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PS-00203-2014

1/19 Procedimiento Nº PS/00203/2014 RESOLUCIÓN: R/02083/2014 En el procedimiento sancionador PS/00203/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad SERVICIOS DE DEPILACION BLOC, S.L., vista la denuncia presentada por A.A.A. , y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 17 de octubre de 2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. en el que declara lo siguiente: 1. Que fue cliente de la empresa PELOSTOP, sita en la c/ de (C/..............1), nº 151, de esta capital, al finalizar el tratamiento contratado con ellos, les solicite por escrito que me dieran de baja en todas sus bases de datos, adjunto copia del escrito presentado en el mes de abril y sellado por la empresa PELOSTOP. 2. Que a pesar de ello sigo recibiendo SMS en su móvil ***TEL.1 con publicidad de la mencionada empresa. Junto a su denuncia aporta lo siguiente:  Copia del escrito dirigido por el denunciante a PELOSTOP solicitando “sean suprimidos todos mis datos personales de sus archivos y bases de datos, tanto en su empresa como en filiales, franquicias, promotores o que hayan sido cedidos a terceros y cualquiera otra entre las que pueda haber una relación con ustedes”. El documento lleva fecha de 29/4/2013, va firmado por el denunciante y lleva sello de PELOSTOP.  Copia de factura de fecha 26/10/2013 emitida por CABLEUROPA, S.A. (ONO) a su nombre y sobre el móvil ***TEL.1.  Listado de los mensajes recibidos en su móvil y obtenido mediante la aplicación de gestión de móviles NOKIA. En el listado se aprecian los siguientes mensajes remitidos por PELOSTOP: o o o o o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid SMS de fecha 6/11/2013 a las 10:07 con el siguiente contenido: “ES TU MOMENTO 25% DTO en PIERNAS+INGLES+AXILAS comprando 3 packs. Para ellos ESPALDA+HOMBROS Hasta 30/11 P…”. SMS de fecha 7/10/2013 a las 08:33 con el siguiente contenido: “AHORA ES TU MOMENTO pack INGLES-AXILAS por 55€ comprando 3 packs. Para ellos BASE BARBA-NUCA Hasta 30/10. Diselo…”. SMS de fecha 9/9/2013 a las 11:34 con el siguiente contenido: “AHORA ES TU MOMENTO. Epoca para hacer planes y empezar tratamiento de depilación laser. Pack 3 sesiones …”. SMS de fecha 8/7/2013 a las 13:30 con el siguiente contenido: “Celebramos el verano con REBAJAS que no te puedes perder! 2x1 en pack 5 sesiones. Compra 1 y te regalamos …” SMS de fecha 3/7/2013 a las 18:56 con el siguiente contenido: “Celebramos el verano con REBAJAS que no te puedes perder! 2x1 en pack 5 sesiones. Compra 1 y te regalamos …”. www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/19 o o SMS de fecha 19/6/2013 a las 12:30 con el siguiente contenido: “Mes de las piernas en Pelostop. Prepara tus piernas para vacaciones y lúcete. Que nada te pare. Sesion laser d…”. SMS de fecha 22/5/2013 a las 12:30 con el siguiente contenido: “Solo a clientes. Este mes los bonos de sesiones laser al 30% de DTO. Oferta 2231/05 en pack 5, pack 8 y pack 10 + Info 91474…” SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad SERVICIOS DE DEPILACION BLOC, S.L., teniendo conocimiento de los siguientes extremos: En fecha de 17/10/2013 tiene entrada en esta Agencia la denuncia que es asignada al inspector actuante en fecha de 18/12/2013 realizándose las siguientes actuaciones: 1. Se mantiene una conversación telefónica con el denunciante fruto de la cual en fecha de 9/1/2014 se recibe correo electrónico en el que la denunciante remite copia de los SMS objeto de su denuncia observándose que en ellos figura referencia al teléfono ***TEL.2 y a la dirección web pelostop.com para obtener más información 2. En fecha de 9/1/2014 se solicita Información a CABLEUROPA, SAU operador de telecomunicacio0nes que opera bajo la marca ONO y que proporciona el servicio de móvil al denunciante al objeto de que confirme en su caso los SMS que el denunciante afirma haber recibido. En fecha de 17/1/2014 se recibe escrito de respuesta en el que se confirman, salvo su contenido por no almacenarse, la existencia de SMS compatibles con los denunciados. Hay que hacer notar que por cada uno de los siete SMS que la denunciante afirma haber recibido en su teléfono el operador informa haber cursado dos SMS ya que por superar los 160 caracteres cada mensaje enviado este se divide en dos durante la transmisión, siendo unidos en uno solo en el teléfono del receptor. 