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PS-00201-2016

1/16 Procedimiento Nº PS/00201/2016 RESOLUCIÓN: R/02465/2016 En el procedimiento sancionador PS/00201/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad SERVIHABITAT SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L., vista la denuncia presentada por Don A.A.A. , y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 28 de diciembre de 2015 tiene entrada en esta Agencia, a través de su sede electrónica, una denuncia interpuesta por Don A.A.A., en adelante el denunciante, en la que manifiesta lo siguiente: 1. A primeros de año comenzó a recibir boletines informativos de Servihabitat.com sin haberlos solicitado en ningún canal. Es cliente de La Caixa, pero en ningún momento les dio autorización para que enviasen información (ni de ellos ni de cualquier empresa filial) a su cuenta de correo electrónico. En el mes de julio de 2015, solicitó que le diesen de baja del envío de esos boletines a través del enlace que aparece en los mismos (ese enlace le remite a la página de La Caixa donde entró con sus claves para banca electrónica), pero continuaron enviándolos. En el mes de noviembre nuevamente solicitó la baja volviendo a recibir en diciembre de 2015 otro boletín. 2. Los días 24 de noviembre y 22 de diciembre de 2015 recibió en su dirección de correo ....@.... dos comunicaciones comerciales no solicitadas de SERVIHABITAT SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L., en adelante SERVIHABITAT o la denunciada. Como respuesta a la solicitud de subsanación remitida por esta Agencia, con fecha de 5 de febrero de 2016, tiene entrada en esta Agencia un correo electrónico del denunciante en el que aporta las cabeceras completas de los correos electrónicos adjuntados en su anterior escrito. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, los Servicios de Inspección de esta Agencia tienen conocimiento de los siguientes extremos: 1. Con fecha 23 de junio de 2015 el denunciante remitió una solicitud de baja a SERVIHABITAT como respuesta al “Boletín junio: encuentra los pisos más irresistibles” recibido con ese mismo día en su cuenta ....@...., dirección desde la que éste efectuó la señalada solicitud de baja. 2. SERVIHABITAT indica que esta petición fue contestada, vía correo electrónico, indicándole que “Para poder procesar la baja solicitada, necesitamos que nos facilite su teléfono de contacto o su nombre completo, ya que con los datos facilitados no localizamos su ficha de cliente.” 3. El denunciante recibió en su cuenta de correo ....@.... dos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid comunicaciones www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/16 comerciales con fechas 24 de noviembre y 22 de diciembre de 2015, ambas procedentes de la dirección .....@comunicacion.servihabitat.com y con dirección IP de origen ***IP.1. Los citados envíos contenían información comercial referente a servicios inmobiliarios de Servihabitat Los correos electrónicos disponen de información sobre el cómo solicitar la baja de la lista de destinatarios indicando que “si desea darse de baja de este boletín pulse el siguiente enlace”. 4. En respuesta a la solicitud de información realizada por la AEPD, los representantes de SERVIHABITAT remitieron un escrito en el que manifestaron, en referencia al envío del correo electrónico en cuestión, que: a. En relación a la acreditación del consentimiento otorgado por el titular de la dirección de correo electrónico ....@.... indican que el citado usuario se dio de alta en el apartado “Regístrate ahora” de la página web www.servihabitat.com, en fecha 17 de julio de 2014, a las 07:15h. Aportan captura de pantalla del log de registro del usuario, en la que consta solamente un identificador, la dirección de correo electrónico del afectado y la fecha y hora de registro. b. Para registrarse en la página web www.servihabitat.com, los usuarios deben aceptar las condiciones de uso que establece expresamente que la finalidad del registro es el envío de publicidad y otras ofertas comerciales de los productos y servicios Inmobiliarios. Aportan captura de pantalla del citado aviso legal. Una vez completado el formulario, para completar el proceso de alta debe confirmar su correo electrónico. Para ello, se le asigna una contraseña provisional que es enviada al correo electrónico que haya indicado en el formulario de registro para que confirme su dirección. c. El procedimiento establecido por Servihabitat para manifestar la oposición a la recepción de comunicaciones comerciales, consiste en pulsar un enlace que se incluye en todos los correos publicitarios enviados. Aportan copia impresa de un correo comercial y del resultado de pinchar en el enlace de baja, apreciándose que se redirige al usuario a una página en la que informa de que su dirección de correo electrónico ha sido dada de baja. d. Con fecha 23 de junio de 2015, recibieron un correo electrónico del reclamante solicitando la cancelación al envío de comunicaciones comerciales. En fecha 29 de junio de 2015 se le solicitó, para acreditar su identidad que remitiera el número de teléfono o nombre completo para poder tramitar su solicitud, sin obtener respuesta del usuario al mismo. e. Han procedido a eliminar el registro de su base de datos. 