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PS-00202-2016

1/13 Procedimiento Nº PS/00202/2016 RESOLUCIÓN: R/02165/2016 En el procedimiento sancionador PS/00202/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (antes JAZZ TELECOM), vista la denuncia presentada por D. A.A.A. por presuntas infracciones a la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Durante el periodo comprendido entre el 12/11/2015 y el 12/01/2016, tienen entrada en esta Agencia ocho escritos de D. A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante), comunicando que: Es cliente de la Compañía Orange Espagne, S.A.U. (anteriormente Jazz Telecom S.A.U.) (en lo sucesivo el denunciado) como titular del número de teléfono fijo ***TEL.1 y del número de telefonía móvil ***TEL.2, Así mismo, dicha entidad cuenta con un tercer número de contacto el ***TEL.3, de cuya línea también es titular y pertenece a la entidad Vodafone España, S.A.U. El denunciante solicitó la oposición a recibir publicidad en cualquiera de los tres números de teléfono, a lo que el denunciado le contestó con fecha 09/12/2013, que excluye las tres líneas para cualquier envío publicitario, según consta en la documentación adjunta. No obstante, denuncia la recepción de llamadas publicitarias del denunciado y envío de SMS, tanto en los números de teléfono contratados con dicha compañía, como en el tercer número de teléfono correspondiente a Vodafone. En particular, el denunciante indica haber recibido las siguientes llamadas y SMS:  03/06/2015 en los número ***TEL.2 y ***TEL.3, llamadas desde el número ***TEL.4  20/10/2015, desde el 1565  26/10/2015, en el número ***TEL.3, SMS desde JAZZTEL  31/10/2015, en el número ***TEL.2, SMS desde JAZZTEL  01/11/2015, en el número ***TEL.2, SMS desde JAZZTEL  19/11/2015, en su teléfono fijo desde el 1565  21/11/2015, en el número ***TEL.2, llamada desde 1565  23/11/2015, en el número ***TEL.3, SMS desde JAZZTEL  01/12/2015, en el número ***TEL.2, SMS desde JAZZTEL C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13  10/12/2015, en el número ***TEL.3, SMS desde JAZZTEL  30/12/2015, en el número ***TEL.3, SMS desde JAZZTEL  04/01/2016, en el número ***TEL.3, SMS y llamada desde los números ***TEL.5 y ***TEL.6  05/01/2016, en el número ***TEL.3 y ***TEL.2, llamada desde el número ***TEL.7.  12/01/2016, en el número ***TEL.3, SMS desde JAZZTEL. Así mismo, el denunciante presentó reclamación ante la OMIC del Ayuntamiento de Madrid, a la que el denunciado contestó mediante escritos de fechas 5 de noviembre de 2015 y 7 de diciembre de 2015, donde confirmaban la exclusión de los datos personales del denunciante del departamento comercial desde el 09/12/2013 para las líneas contratadas con dicha compañía y el 13/12/2013 para la línea ***TEL.3 contratada con Vodafone. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a diversas entidades, teniendo conocimiento de los siguientes extremos: 1. Con fecha 10 de febrero de 2016, se realiza inspección en los locales de la empresa denunciada, ubicados en Alcobendas, poniéndose de manifiesto los siguientes hechos:  Los datos del denunciante se encuentran asociados a la contratación de los servicios de telefonía fija y ADSL en el número ***TEL.1 y la línea de telefonía móvil ***TEL.2.  Entre los datos de contacto con el cliente, figura el móvil ***TEL.3.  Se encuentran marcadas las opciones “No recibir llamadas” y “No recibir comunicaciones electrónicas (e-mail y sms)” con fecha 13/12/2013 y la opción de no recibir comunicaciones postales desde el 07/12/2015. Mediante el acceso al fichero donde se encuentra la Lista Robinson se verifica que:  El número ***TEL.1 se encuentra incluido desde el 09/12/2013  El número ***TEL.3 se encuentra incluido desde el 13/12/2013  El número ***TEL.2 se encuentra incluido desde el 09/12/2013. Con relación a los sms y las llamadas recibidas por el cliente manifiestan que:  El número de teléfono 1565 corresponde al departamento de Atención al C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 cliente de JAZZTEL.  Los números de teléfono ***TEL.5 y ***TEL.6 es posible que correspondan a una centralita pero en este momento no pueden determinar a qué departamento corresponde o si se trata de una centralita de JAZZTEL.  Los SMS donde figura como remitente JAZZTEL necesitan realizar las comprobaciones oportunas para ver desde que número se han enviado y si es un sms informativo relacionado con los productos que tiene contratados el cliente o si es publicitario.  