PS-00202-2013

1/14 Procedimiento Nº PS/00202/2013 RESOLUCIÓN: R/02155/2013 En el procedimiento sancionador PS/00202/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A., vista la denuncia presentada por Dña. A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 10 de diciembre de 2012, tiene entrada en esta Agencia un escrito de Dña. A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante) en el que declara que tuvo contratada su línea telefónica con la entidad Telefónica de España, S.A.U. y que en la actualidad la tiene contratada con France Telecom España, S.A.U. (en lo sucesivo el denunciado), que solicitó a ambas entidades que sus datos no figuraran en guías, pero que, no obstante, sus datos figuran en las guías electrónicas que se publican a través de las páginas web: www.infobel.com y www.blancas.paginasamarillas.es. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad denunciada, teniendo conocimiento de los siguientes hechos: 1. El servicio de ADSL + Llamadas con línea Orange, fue activado después de que la denunciante realizara una portabilidad de la línea ***TEL.1 procedente de Telefónica de España, S.A.U. El contrato se formalizó telefónicamente con fecha 15/12/2010. 2. Aportan grabación de la contratación y manifiestan que este tipo de contrataciones se realizan en diversas fases durante las cuales el agente-teleoperador va tramitando la activación del producto o servicio objeto de la contratación. De este modo, el agente requiere expresamente el consentimiento del titular para el tratamiento de sus datos de carácter personal, de lo cual, dejará registro, en su caso, en el sistema de provisión del servicio. Así, el procedimiento de contratación telefónica consta de diferentes fases que se desarrollan conforme a la siguiente secuencia: (

1. i)se lleva a cabo la grabación de la contratación por la que se formalizan las condiciones comerciales y toda la información correspondiente a los compromisos de permanencia que, en su caso, procedan. (
2. ii)el agente-teleoperador registra en el sistema de provisión del servicio, el consentimiento del titular para la inclusión de sus datos en las Guías de abonados y la oposición, en su caso, a la recepción de publicidad y a las llamadas de venta directa. Se adjunta la impresión de pantalla de la línea ***TEL.1, titularidad de la denunciante, en la que consta como atributo para la aparición en Guías una Y (de "yes') y como atributo para Venta Directa una N (de "no"). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/14 (iii) por último, se remite al cliente un correo electrónico por el que se le envían las Condiciones Generales de Contratación, así como las económicas y legales. Se adjuntan copia de las Condiciones Generales de Contratación 3. France Telecom llevó a cabo la remisión de datos a la CMT, de acuerdo con la Circular 2/2003, de 26 de septiembre, sobre el procedimiento de suministro de datos de los abonados para la prestación de servicio de directorio en competencia en fecha 06/07/2011. 4. France Telecom aporta copia de la grabación de la contratación en la que no figura información sobre el consentimiento para figurar en guías. 5. Con fecha de 6 de marzo de 2013 se incorpora a las presentes actuaciones de inspección copia impresa de la información que obra en la página web http://blancas.paginasamarillas.es y www.infobel.com relativa a la denunciante. TERCERO: Con fecha 17 de abril de 2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador al denunciado, por presunta infracción del artículo 11.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.
3. k)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 € de acuerdo con lo establecido en el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, el denunciado mediante escrito de fecha 8 de mayo de 2013 formuló alegaciones, solicitando la aplicación del 45.5 de la LOPD, y significando falta de antijuridicidad y error en la tipificación. QUINTO: Con fecha 24/05/2013 se inició el período de práctica de pruebas, en el que se acuerda, entre otras: <<…3. SOLICITAR a Telefónica de España, S.A.U. los siguientes documentos:
4. a)En su condición de operador obligado a prestar el servicio universal, se solicita copia de la página en la que por razón del orden alfabético deben figurar los datos de la denunciante Dña. A.A.A., titular de la línea ***TEL.1 con domicilio en (C/.....................1) (Málaga), correspondiente a la guía de Páginas Blancas en formato papel de la provincia de Málaga de las ediciones 2007-2008-2009-2010-2011-2012. Se requiere así mismo copia de la página de las citadas guías que informan de las fechas en que se extrajo la información contenida en ellas y de su distribución.
5. b)Fecha en las que TDE comunicó al SGDA de la CMT el alta de los datos de la denunciante (Dña. A.A.A., titular de la línea ***TEL.1 con domicilio en (C/.....................1) (Málaga), por cuanto la misma fue cliente de dicha entidad hasta el 15/10/2010, fecha en que realizó una portabilidad de su línea a France Telecom), mediante su inclusión en alguno de los registros que constan en los ficheros, sean de Actualizaciones o de Totales, que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 TDE carga en citado sistema. Copia del registro.