5. Con fecha 11 de abril de 2016 se recibió mediante correo electrónico remitido por el denunciante, a requerimiento de la inspección de datos, el reenvío del correo publicitario que recibió el día 22 de diciembre de 2015, comprobándose que al pinchar en el enlace de baja se produce una redirección a una página web C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/16 que actualmente no está operativa. TERCERO: Con fecha 28 de abril de 2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a SERVIHABITAT SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L., en adelante la denunciada o SERVIHABITAT, por la presunta infracción del artículo 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo, LSSI), tipificada como leve en el artículo 38.4.

  1. d)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de hasta 30.000 , de acuerdo con el artículo 39.1.c de la LSSI, que consta como notificado a dicha empresa con fecha 19 de mayo de 2016. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, SERVIHABITAT presentó alegaciones en las que señaló que el denunciante se dio de alta en el apartado “Regístrate ahora” en la página web www.servihaitat.com, en fecha 17 de julio de 2014. Acompañan documento del alta. El registro en la web mencionada tiene como finalidad la recepción de comunicaciones comerciales de SERVIHABITAT. Por tanto, el envío fue autorizado por el denunciante y en todos los envíos se ofrecía la posibilidad de oponerse al tratamiento de datos con fines promocionales. En cuanto a la revocación del consentimiento por parte del denunciante, en lugar de pulsar el enlace habilitado al efecto, lo hizo respondiendo a una dirección de correo genérica “Hablando”. Desde ese buzón se solicitó, para verificar su identidad, que indicará su número de teléfono o nombre completo. El enlace de baja tiene una duración de 45 días desde que se recibe el boletín mensual. QUINTO: En fecha 30 de mayo de 2016, se acordó por la Instructora del procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas, en el que se realizaron las siguientes: 1. Dar por reproducidos, a efectos probatorios, la denuncia interpuesta por Don A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante SERVIHABITAT SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/00236/2016. 2. Asimismo, dar por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00201/2016 presentadas por SERVIHABITAT SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L., en adelante SERVIHABITAT, y la documentación que a ellas acompaña. 3. Igualmente, se solicitó a SERVIHABITAT contestación a los siguientes extremos y aportación de la información y/o documentación que se cita a continuación: 3.1 Confirmación de si el formulario de registro y condiciones de uso adjuntados a las alegaciones eran los vigentes en el momento del registro del denunciante, remitiéndose, en caso contrario copia del contenido de esos documentos a fecha 17 de julio de 2014. 3.2 Detalle de los datos facilitados por el denunciante al cumplimentar el formulario de registro, en especial nombre, apellidos y número de teléfono. Asimismo, se solicita facilitación de la dirección IP de origen desde la que consta el usuario C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/16 cumplimentó el formulario. 3.3 Justificación de que el afectado marcó la casilla de aceptación de las condiciones de uso o política de privacidad vigentes en la fecha del registro. 3.4 Acreditación de que en el caso analizado se completó el proceso de registro en la forma señalada en la contestación al requerimiento de información efectuado durante las actuaciones previas (remisión por esa empresa de contraseña provisional al correo electrónico facilitado para confirmar el alta, recepción de la misma por el denunciante y cambio de contraseña por éste al acceder por primera vez al área privada). 