El número ***TEL.4 no corresponde a JAZZTEL. 2. Con fecha 23/02/2016, se recibe escrito del denunciado, como continuación a la inspección realizada el día10/02/2016, en el que informa que: 2.1. No le constan llamadas recibidas desde el número ***TEL.4 en el número ***TEL.2 en fecha 03/06/2015 2.2. Llamada desde el 1565 al ***TEL.2 en fecha 20/10/2015, consta una llamada de VOZ, ese teléfono es de Atención al cliente y no cursa llamadas comerciales. 2.3. SMS a la línea ***TEL.2 en fecha 31/10/2015, no constan SMS recibidos en esa fecha en la citada línea. 2.4. SMS a la línea ***TEL.2 en fecha 01/11/2015, no constan SMS recibidos en esa fecha en la citada línea. 2.5. Llamada desde el 1565 al ***TEL.2 en fecha 19/11/2015, no constan llamadas recibidas en esa fecha en la citada línea desde el número de origen. 2.6. Llamada desde el 1565 al ***TEL.2 en fecha 21/11/2015, consta una llamada de VOZ. Desde ese número no se realizan llamadas comerciales, es de Atención al cliente. 2.7. SMS a la línea ***TEL.2 en fecha 01/12/2015, no constan SMS recibidos en dicha línea. 2.8. Todos los SMS y llamadas recibidos en la línea ***TEL.3, al no ser numeración de JAZZTEL no cuentan con el registro de mensajes y llamadas recibidos. 3. Con fecha 23/02/2016, se recibe escrito de la entidad Vodafone España, S.A.U, en el que pone de manifiesto que: 3.1. El titular de la línea ***TEL.3, es el denunciante. 3.2. Con relación a las llamadas y SMS recibidos en ese número de teléfono, confirma haberse recibido los siguientes en el citado número de teléfono: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 3.2.1.23/11/2015, emisor JAZZTEL 3.2.2.30/12/2015 emisor JAZZTEL 3.2.3.4 de enero de 2016 recibe llamada desde los números ***TEL.5 y ***TEL.6 (que se corresponden con números corporativos de Movistar. 3.2.4.12/01/2016 emisor JAZZTEL 3.2.5.Con relación a la llamada recibida con fecha 03/06/2015 desde el número ***TEL.4, manifiestan que el titular de dicha línea en esa fecha era la empresa INDEA ING APLICACIONES, S.L. 4. Con fecha 17/03/2016, se recibe en esta Agencia escrito de la empresa Xfera Móviles, S.A., en el que pone de manifiesto que el número ***TEL.7, corresponde a una persona física con domicilio en Álava. Se realiza llamada telefónica a ese número de teléfono verificando que se trata de un particular que manifiesta no tener nada que ver con JAZZTEL. 5. Con fecha 18/03/2014, se recibe escrito de Vodafone con relación a una llamada desde el número ***TEL.8 recibida en el número de teléfono ***TEL.3, cuyo titular es el denunciante, manifestando que “SI” existió dicha llamada el día 12/11/2015 a las 16:54. 6. Con fecha 28 de marzo de 2016, se recibe escrito de la empresa INDEA INGENIERIA DE APLICACIONES, S.L., en el que ponen de manifiesto que: 6.1. Con fecha 2 de diciembre de 2010, suscribieron un contrato de prestación de servicio con la entidad JAZZ TELECOMS, S.A., con la finalidad del servicio de mantenimiento de las instalaciones de telefonía ubicadas en el domicilio del cliente final de JAZZTEL: Realización de instalaciones, Resolución de incidencias técnicas y Actuaciones postventa. 6.2. Con fecha 2 de junio de 2015, JAZZTEL recibe llamada desde el número ***TEL.3, en la cual le solicita establecer conexiones. 6.3. Dicha solicitud es transferida a INDEA INGENIERIA DE APLICACIONES, S.L., mediante una orden de trabajo en la cual se especifica el número de teléfono de contacto, así como el nombre del cliente y la dirección donde hay que realizar dicho trabajo. Se acompaña Orden de trabajo donde consta el número de teléfono, no obstante se observa que el nombre del cliente es B.B.B., y el domicilio de instalación es un domicilio de Castellón. 6.4. El teléfono desde el que INDEA se pone en contacto con el cliente es, el ***TEL.4, una vez puestos en contacto con el cliente, éste facilita al técnico otro número: ***TEL.2 con el fin de poder localizarlo. 7. Con fecha 31 de marzo de 2016, se recibe escrito de ORANGE (antes JAZZ TELECOM, S.A.U), en el que pone de manifiesto que el número de teléfono ***TEL.8 corresponde a la entidad XENASEGUR AGENCIA DE SUSCRIPCIÓN, S.L.con CIF: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 B******. 8. Con fecha 13 de abril de 2016, se recibe en esta Agencia correo electrónico de la entidad XENASEGUR AGENCIA DE SUSCRIPCIÓN, S.L., poniendo de manifiesto que: 8.1. Efectivamente el número ***TEL.8 pertenecía a esa entidad en la fecha de la llamada. 