6. c)Fecha en la que TDE comunicó al SGDA de la CMT la baja de los datos de este abonado mediante su inclusión en alguno de los registros que constan en los ficheros, sean de Actualizaciones o de Totales, que TDE carga en el citado sistema. Copia del registro. (…) 4. Solicitar a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, (en adelante CMT) que facilite la siguiente información toda ella relativa a ficheros de Guías que Telefónica de España, S.A.U. cargó en el SGDA de la CMT: En relación con los siguientes datos: - Abonado: Dña. A.A.A., - Dirección: (C/.....................1) (Málaga) - Teléfono: ***TEL.1 Se solicita que precise en qué fichero, tanto de ACTUALIZACIONES como de TOTALES de los que Telefónica de España, S.A.U. cargó en el Sistema entre enero de 2010 a diciembre de 2010, se incluyeron los registros a través de los cuales se dio de ALTA, MODIFICACIONES o BAJA este abonado. 5. Solicitar a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, (en adelante CMT) que facilite la siguiente información toda ella relativa a ficheros de Guías que France Telecom España, S.A. cargó en el SGDA de la CMT: En relación con los siguientes datos: - Abonado: Dña. A.A.A., - Dirección: (C/.....................1) (Málaga) - Teléfono: ***TEL.1 Se solicita que precise en qué fichero, tanto de ACTUALIZACIONES como de TOTALES de los que France Telecom España, S.A. cargó en el Sistema entre octubre de 2010 y agosto de 2011, se incluyeron los registros a través de los cuales se dio de ALTA, MODIFICACIONES o BAJA este abonado…>> SEXTO: Con fecha 6/06/2013 se recibe contestación de Telefónica adjuntando la documentación solicitada y comunicando: <<…Adjunto se acompaña, como Documento n° 1, copia de las Páginas Blancas correspondientes a las ediciones 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012 (…) Edición 2012: Actualizada 31 de octubre de 2011; Distribuida: Enero 2012 (…) Consultada el área correspondiente nos informan de que Ia línea ***TEL.1, a nombre de A.A.A., se dio de alta en Telefónica el día 16 de abril de 2008 (…) por lo que tampoco es posible facilitar el registro de baja puesto que el número de teléfono ***TEL.1, a nombre de A.A.A., se portó a France Telecom mucho antes, en concreto el 1 de noviembre de 2010. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 Sí que figura un registro relativo al número de teléfono ***TEL.1, que nos envió France Telecom en Ia carga de totales de julio de 2011: 1#***NOMBRE-AAA#***1º-APELLIDO-AAA#***2º-APELLIDOAAA######(C/.....................1)I#00**###***#XXXXXXXXXX##MALAGA#***TEL.1##### ##1 El mismo operador (France Telecom), volvió a enviar un registro relativo al número de teléfono ***TEL.1, en septiembre de 2012: 1#***NOMBRE-AAA#***1º-APELLIDO-AAA#***2º-APELLIDOAAA######(C/.....................1)I#00**#0000 ###*****#XXXXXXXXXX#00000000000 #MALAGA#***TEL.1#######1 No han enviado ningún registro en Ia última carga de totales que tuvo lugar a finales del mes de abril de este año. Todo lo expuesto demuestra que mi representada no ha incluido a Ia Sra. A.A.A. en las ediciones correspondientes a los años en que Ia misma fue cliente nuestra (alta abril de 2008). Cuando comienza a figurar en guías es cuando se porta con el operador France Telecom…>> SÉPTIMO: Con fecha 20/06/2013, la CMT evacuó el trámite de prueba permitiendo a la instructora del procedimiento acceder, a través del servidor ftp.cmt.es, a los registros solicitados. OCTAVO: Con fecha 25/07/2013 se formuló propuesta de resolución, proponiendo la imposición de una sanción de 15.000 € al denunciado, por la comisión de una infracción del artículo 11.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
7. k)de dicha Ley. NOVENO: Con fecha de puesta en el Servicio de Correos de 23/08/2013, de entrada en la Agencia 27/08/2013, el denunciado realizó alegaciones frente a la citada propuesta de resolución, ratificándose en las alegaciones realizadas a lo largo del presente procedimiento sancionador. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha de 10 de diciembre de 2012, tiene entrada en esta Agencia escrito de la denunciante en el que declara que tuvo contratada su línea telefónica con la entidad Telefónica de España, S.A.U. y que en la actualidad la tiene contratada con el denunciado, que solicitó a ambas entidades que sus datos no figuraran en guías, pero que, no obstante, sus datos figuran en las guías electrónicas que se publican a través de las páginas web: www.infobel.com y www.blancas.paginasamarillas.es (folio 1) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14 SEGUNDO:. La entidad denunciada ha comunicado que el servicio de ADSL + Llamadas con línea Orange, fue activado después de que la denunciante realizara una portabilidad de la línea ***TEL.1 procedente de Telefónica de España, S.A.U. El contrato se formalizó telefónicamente con fecha 15/12/2010. Aportan grabación de la contratación en la que no figura información sobre el consentimiento para figurar en guías (folios 13 y 27). TERCERO: France Telecom llevó a cabo la remisión de datos de la denunciante a la CMT, para la prestación de servicio de guías en fecha 06/07/2011 (folio 15). CUARTO: Con fecha de 6 de marzo de 2013 se consulta los repertorios telefónicos de páginas blancas e Infobel a través de Internet y se comprueba que la denunciante figura en los mismos (folios 8 a 11). QUINTO: De acuerdo con la información remitida por la CMT los datos de la denunciante fueron informados por la entidad denunciada en el fichero remitido el 06/07/2011 fichero de Totales para su publicación en Guías de abonados (folio 93). SEXTO: Telefónica ha adjuntado copia de la Guía de abonados de Málaga ediciones 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, en las que no figuran los datos de la denunciante (folios 76 a 85). SÉPTIMO: Telefónica ha adjuntado copia de la Guía de abonados de Málaga edición 2012, actualizada a 31/10/2011, en la que si figuran los datos de la denunciante (folio 86). OCTAVO: Con fecha de 25 de julio de 2013 se consulta los repertorios telefónicos de páginas blancas e Infobel a través de Internet y se comprueba que la denunciante no figura ya en los mismos (folios 94 a 97). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
8. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II La Ley Orgánica 15/1999 bajo la rúbrica “Comunicación de datos”, dispone en su artículo 11: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14 “1. Los datos de carácter personal objeto de tratamiento sólo podrán ser comunicados a un tercero para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cedente y del cesionario con el previo consentimiento del interesado (…) 4. El consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal tiene también un carácter revocable.” Este precepto debe integrarse con la definición legal de consentimiento del interesado y de cesión o comunicación de datos que ofrecen, respectivamente, los apartados
9. h)e
10. i)del artículo 3 de la LOPD: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”; “toda revelación de datos realizada a una persona distinta del interesado”. El Tribunal Constitucional ha incidido sobre el fundamento jurídico de la figura de la cesión de datos en su Sentencia 292/2000, en la que se pronuncia en los siguientes términos (Fundamento Jurídico 13ª): “….el derecho a consentir la recogida y el tratamiento de los datos personales (artículo 6 de la LOPD) no implica en modo alguno consentir la cesión de tales datos a terceros, pues constituye una facultad específica que también forma parte del contenido del derecho a la protección de tales datos. Y por tanto, la cesión de los mismos a un tercero para proceder a un tratamiento con fines distintos de los que originaron su recogida, aun cuando puedan ser compatibles con éstos (artículo 4.2 de la LOPD), supone una nueva posesión y un uso que requiere el consentimiento del interesado. Una facultad que sólo cabe limitar en atención a derechos y bienes de relevancia constitucional y por tanto esté justificada, sea proporcionada y, además se establezca por Ley, pues el derecho fundamental a la protección de datos personales no admite otros límites” (El subrayado es de la AEPD). III La LOPD establece en su artículo 28.4 que “los datos que figuren en las guías de servicios de telecomunicaciones disponibles al público se regirán por su normativa específica”. El examen de esa normativa nos obliga a hacer referencia, en primer término, a la Ley 32/2003 General de Telecomunicaciones, de 3 de noviembre. El artículo 34 del citado texto legal, bajo la rúbrica “protección de los datos de carácter personal”, establece: “Sin perjuicio de lo previsto en el apartado 6 del artículo 4 y en el segundo párrafo del artículo anterior, así como en la restante normativa específica aplicable, los operadores que exploten redes públicas de comunicaciones electrónicas