3.5. Acreditación de que durante 2015 el enlace de baja contenido en los boletines enviaba a una página web que confirmaba la baja de la cuenta de correo sin requerir de usuario y contraseña para su tramitación. 3.6 Aclaración de si la baja del boletín a través del área privada del sitio web de esa empresa requiere uso de usuario y contraseña. 3.7 Remisión de copia de las cabeceras de Internet del correo electrónico de fecha 23 de junio de 2015 en el que el denunciante solicitaba la baja a SERVIHAVITAT. En todo caso se solicita indicación de la cuenta de correo electrónico con la que se corresponde la dirección genérica “Hablando” que aparece en la solicitud de baja analizada. 3.8 Indicación de la fecha exacta de la baja del registro del denunciante en sus sistemas, con justificación documental de la misma. Con esa misma fecha, se solicitó al denunciante la siguiente información: -Acreditación de las fechas exactas en que solicitó la baja a través del enlace contenido en las comunicaciones comerciales remitidas por SERVIHAVITAT SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L., en adelante SERVIHABITAT, así como de que al usar el enlace de baja contenido en las mismas era remitido a una página web de “La Caixa” en la que se solicitaba usuario y contraseña para tramitar la baja. -Remisión de copia de las cabeceras de Internet del correo electrónico, de fecha 23 de junio de 2015, en el que solicitaba la baja a SERVIHABITAT. -Origen de la dirección genérica de correo electrónico “Hablando” a la que se dirigió la mencionada solicitud de baja, cuya copia se acompaña. - Indicación de si contestó al requerimiento de información efectuado por SERVIHABITAT, el 30 de marzo de 2016, para tramitar su solicitud de baja, cuya copia también se adjunta. - Especificación de si recibió un correo de SERVIHABITAT a los efectos de confirmar el alta en su página web junto con una contraseña provisional, la cual después debió modificar al entrar por primera vez en el área privada del sitio web www.sevihabitat.com. SEXTO: siguiente: Con fecha 9 de junio de 2016 el denunciante contestó en el sentido 1. El día 21 de mayo de 2015, tras recibir el mail de SERVIHABITAT solicitó la baja a través del enlace contenido en el mismo. Al pinchar el enlace, se abrió C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/16 la página www.portal.lacaixa.es, y al dar al click, se abrió otra página indicando que tenía que acceder a Línea Abierta de La Caixa. Por ello optó por enviar un email de respuesta al correo enviado por ellos .....@comunicacion.servihabitat.com, apareciendo al dar a responder correo, en forma automática, en la dirección de envío la cuenta ....@servihabitat.com. 2. No puede aportar las cabeceras de Internet del correo electrónico de fecha 23 de junio de 2015 en el que solicitaba la baja porque ha cambiado la versión de Outlook y al abrir la ventanita para ver las cabeceras no aparece ningún texto en el apartado de cabeceras. 3. No recibió ningún correo de SERVIHABITAT, en fecha 30 de marzo de 2016, pidiendo información complementaria para tramitar la baja.. 4. Añade que nunca ha sido cliente de SERVIHABITAT ni ha pedido acceso a su página web, no habiendo recibido nunca ningún correo al respecto. Es cliente de La Caixa. Con fecha 15 de junio de 2016 SERVIHABITAT respondió a la solicitud de prueba exponiendo lo siguiente: 1. El denunciante se dio de alta en el apartado “Regístrate ahora” de la página web www.servihabitat.com, aceptando las condiciones de uso en las que se establece expresamente que la finalidad del registro es el envío de publicidad y otras ofertas comerciales de los productos y servicios de la empresa. . Las condiciones aportadas al contestar el escrito de solicitud de información eran las vigentes el 17 de julio de 2014. 2. Adjuntan captura de pantalla de los datos incorporados a sus sistemas procedentes del formulario cumplimentado por el denunciante. Señalan que los datos que éste facilitó fueron: Nombre: ***NOMBRE.1, Email: ....@.... Teléfono: +34 ***TEL.1 3. Para poder gestionar el registro es necesario que los usuarios acepten las condiciones de uso, afirmando que de no hacerlo no se hubiera producido el alta del mismo ni hubiera podido solicitar información relativa a un inmueble situado en ***LOCALIDAD.1 (Madrid), en la (C/...1). Adjuntan captura de pantalla del log del registro del denunciante en fecha 17 de julio de 2014 y de la citada solicitud de información. 4. No pueden acompañar el correo remitido confirmando el alta del usuario ni el envío de la contraseña provisional porque al eliminar un registro dado de alta se eliminan todas las referencias que existan en el sistema, causa por la que tampoco pueden justificar documentalmente la baja de los datos del denunciante, si bien reiteran que se produjo al recibir el escrito de solicitud de información en fase de actuaciones previas de inspección. 