3. En fecha de 18/3/2014 se realiza una inspección a SERVICIOS DE DEPILACIÓN BLOC, S.L. (en adelante PELOSTOP) en la que se averiguó lo siguiente: 3.1. PELOSTOP tiene por objeto social la explotación de un negocio de depilación láser que opera bajo la marca PELOSTOP, con establecimientos directamente abiertos y gestionados por la mencionada sociedad a través de sociedades pertenecientes a PELOSTOP y otros en régimen de franquicia. En este sentido, el establecimiento ubicado en la calle (C/..............1), número 151 de Madrid pertenece a la sociedad OCHAL MESETA, S.L.U. participada en su totalidad por PELOSTOP. 3.2. Los datos de clientes, con independencia del establecimiento de origen en el que se recaben sus datos, son incorporados a un fichero del que es responsable PELOSTOP, fichero que se encuentra inscrito en el Registro General de la Agencia Española de Protección de Datos con el código ***CÓD.1. Cada establecimiento únicamente dispone de acceso a los datos de sus propios clientes. 3.3. Todos los cliente de PELOSTOP reciben información por escrito acerca de los servicios facilitados en sus establecimientos así como información relativa al tratamiento de sus datos personales, teniendo la opción de poder oponerse a la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/19 recepción de envíos comerciales. Estos documentos originales que van firmados por el cliente se almacenan en papel en el establecimiento donde se recaban y se remiten escaneados a la central de PELOSTOP donde se incorporan a la base de datos de clientes. 3.4. PELOSTOP realiza periódicamente acciones marketing entre sus clientes fundamentalmente mediante el envío de SMS a sus teléfonos móviles. Para ello el departamento de marketing de PELOSTOP selecciona el conjunto de clientes al que se dirige cada campaña eliminando de la selección aquellos que han ejercido su derecho de oposición a las comunicaciones comerciales. Para realizar este filtrado la base de datos de clientes cuenta con un campo específico que recoge esta oposición. 3.5. Todos los envíos comerciales realizados por PELOSTOP incluyen un procedimiento de oposición y/o baja que puede ser atendido telefónicamente o a través de la página web pelostop.com suministrados en cada mensaje. La oposición y/o baja también puede ser atendida directamente en el establecimiento donde la encargada de cada establecimiento dispone de autorización para reflejar dicha oposición directamente sobre la base de datos. También es atendida la baja y/o oposición a través de la sección contactanos de la página web pelostop.com. 3.6. Los inspectores obtuvieron acceso al sistema informático de PELOSTOP donde comprobaron la existencia de datos personales como cliente activo asociados a A.A.A. con NIF ***NIF.1 y domicilio en calle (C/..............2), – MADRID, teléfono ***TEL.1. Asociada a dicha cliente figura marcada la opción de “Desea recibir publicidad (SMS, E-mail, Carta), así como escaneados los documentos de recepción de información de servicios y tratamiento de datos personales, recabándose copia impresa de lo anterior. 3.7. Los representantes de PELOSTOP reconocieron la emisión de los mensajes que la denunciante haber recibido en su número de teléfono ***TEL.1 y que se relacionan a continuación: 3.7.1.SMS de fecha 6/11/2013 a las 10:07 con el siguiente contenido: “ES TU MOMENTO 25% DTO en PIERNAS+INGLES+AXILAS comprando 3 packs. Para ellos ESPALDA+HOMBROS Hasta 30/11 P…”. 3.7.2.SMS de fecha 7/10/2013 a las 08:33 con el siguiente contenido: “AHORA ES TU MOMENTO pack INGLES-AXILAS por 55€ comprando 3 packs. Para ellos BASE BARBA-NUCA Hasta 30/10. Diselo…”. 3.7.3.SMS de fecha 9/9/2013 a las 11:34 con el siguiente contenido: “AHORA ES TU MOMENTO. Epoca para hacer planes y empezar tratamiento de depilación laser. Pack 3 sesiones …”. 3.7.4.SMS de fecha 8/7/2013 a las 13:30 con el siguiente contenido: “Celebramos el verano con REBAJAS que no te puedes perder! 2x1 en pack 5 sesiones. Compra 1 y te regalamos …” 3.7.5.SMS de fecha 3/7/2013 a las 18:56 con el siguiente contenido: “Celebramos el verano con REBAJAS que no te puedes perder! 2x1 en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/19 pack 5 sesiones. Compra 1 y te regalamos …”. 