o que presten servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público, deberán garantizar, en el ejercicio de su actividad, la protección de los datos de carácter personal conforme a la legislación vigente”. (El subrayado es de la AEPD) El artículo 38.6 de la Ley 32/2003 dispone que “La elaboración y comercialización de guías de abonados a los servicios de comunicaciones electrónicas y la prestación de servicios de información sobre ellos se realizará en régimen de libre C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 competencia, garantizándose, en todo caso, a los abonados el derecho a la protección de sus datos personales, incluyendo el de no figurar en dichas guías…” (El subrayado es de la AEPD) El Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios, (RSU), supedita la inclusión de los datos de un abonado en guías y repertorios de abonados al consentimiento expreso de su titular y ofrece, además, un concepto legal de lo que deberá entenderse por consentimiento expreso. El artículo 67 del Real Decreto, bajo la rúbrica “Guías de servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público”, establece en el apartado 2: “Para que los datos correspondientes a un abonado a los que se refiere el artículo 30.4 sean incluidos por primera vez en algún tipo de guía o facilitados a otra entidad para su inclusión en ella o para la prestación de servicios de información o de consulta sobre ella, será preciso el consentimiento expreso de dicho abonado. A estos efectos, se entenderá que existe consentimiento expreso de un abonado cuando el operador le solicite su consentimiento para la inclusión de tales datos, con indicación expresa de cuáles serán éstos, el modo en que serán incluidos en la guía y su finalidad, y este le responda dando su aceptación. También se producirá cuando este se dirija por escrito a su operador solicitándole que sus datos figuren en la guía. Si el abonado no hubiera dado su consentimiento expreso, se entenderá que no acepta que se publiquen en la guía correspondiente sus datos”. (El subrayado es de la AEPD) IV Por otra parte, tanto el R.D. 424/2005 como la Orden CTE 711/2002 hacen mención a la obligación que incumbe a los operadores que prestan el servicio telefónico disponible al público de facilitar a la CMT los datos relativos a sus abonados. A este respecto deben citarse las siguientes disposiciones: - El artículo 20 del R.D. 424/2005: “Las condiciones que deben cumplir los operadores que presten el servicio telefónico disponible al público serán las siguientes: (…)
11. b)Facilitar a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, para las finalidades previstas en el artículo 68, en soporte informático, como mínimo, los datos a los que se refiere el artículo 30.4 correspondientes a los abonados a los que ofrezcan la posibilidad de recibir llamadas a través de un número telefónico de abonado administrado por dichos operadores, incluyendo de forma separada, los de aquellos que hubieran decidido no figurar en las guías. A estos efectos estarán obligados a solicitar el consentimiento de los abonados conforme se indica en el artículo 67…”. (El subrayado es de la AEPD) - La Orden CTE 711/2002 en su apartado decimocuarto punto 1 indica que “Los operadores que presten el servicio telefónico disponible al público facilitarán a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en los plazos y en el soporte C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 informático que ésta acuerde, los siguientes datos de sus abonados…..” La Circular 2/2003, de 26 de septiembre, de la Comisión Nacional del Mercado de las Telecomunicaciones, relativa al “procedimiento de suministro de datos de los abonados para la prestación de servicios de directorio en competencia”, se ocupa del modo en que deben proceder los operadores obligados a facilitar información sobre sus abonados y las entidades habilitadas para prestar servicios de directorio, y crea, además, el “Sistema de Gestión de Datos de Abonados”, en adelante SGDA, que le permite recibir y suministrar los datos de los abonados de forma ágil. De acuerdo con la Circular, (apartado segundo), “Están obligados a facilitar a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones la información sobre los datos de sus abonados los operadores que prestando el servicio telefónico disponible al público, asignen números a sus abonados”. El apartado sexto, punto 1, indica: “Todos los operadores