5. El enlace de baja contenido en los boletines siempre ha enviado a una página que confirma la baja de la cuenta de correo electrónico sin requerir C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/16 usuario y contraseña, tal y como se justificó en el escrito de contestación a la solicitud de información. Aportan escrito del proveedor Smart Focus acreditando que esta funcionalidad de baja sin requerir usuario y contraseña fue incorporada en el momento de crear la página web. 6. Adjuntan copia del correo de fecha 29 de junio de 2015 solicitando datos adicionales para garantizar la baja. No aportan cabeceras de Internet SÉPTIMO: Con fecha 27 de septiembre de 2016 se formula propuesta de resolución en el sentido de que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a SERVIHABITAT SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L., con multa de 2.000 € (Dos mil euros), por la infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
  2. d)de dicha norma, de conformidad con lo establecido en los artículos 39.1.
  3. c)y 40 de la citada LSSI. Dicha propuesta consta como notificada a esa empresa con fecha septiembre de 2016. 28 de HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 28 de diciembre de 2015 el denunciante, Don A.A.A. , denuncia ante la AEPD que desde principios de año viene recibiendo boletines de Servihabitat.com no solicitados. Indica que es cliente de La Caixa, pero en ningún momento les dio autorización para que enviasen información (ni de ellos ni de cualquier empresa filial) a su cuenta de correo electrónico. (folio 1) SEGUNDO: Con fechas 24 de noviembre y 22 de diciembre de 2015 el denunciante recibió en su dirección de correo ....@.... dos comunicaciones comerciales no solicitadas procedentes de la cuenta de correo electrónico .....@comunicacion.servihabitat.com, con información comercial referente a servicios inmobiliarios. (folios 7 a 12 y 19 al 22). Las dos comunicaciones citadas contenían el siguiente enlace de baja “Si desea darse de baja a este boletín pulse el siguiente enlace” (folios 7 a 12 y 19 al 22). TERCERO: El enlace de baja proporcionado en los correos electrónicos comerciales por SERVIHABITAT tiene una duración de 45 días, transcurridos los cuales dejan de estar operativos. (folos 64 y 68) CUARTO:Con fecha 15 de junio de 2016 la entidad SMART FOCUS, prestadora del servicio de gestión de bajas, ha expedido certificación en la que consta que la herramienta de SmartFocus siempre ha ofrecido la funcionalidad “unjoin” mediante el enlace de baja contenido en todas las comunicaciones de SERVIHABITAT, señalando que al ejecutarla se marca la dirección de correo electrónico del usuario como expirada y envía a una página informativa de confirmación de la baja. También afirma que el procedimiento de baja a través de dicho enlace no requiere acceso con usuario y contraseña para su tramitación. . (folio 90 ) QUINTO: SERVIHABITAT es titular de la licencia de explotación del dominio http://www.servihabitat.com (folio 50) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/16 SEXTO: SERVIHABITAT ha manifestado que el denunciante se dio de alta en el apartado “Regístrate ahora” en la página web www.servihaitat.com, en fecha 17 de julio de 2014, aportando captura de pantalla que señalan corresponde al log de registro de usuario del denunciante con la siguiente información: nº de identificador, la dirección de email ....@.... y la fecha de suscripción 17/07/2014 7:15 (folios 30, 66, 86) La denunciada también ha indicado que el denunciante facilitó los siguientes datos en el proceso de registro de alta: (folio 84) Nombre: ***NOMBRE.1 Email: ....@.... Teléfono: +34 ***TEL.1 SÉPTIMO: Al pie del formulario ”Regístrate ahora” del sitio web www.servihabitat.com aparece una casilla sin cumplimentar con el texto “He leído y aceptado las condiciones de uso” , siendo el subrayado un enlace que conduce a dicho documento. Bajo la reseñada casilla se encuentra el botón “Regístrarme”. (folios 31, 48, 67) OCTAVO: En el apartado “Aviso Legal sobre la ley de protección de datos” de las reseñadas condiciones se informa que: “La recogida de sus datos de carácter personal se realiza con la finalidad de prestar los servicios solicitados y remitirle publicidad y ofertas comerciales de otros productos y servicios, avisos, ofertas y, en general, información de Servihabitat Servicios Inmobiliarios, S.L de carácter comercial que pueda ser de su