8.2. En la actualidad y desde que dicha línea fue contratada, nunca ha sido asignada a un terminal telefónico de la entidad, por lo que en ningún caso se ha realizado llamada alguna desde el mismo. 8.3. Que se ha solicitado a Jazztel, que es la empresa de telefonía el certificado correspondiente, en el que conste que efectivamente no se ha realizado llamada alguna a través de la citada línea, haciendo llegar a la Agencia dicho documento en cuento se encuentre en su poder. TERCERO: Con fecha 28 de abril de 2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador al denunciado por la presunta infracción del artículo 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo, LSSI), tipificada como leve en el artículo 38.4.

  1. d)de dicha norma, tras la modificación efectuada en la citada ley (por la Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones, (BOE nº 114 de fecha 10 de mayo de 2014), en lo que se refiere a la tipificación de las infracciones y la moderación y graduación de las sanciones), pudiendo ser sancionada con multa de hasta 30.000 euros, de acuerdo con el artículo 39.1.
  2. c)de la LSSI. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, el denunciado presentó alegaciones en las que señaló que: <<…A pesar del listado de llamadas y SMS denunciados por D. A.A.A., solamente constan como confirmados por el operador de telecomunicaciones correspondiente 3 SMS comerciales enviados al número del denunciante ***TEL.3: - 23/11/2015: SMS enviado al número ***TEL.3. - 30/12/2015: SMS enviado al número ***TEL.3. - 12/01/2016: SMS enviado al número ***TEL.3 (…) JAZZTEL (ahora ORANGE) tenía implementado, con anterioridad a los hechos del presente caso, un procedimiento para la exclusión de los datos de usuarios que manifiestan su negativa al tratamiento con fines comerciales y de publicidad. Tal y como se ha acreditado en la alegación anterior, JAZZTEL (ahora ORANGE) cuenta con un sistema automatizado de gestión de usuarios Robinson, en el que se encuentran incluidos los datos del denunciante desde el 9/12/13 y 12/12/13. A partir de dichas fechas de exclusión, los datos del denunciante se encuentran incluidos en un fichero Robinson que JAZZTEL (ahora ORANGE) actualiza y emite C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 diariamente y que es enviado a todas sus plataformas comerciales para que los datos incluidos en el mismo no sean utilizados con fines comerciales (…) Como ha quedado acreditado, con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción, JAZZTEL tenía implantado un procedimiento adecuado de atención de los derechos de oposición de los usuarios y la posterior exclusión de los datos de carácter personal de dichos usuarios “Robinson”, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dicho procedimiento no debida a una falta de diligencia exigible a mi representada. Este caso aislado en el que se produjo una anomalía en el funcionamiento de dicho procedimiento fue debido a un error puntual en la exclusión de usuarios Robinson realizada por parte del Departamento encargado de dicha gestión (…) La Agencia Española de Protección de Datos ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores similares al presente caso. En concreto, cabe destacar la resolución dictada por esa Agencia contra la propia JAZZ TELECOM, SA por una infracción similar a la del presente caso: • PS/00284/2015 en la que se impone una multa de 2.900€ por el envío de CUATRO SMS comerciales a una persona que previamente había solicitado el cese de los mismos. • PS/00334/2015 en la que se impone una multa de 2.900€ por el envío de DOS SMS comerciales a una persona que previamente había solicitado el cese de los mismos. Se trataba de 2 casos similares al presente, con idénticos hechos, en el que se impuso a JAZZTEL una sanción por incumplimiento del art. 21 LSSI con multa de 2.900€. Rogamos, por tanto, se aplique la amplia y reiterada doctrina de esa Agencia y se proceda a imponer una sanción leve en su grado mínimo…>> QUINTO: En fecha 26 de mayo de 2016, se acordó por el Instructor del procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas, en el que se acordó, entre otros: “… Solicitar al denunciante copia de las denuncias a las que hace referencia en su escrito de 16/05/2016…” SEXTO: Con fecha 7/07/2016 se formuló propuesta de resolución, proponiendo la imposición de una sanción de 4.100 € (cuatro mil cien euros) al denunciado, por la comisión de una infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