que presten el servicio telefónico disponible al público, a los que se refiere el apartado segundo de la presente Circular, deberán suministrar a la Comisión Nacional del Mercado de las Telecomunicaciones mediante su conexión vía electrónica al Sistema de Gestión de Datos de los Abonados, los ficheros actualizados de los datos de sus abonados de acuerdo con las especificaciones definidas en el Anexo I y según el procedimiento técnico previsto en el Anexo IV de esta Circular” De los preceptos anteriormente trascritos se desprende que si bien incumbe a las operadoras la obligación de aportar los datos de sus abonados a la CMT a través del SGDA, esta obligación no es absoluta, pues tiene como límite el respeto a la voluntad del titular de los datos en los términos previstos por la normativa específica. V En el presente caso, ha quedado acreditado que la denunciante realizó una portabilidad de la línea, procedente de Telefónica, para activar el servicio de ADSL + llamadas con la entidad denunciada el 15/12/2010. Telefónica ha acreditado que durante los años en que la línea dependía de dicha entidad, los datos de la denunciante no figuraron en Guías de abonados. De acuerdo con la documentación obrante en el procedimiento los datos fueron informados a la CMT para su incorporación a Guías de abonados, por la entidad denunciada en fecha 06/07/2011. La entidad denunciada no ha aportado copia del contrato suscrito con la denunciante, o de documento alguno de modificación de la contratación, en el que figure el consentimiento expreso de la misma para la publicación de sus datos en guías de abonado. No obstante los datos personales de la denunciante fueron objeto de publicación en guías en formato papel en la edición de 2012 actualizada a 31/10/2011, lo que presupone, dado el mecanismo articulado para la obtención de estos datos por la Circular 2/2003 de la CMT, que los mismos fueron cedidos por parte de la operadora denunciada a la CMT. Así, obran en el expediente documentos que prueban la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 publicación de los datos personales de la denunciante (nombre, dos apellidos, domicilio y número de línea). Como hemos precisado en el Fundamento Jurídico precedente, el artículo 67 del R.D. 424/2005 exige el consentimiento expreso del abonado para que sus datos personales, a los que se refiere el artículo 30.4, sean incluidos por primera vez en algún tipo de guía o facilitados a otra entidad para su inclusión en ella. A su vez, el artículo 30.4 del R.D. 424/2005 menciona entre esos datos relativos al abonado los siguientes:
12. a)Nombre, apellidos o razón social;
13. b)Número o números de abonado;
14. c)Dirección postal del domicilio, excepto piso, letra y escalera. Por otra parte, el R.D. 424/2005 ofrece un concepto legal de lo que debe entenderse por “consentimiento expreso” y concreta también el “efecto jurídico” que provoca la “ausencia” de ese consentimiento expreso. En tal sentido el artículo 67.2 del R.D. indica que existirá consentimiento expreso de un abonado cuando el operador le solicita su consentimiento para la inclusión de tales datos, informándole expresamente cuáles son éstos, el modo en que serán incluidos y su finalidad, y el abonado responde a esta solicitud dando su aceptación. La consecuencia jurídica que se deriva de no contar con el consentimiento expreso, en los términos definidos en el artículo 67.2 del citado R.D. 424/2005, está tasada en el mismo: en ese caso se entenderá que el abonado no acepta que se publiquen sus datos. Por tanto, a tenor de las consideraciones precedentes y de los documentos que obran en el expediente se concluye que la entidad denunciada cedió al SGDA de la CMT los datos personales de la denunciante sin legitimación para ello, toda vez que no obtuvo el consentimiento expreso de la afectada, tal y como la normativa específica exige. Conducta que estimamos vulnera el artículo 11.1 de la LOPD. VI De la documentación obrante en el expediente debemos concluir que la denunciada no ha aportado ninguna prueba que legitime la cesión de los datos de la denunciante a fin de que éstos fueran publicados en guías y repertorios de abonados. En consecuencia, conforme a las consideraciones precedentes, estimamos que la conducta anteriormente descrita, imputable a la entidad denunciada, vulnera el artículo 11.1 de la LOPD y constituye una infracción grave tipificada como tal en el artículo 44.3.