interés. “ , al igual que se informa que la aceptación de las mencionadas condiciones de uso supone autorizar a SERVIHABITAT “para que pueda remitirle comunicaciones comerciales a través del correo electrónico o de cualquier otro medio de comunicación electrónica equivalente. Las autorizaciones para el envío de información comercial, cesión de datos y envío de comunicaciones comerciales por medios electrónicos serán revocables, en cualquier momento, mediante comunicación escrita dirigida a Servihabitat Servicios Inmobiliarios, S.L. a la dirección antes mencionada” (folios 31, 48, 49, 67, 83 y 84) NOVENO: Con fecha 21 de mayo de 2015, el denunciante, tras recibir el boletín electrónico del mes de mayo de 2015 “Boletín mayo: aprovecha la combinación de ventajas imbatibles”, se dirigió a la dirección ....@servihabitat.com con el texto “DENME DE BAJA” (folio 77). Con fecha 26 de mayo de 2015 el denunciante recibió contestación desde ese mismo correo en el que le indicaban los pasos a seguir para darse de baja en su web (folio 76). El denunciante contestó ese mismo día indicando que no puede darse de baja “… porque nunca me he dado de alta y no tengo clave de acceso…” A continuación solicitaba la cancelación de sus datos de sus bases de datos. (folios 76, 77). DÉCIMO: SERVIHABITAT ha aportado copia del correo electrónico de fecha 23 de junio de 2015 que el denunciante dirigió a la cuenta de correo genérica “Hablando” de esa empresa desde la dirección de correo electrónico ....@.... en el que comunicaba lo siguiente: “El motivo del presente correo es para avisarles que tal y como les comenté la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/16 última vez que les solicité darme de baja de estas comunicaciones, al hacer caso omiso a mi petición paso de inmediato a denunciarles ante la Agencia de Protección de Datos”. El día 29 de junio de 2015, SERVIHABITAT contestó al denunciante la reseñada solicitud de baja, desde “Hablando”, indicándole que para poder procesar la baja solicitada necesitaban que les facilitase su teléfono de contacto o su nombre completo, ya que con los datos facilitados no localizaban su ficha de cliente. (folios 35 al 41, 88, 91) UNDÉCIMO: Con fecha 30 de marzo de 2016 SERVIHABITAT indica a la AEPD que al recibir la solicitud de información de la misma de fecha 14 de marzo de 2016 procedieron a eliminar la dirección de correo electrónico del denunciante de su base de datos (folio 35) FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
  4. d)e
  5. i)y 38.4 d),
  6. g)y
  7. h)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II A los efectos de examinar si los hechos objeto de imputación pueden constituir infracción al artículo 21 de la LSSI conviene realizar una breve exposición sobre el marco jurídico que resulta de aplicación a las comunicaciones comerciales remitidas por correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes. Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. El artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, en la redacción introducida por la Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, señala lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/16 previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección”. Por lo tanto, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. A su vez, el artículo 22.1 de la LSSI, que establece como “Derechos de los destinatarios de los servicios” que: “El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección. Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos” De este modo, la LSSI, en su artículo 21.1 prohíbe de forma expresa las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/16 aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
  8. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
  9. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
  10. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. A continuación, la Ley pasa a determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
  11. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. La LSSI en su Anexo
  12. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/16 servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. Son servicios de la sociedad de la información, entre otros representen una actividad económica, los siguientes: (…) y siempre que 4º El envío de comunicaciones comerciales. ” (…)”. De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicación comercial engloba la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