  3. d)de dicha norma. Dicha propuesta le fue notificada a la entidad denunciada el 8/07/2016. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Durante el periodo comprendido entre el 12/11/2015 y el 12/01/2016, tienen entrada en esta Agencia ocho escritos del denunciante comunicando que es cliente del denunciado como titular del número de teléfono fijo ***TEL.1 y del número de telefonía C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 móvil ***TEL.2, Así mismo, dicha entidad cuenta con un tercer número de contacto el ***TEL.3, de cuya línea también es titular y pertenece a la entidad Vodafone España, S.A.U. El denunciante solicitó la oposición a recibir publicidad en cualquiera de los tres números de teléfono, a lo que el denunciado le contestó con fecha 09/12/2013, que excluye las tres líneas para cualquier envío publicitario, según consta en la documentación adjunta. No obstante, denuncia la recepción de llamadas publicitarias del denunciado y envío de SMS, tanto en los números de teléfono contratados con dicha compañía, como en el tercer número de teléfono correspondiente a Vodafone. En particular, el denunciante indica haber recibido las siguientes llamadas y SMS:  23/11/2015, en el número ***TEL.3, SMS desde JAZZTEL  30/12/2015, en el número ***TEL.3, SMS desde JAZZTEL  12/01/2016, en el número ***TEL.3, SMS desde JAZZTEL. (folios 1 a 63). SEGUNDO: Con fecha 23/02/2016, se recibe escrito de la entidad Vodafone España, S.A.U, en el que pone de manifiesto que: El titular de la línea ***TEL.3, es el denunciante. Con relación a las llamadas y SMS recibidos en ese número de teléfono, confirma haberse recibido los siguientes en el citado número de teléfono: 23/11/2015, emisor JAZZTEL 30/12/2015 emisor JAZZTEL 12/01/2016 emisor JAZZTEL (folios 90 a 91). TERCERO: El denunciado ha comunicado que: “…tenía implementado, con anterioridad a los hechos del presente caso, un procedimiento para la exclusión de los datos de usuarios que manifiestan su negativa al tratamiento con fines comerciales y de publicidad. Tal y como se ha acreditado en la alegación anterior, JAZZTEL (ahora ORANGE) cuenta con un sistema automatizado de gestión de usuarios Robinson, en el que se encuentran incluidos los datos del denunciante desde el 9/12/13 y 12/12/13 (…) Este caso aislado en el que se produjo una anomalía en el funcionamiento de dicho procedimiento fue debido a un error puntual en la exclusión de usuarios Robinson realizada por parte del Departamento encargado de dicha gestión (…)” (folios 234 a 240). FUNDAMENTOS DE DERECHO C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 I La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
  4. d)e
  5. i)y 38.4 d),
  6. g)y
  7. h)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II El segundo párrafo del artículo 43.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo, LSSI), en la redacción conferida por la Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, establece que “igualmente, corresponderá a la Agencia de Protección de Datos la imposición de sanciones por la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3.c),
  8. d)e
  9. i)y 38.4.d),
  10. g)y
  11. h)de esta Ley”, otorgando, por tanto a la Agencia Española de Protección de Datos, la facultad para imponer sanciones por la comisión de la infracción del artículo 21 de la citada Ley, o, en su caso, apercibir al sujeto responsable en la forma prevista en el nuevo artículo 39 bis 2 de dicha norma. III Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. La LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa “el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”. Es decir, se desautorizan las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. La Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas), modificada por la Directiva 2009/136/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre, introdujo en el conjunto de la Unión Europea el principio de “opt in”, es decir, la necesidad de contar con el consentimiento previo del destinatario para el envío de comunicaciones electrónicas con fines comerciales. De este modo, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
  12. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
  13. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. IV Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