15. k)de la citada Ley Orgánica: “La comunicación o cesión de los datos de carácter personal sin contar con legitimación para ello en los términos previstos en esta Ley y sus disposiciones reglamentarias de desarrollo, salvo que la misma sea constitutiva de infracción muy grave”. VII Esgrime la entidad denunciada en su defensa que no concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad, ni a título de dolo ni a título de culpa, lo que conforme al artículo 130.1 de la LRJPAC impide la imposición de una sanción y justifica el archivo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14 del expediente sancionador. No hay duda de que la presencia del elemento subjetivo es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. Así, en STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado, y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC recoge el principio de culpabilidad en el marco del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia”. Del artículo 130.1 de la LRJPAC se desprende que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. Frente al alegato de la denunciada según el cual ha actuado de buena fe. En relación a la invocada buena fe, traer a colación la STAN de 24 de mayo de 2002 en la que se afirma que “la buena fe en el actuar, para justificar la ausencia de culpa –como se hace en el presente caso-; basta con decir que esa alegación queda enervada cuando existe un deber específico de vigilancia derivado de la profesionalidad del infractor. En esta línea tradicional de reflexión, la STS de 12 de marzo de 1975 y 10 de marzo de 1978, rechazan la alegación de buena fe, cuando sobre el infractor pesan deberes de vigilancia y diligencia derivados de su condición de profesional”. (El subrayado es de la AEPD). Por lo que atañe a la creencia de que actuó dentro de la más estricta legalidad debemos subrayar que es obligación de la entidad conocer la normativa aplicable a lo que se añade que debe actuar diligentemente, lo que exige verificar, antes de proceder a la cesión de datos, si se cuenta con el consentimiento expreso del titular de los datos o si en el supuesto en cuestión no es necesario contar con dicho consentimiento expreso y previo antes de realizar la cesión. Por lo que atañe a la medida de la diligencia que es exigible, debemos citar la STAN de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006), en la que el Tribunal expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
16. d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva...” Y continúa: “…el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14 prevenciones legales al respecto”. (El subrayado es de la AEPD). En el presente caso, el elemento subjetivo de la culpabilidad se concreta en la falta de diligencia demostrada por la entidad denunciada en la conducta observada respecto a la denunciante, en el cumplimiento de la normativa de protección de datos al haber cedido los datos de su cliente sin contar con su consentimiento expreso, consentimiento al que se supedita la legalidad de tal comunicación. VIII El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
17. a)El carácter continuado de la infracción.
18. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
19. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
20. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
21. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
22. f)El grado de intencionalidad.
23. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
24. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
25. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
26. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
27. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
28. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14 diligente.
29. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
30. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
31. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. La denunciada ha invocado el principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción que pudiera corresponderle (artículo 131.3 de la LRJPAC) y solicita la aplicación del efecto jurídico previsto en el artículo 45.5 de la LOPD. Por lo que respecta a las circunstancias previstas en el artículo 45.4 de la LOPD, se aprecia la concurrencia de la descrita en su apartado b), que versa sobre el volumen de los tratamientos efectuados; criterio que opera como atenuante en cuanto entraña una disminución de la antijuridicidad de la conducta enjuiciada y/o de la culpabilidad de la entidad, dado que el expediente sancionador que nos ocupa versa sobre un único afectado. Es digno de reseñar que incumbe a los titulares de los datos objeto de tratamiento velar por su adecuada protección, promoviendo la rectificación y cancelación de aquellos que sean inexacto y formulando las pertinentes reclamaciones ante los órganos o entidades competentes. Pues bien, no tenemos noticia de que la denunciante hubiera dirigido reclamación alguna a la entidad denunciada, extremo que consideramos relevante a efectos de determinar el grado de antijuridicidad de la conducta de la citada entidad y de la culpabilidad de esta, debiendo encuadrarse, en calidad de atenuante, en el apartado
32. j)del artículo 45.4 de la Ley Orgánica 15/1999. Debe advertirse, no obstante, que si bien los datos de la denunciante permanecieron durante más de un año en directorios telefónicos no puede derivarse de ello la existencia de un consentimiento tácito de la afectada a la cesión de sus datos, al no quedar probado que tuvo conocimiento, durante ese periodo, de que aquellos figuraban incluidos en el citado repertorio, por infracción de la compañía que le prestaba el servicio telefónico. De conformidad con el apartado
33. a)del artículo 45.5 de la LOPD es posible fijar la cuantía de la sanción aplicando la escala que preceda en gravedad a aquella en la que se integra la considerara en el caso en cuestión, si se aprecia una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios descritos en el artículo 45.4. Habida cuenta de que como se ha indicado ha quedado acreditada la presencia de diversas circunstancias descritas en el artículo 45.4 (apartados b, j), se estima procedente aplicar el efecto jurídico descrito en el citado precepto. Por todo ello, procede imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 900 € C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14 y 40.000 €, en aplicación de lo previsto en el artículo 45, los apartados 1 y 5, de la LOPD. Valoradas en conjunto las circunstancias previstas en el artículo 45.4 de la LOPD, cuya presencia ha quedado acreditada, y habida cuenta de que concurre la contemplada en el apartado
34. a)del artículo 45.5 de esta norma, se acuerda sancionar a la entidad denunciada con una multa de 15.000 € (quince mil euros) por la infracción del artículo 11.1 de la LOPD, de la que esa entidad es responsable. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A., por una infracción del artículo 11.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
35. k)de dicha norma, una multa de 15.000 € (quince mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45 apartados 2 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A. y a Dña. A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez A.A.A. Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es