  13. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. IV En el presente supuesto, ha quedado probado, a la vista del conjunto de elementos fácticos obrantes en el procedimiento, que la mercantil SERVIHABITAT remitió dos boletines electrónicos promocionando la venta o alquiler de viviendas , con fechas 24 de noviembre y 22 de diciembre de 2015, desde el correo electrónico .....@comunicacion.servihabitat.com a la cuenta de correo electrónico del denunciante ....@.... sin que haya acreditado, en forma fehaciente, que contaba con el consentimiento previo y expreso del destinario para ello, en este caso el denunciante. En relación con dicha cuestión, la denunciada expone que el denunciante se dio de alta, en fecha 17 de julio de 2014, en el apartado “Regístrate ahora” en la página web www.servihaitat.com de la entidad, momento en el que facilitó los datos personales que constan como Hecho Probado 6 del Antecedente de Hecho Séptimo y aceptó las condiciones de uso en las que se informa al usuario que la finalidad del registro es recibir información publicitaria y ofertas comerciales de los productos y servicios de SERVIHABITAT. A los efectos de justificar tales manifestaciones, la denunciada aporta captura de pantalla del log de registro del denunciante como usuario del portal web www.servihabitat.com conteniendo el email del denunciante, identificador y fecha de registro. No obstante lo cual, esta Agencia considera que dicho documento no acredita, en forma fehaciente, que dicha información proceda de la página web y que haya sido facilitada por el denunciante. Téngase en cuenta que el log aportado no contiene el dato de la IP de origen del registro y que el denunciante niega haberse dado de alta en la mencionada página web. Todo lo cual, lleva a considerar que la captura aportada no constituye prueba acreditativa suficiente de tal registro, de tal modo que, en este supuesto, no concurren las circunstancias necesarias para entender acreditado el consentimiento expreso del denunciante a la recepción de comunicaciones comerciales por vía electrónica en la forma reseñada por la denunciada. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/16 Sentado lo anterior, únicamente eximiría a SERVIHABITAT del cumplimiento de contar con el consentimiento previo y expreso exigido en el artículo 21.1 de la LSSI la acreditación de la existencia de una relación contractual previa con el denunciante, tal y como se recoge en el primer párrafo del apartado 2 del artículo 21 de la LSSI, y ello siempre y cuando la denunciada, como prestador de servicios de la sociedad de la información, hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del afectado, los utilizase para enviarle comunicaciones comerciales relativas a productos o servicios similares a los inicialmente adquiridos por éste en su condición de cliente, y además, le hubiera ofrecido en el momento de recogida de los datos un mecanismo sencillo y gratuito para poder oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales. En este supuesto no resulta de aplicación dicha excepción, que hubiera podido amparar el envío de los dos boletines electrónicos comerciales analizados sin mediar dicho consentimiento previo y expreso, ya que la denunciada en fase de actuaciones previos manifestó que no se producía tal relación entre ambas partes (folio 33). Atendidas las circunstancias expuestas, y dado que lo indicado afecta a la cuestión de la carga de la prueba, resulta de aplicación el criterio mantenido por la Audiencia Nacional en la Sentencia de fecha 17 de mayo de 2007, Recurso 157/2005, en el que, respecto de un caso que también afectaba al incumplimiento de lo previsto en el artículo 21 de la LSSI, se arguyó que: “En caso de que los afectados hubieran negado haber otorgado dicho consentimiento, que la Ley no exige que sea escrito, correspondería al denunciado probar su existencia, como ha reiterado esta Sala en relación con el tratamiento inconsentido de datos.” A mayor abundamiento, las dos comunicaciones comerciales denunciadas se produjeron después de que el denunciante enviara, con fechas 21 de mayo y 23 de junio de 2015, sendas solicitudes de baja desde la MISMA cuenta de correo electrónico en la que venía recibiendo los boletines comerciales de SERVIHABITAT, y que consta fueron recibidas por la remitente de los envíos denunciados a la vista de las contestaciones realizadas por dicha entidad a tales peticiones con fechas 26 de mayo y 29 de junio de 2015 , motivo por el que conocía la negativa del denunciante de no continuar recibiendo dichos boletines. A la vista de la cronología de los hechos, queda patente que en las fechas en las que la denunciada remitió las comunicaciones comerciales objeto