  14. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. De acuerdo con lo señalado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
  15. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. La LSSI en su Anexo
  16. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario”. Dicha definición se refiere, tal y como se expresa en el Considerando 17 de la citada Directiva 2000/31/CE del parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico), a “cualquier servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, mediante un equipo electrónico para el tratamiento (incluida la comprensión digital) y el almacenamiento de datos, y a petición individual de un receptor de un servicio”, añadiendo que estos servicios cuando “no implica tratamiento y almacenamiento de datos no están incluidos en la presente definición”. De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicación comercial engloba la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, y, además, ha de realizarse dicha comunicación en los términos que señala el Considerando 17 de la Directiva 2000/31/CE. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
  17. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 V De acuerdo con lo expuesto y con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, según su redacción aprobada por la disposición final segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
  18. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21.”. “4. Son infracciones leves:
  19. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En el presente supuesto, ha quedado acreditado que el denunciado remitió tres comunicaciones comerciales por medios electrónicos sin consentimiento del denunciante. En consecuencia, la infracción del artículo 21.1 de la LSSI, ha de calificarse como infracción leve al no haberse acreditado el envío insistente o sistemático de comunicaciones comerciales por medios electrónicos al mismo destinatario. VI El artículo 39 al regular el importe de las sanciones establece: “1. Por la comisión de las infracciones recogidas en el artículo anterior, se impondrán las siguientes sanciones: (…)
  20. c)Por la comisión de infracciones leves, multa de hasta 30.000 euros. Así mismo el artículo 39 bis de la LSSI, bajo el epígrafe “Moderación de las sanciones”, estipula lo siguiente: “1. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  21. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo 40.
  22. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  23. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  24. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13
  25. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. 2. Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
  26. a)Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
  27. b)Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en esta Ley. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador por dicho incumplimiento.” Por su parte el artículo 40 de la LSSI, en relación con la “Graduación de la cuantía de las sanciones”, determina lo siguiente: La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  28. a)La existencia de intencionalidad.
  29. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
  30. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
  31. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
  32. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
  33. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
  34. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes.” Por todo ello, teniendo en cuenta los criterios de graduación de las sanciones recogidos en los transcritos artículos 39 bis y 40, en particular por el perjuicio ocasionado al denunciante por el envío de 3 SMS sin consentimiento, por todo ello, se estima proporcional a la gravedad de los hechos imputados la proposición de imponer una sanción por importe de 4.100 euros. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (antes JAZZ TELECOM), por una infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 artículo 38.4.
  35. d)de la LSSI, una multa 4.100 € (cuatro mil cien euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 39.1.
  36. c)de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (antes JAZZ TELECOM) y a D. A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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