de análisis ya había recibido las peticiones de baja del denunciante, siendo responsabilidad de la misma atender tales solicitudes, máxime cuando no contaba con autorización del denunciante para la remisión de tales envíos comerciales.. En consecuencia, las comunicaciones comerciales enviadas en noviembre y diciembre de 2015 se remitieron por SERVIHABITAT no sólo sin mediar el consentimiento previo y expreso del denunciante, sino también incumpliendo la voluntad del denunciante de no recibir publicidad en sus señas electrónicas. De lo razonado, se constata que la entidad denunciada ha incumplido la prohibición recogida en el artículo 21.1 de la LSSI, toda vez que envió dos comunicaciones comerciales al correo electrónico del denunciante que no habían sido previamente autorizadas o expresamente solicitadas por éste, no cabiendo en este supuesto aplicar la excepción al consentimiento recogida en el artículo 21.2 de la LSSI al no existir una relación contractual previa entre las partes. V El hecho de que el denunciante no haya utilizado el enlace de baja ofrecido por C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/16 SERVIHABITAT al pie de cada una de las comunicaciones comerciales denunciadas para que los destinarios de los envíos puedan oponerse al uso de sus datos con esa finalidad o, en su caso, revocar el consentimiento que inicialmente hubieran podido prestar para ello no anula la validez del medio utilizado por el denunciante para manifestar su negativa al uso de sus señas electrónicas con fines publicitarios, máxime cuando se ha probado que el denunciante solicitó la baja respondiendo a los boletines recibidos desde la misma cuenta de correo electrónico en la que recibía los envíos, a lo que hay que añadir que a las contestaciones de SERVIHABITAT a dichas solicitudes de oposición el denunciante contestó, a su vez, que no le permitía la cancelación al no haber solicitado nunca el envío de la publicidad. A este respecto, señalar que si bien los artículos 21.2 y 22.1 de la LSSI obligan al prestador de servicios de la sociedad de la información a incluir en las comunicaciones comerciales remitidas por correo electrónico un mecanismo sencillo y gratuito de oposición y/o revocación, consistente en una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida, a fin de garantizar que los destinatarios de tales comunicaciones dispongan de un medio para poder negarse a continuar recibiendo las mismas en sus señas electrónicas, sin embargo dicha norma no establece que tales medios sean las únicas alternativas válidas para que los destinatarios de los correos electrónicos puedan expresar su voluntad de no continuar recibiendo este tipo de envíos, ni tampoco obliga al uso exclusivo de los mismos a tales destinatarios. La norma favorece el ejercicio de un derecho de los destinatarios de este tipo de comunicaciones comerciales sin obligarles a utilizar el mecanismo concreto ofrecido con tales finalidades en cada uno de las comunicaciones comerciales recibidas. Por lo que éstos pueden también ejercitar ante el responsable del fichero los derechos de cancelación y oposición contemplados en la LOPD en evitación de que sus datos de carácter personal, entre los que se encontraría su dirección de correo electrónico, sea personal o profesional, sigan tratándose por el responsable del fichero con finalidades comerciales y o publicitarias,. VI El Título VII de la LSSI bajo la rúbrica “Infracciones y sanciones” contiene el régimen sancionador aplicable en caso de que se produzca alguna de las infracciones contenidas en el cuadro de infracciones que en el mismo se recoge. En concreto, el artículo 37 de la LSSI especifica que “los prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos al régimen sancionador establecido en este Título cuando la presente Ley les sea de aplicación”, considerándose como tal, según definición contenida en el apartado
  14. c)del Anexo de la citada norma a la “persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información”. De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
  15. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, a su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/16 “4. Son infracciones leves:
  16. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, a la vista de los hechos que han resultado acreditados en la tramitación del procedimiento sancionador, la conclusión que se despende de los hechos y fundamentos de derecho anteriores es que la infracción del artículo 21.1 de la LSSI que se imputa a la denunciada ha de calificarse como infracción leve a lo previsto en el artículo 38.4.
  17. d)de la vigente LSSI, puesto que la remisión de dos comunicaciones comerciales no autorizadas a la cuenta de correo electrónico del denunciante no puede calificarse como envío insistente o sistemático por parte de la entidad responsable de los reseñados envíos. Todo lo cual lleva a considerar la existencia del elemento subjetivo de culpabilidad en la conducta de la denunciada en el ilícito administrativo imputado, ya que la misma responde a una acción típica, antijurídica, culpable y punible que constituye, tal y como se ha razonado, vulneración al artículo 21.1 de la LSSI por parte de la denunciada. VII A tenor de lo establecido en el artículo 39.1.
  18. c)de la LSSI, las infracciones leves podrán sancionarse con multa de hasta 30.000 €, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma, que dispone: ““Artículo 40 Graduación de la cuantía de las sanciones La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  19. a)La existencia de intencionalidad.
  20. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
  21. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
  22. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
  23. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
  24. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida”. En relación con los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el transcrito artículo 40 de la LSSI, y en cumplimiento del principio de proporcionalidad dispuesto en el artículo 131 de la LRJ-PAC, se considera que en este supuesto operan como agravantes los criterios
  25. a)y
  26. b)del mencionado artículo 40 de la LSSI. En concreto, si bien no puede hablase de intencionalidad en la conducta descrita, sin embargo si se ha producido una evidente falta de diligencia por la remitente de los correos electrónicos publicitarios para tramitar las negativas del afectado al uso de sus señas electrónicas con fines promocionales, de tal modo que a pesar de conocer la voluntad de darse de baja el afectado desde el 21 de mayo de 2015 , continuó enviando comunicaciones comerciales no autorizadas a la cuenta de correo electrónico del afectado hasta el 22 diciembre de 2015 y manteniendo activo dicho dato a tales efectos hasta el mes de marzo de 2016, que informaron a esta Agencia que ya lo habían dado de baja. Es decir, a pesar de que no cumplía los requisitos del artículo 21.1 de la LSSI, no C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/16 regularizó diligentemente la situación, puesto que seis meses después de la primera solicitud de baja del denunciante, realizada el 21 de mayo de 2015 a través de la dirección electrónica de contacto ....@servihabitat.com, y a la que se refiere esa empresa en sus escrito de alegaciones, éste recibió el envío de fecha 24 de noviembre de 2015, pasados 6 meses desde la misma, más tarde, recibió el envío publicitario en fecha 22 de diciembre de 2015. Paralelamente, se valoran como atenuantes los criterios d),
  27. e)y
  28. f)recogidos en el citado artículo 40 de la LSSI, y ello ante la falta de constancia tanto de que el denunciante haya sufrido perjuicios derivados de la comisión de la infracción imputada, como de que la entidad denunciada haya obtenido beneficios o algún impacto en su volumen de facturación con motivo de la comisión de la infracción del artículo 21.1 de la LSSI. Por lo tanto, al haber quedado acreditado el elemento subjetivo de culpabilidad por parte de la entidad denunciada en la comisión de la infracción imputada, se estima que la imposición de una sanción de 2.000 € resulta adecuada a la gravedad de los hechos imputados con arreglo a lo previsto en los artículos 39.1.
  29. c)y 40 de la LSSI y 131 de la LRJ-PAC. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad SERVIHABITAT SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L., por una infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
  30. d)de la LSSI, una multa de 2.000 € (Dos mil euros), de conformidad con lo establecido en los artículos 39.1.
  31. c)y 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a SERVIHABITAT SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L., y a Don A.A.A. . TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/16 lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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