3.7.6.SMS de fecha 19/6/2013 a las 12:30 con el siguiente contenido: “Mes de las piernas en Pelostop. Prepara tus piernas para vacaciones y lúcete. Que nada te pare. Sesion laser d…” 3.7.7.SMS de fecha 22/5/2013 a las 12:30 con el siguiente contenido: “Solo a clientes. Este mes los bonos de sesiones laser al 30% de DTO. Oferta 2231/05 en pack 5, pack 8 y pack 10 + Info 91474…”. 3.8. Se comprobó la existencia de un procedimiento establecido por escrito para que los empleados atiendan las solicitudes del ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición y que forma parte del Manual de Protección de Datos de Pelostop recabándose copia del mismo. Se recabo también copia de un procedimiento real de ejercicio del derecho de cancelación. 3.9. Los inspectores mostraron al representante de PELOSTOP si tenía constancia de la recepción del documento que el denunciante aportó para acreditar su ejercicio del derecho de cancelación y oposición y del que se les mostró una copia. Al serle mostrado el mencionado documento, el representante de PELOSTOP manifestó que reconocía el sello de PELOSTOP, realizando una llamada al establecimiento de la calle (C/..............1) de Madrid donde manifestó ser informado de que no les constaba la existencia del documento mostrado. TERCERO: Con fecha 8 de abril de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a SERVICIOS DE DEPILACION BLOC, S.L con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal,, por la presunta infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como grave en el artículo 38.3

  1. c)de la citada Ley. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, SERVICIOS DE DEPILACION BLOC, S.L. presentó alegaciones en las que señaló que La entidad Ochal Meseta, S.L., que gestiona el centro de depilación ubicado en C/ (C/..............1), 151 de Madrid, es una de las entidades participadas por SDB. A aquella entidad es a la que el denunciante facilitó sus datos personales con ocasión de la contratación de sus servicios. el envío de comunicaciones comerciales por SMS a los clientes de la marca Pelostop puede ser realizado por cualquiera de las siguientes entidades:
  2. a)SDB, para la promoción global de los servicios de la marca.
  3. b)SDB, en nombre y por cuenta, como encargado del tratamiento, de las sociedades gestoras de centros de la marca que se encuentran participadas, total o parcialmente, por aquella.
  4. c)Cada una de las sociedades franquiciadas, que puede remitir por su cuenta comunicaciones comerciales a los clientes de su ámbito territorial. A la luz de dicho esquema y partiendo de la hipótesis de que los SMS objeto de denuncia sean reales, no consta de cuál de dichas fuentes procedieron dichos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/19 mensajes, ni qué sociedad o entidad concreta los envió. La respuesta ofrecida por CABLEUROPA, S.A.U respecto de los SMS remitidos al ***TEL.1 en fechas de 9/9/13; 7/10/13; 6/11/13 solo consta la palabra Oleostop y por si solo no se puede llegar a la conclusión de que corresponda a SDB, pudiendo referirse a cualquier entidad de la marca o a un tercero. Pero es más, la respuesta ofrecida por CABLEUROPA SAU respecto de los SMS de fechas 22/05/2013; 19/06/13;03/07/2013 y 08/07/2013 no indica información alguna en relación con la entidad origen de los SMS sino que muestra “0”. Y no es obstáculo a lo anterior el hecho de que el Acta resultado de la Inspección llevada a cabo en la sede de mi representada refleje (como lo hace el Acuerdo de Inicio) que el representante de SDB reconoció la emisión de los SMS al número de teléfono del denunciante. No se puede tener dicho reconocimiento como cierto, puesto que el representante legal de la sociedad no puede, por obvias razones, conocer y reconocer a simple vista todos y cada uno de los SMS publicitarios remitidos por las entidades de la marca Pelostop. Por ello, es evidente que la manifestación del representante de la sociedad en ese sentido no quiere decir sino que, aparentemente, los mensajes han sido enviado por Pelostop, pero no puede concretar si lo han sido por SDB en nombre propio, por SDB en nombre de una de sus sociedades participadas o por cualquiera de las entidades franquiciadas de Pelostop. Piénsese, además, que las comunicaciones por SMS remitidas desde SDB son realizadas materialmente por una empresa externa contratada al efecto, con lo que el representante legal de SDB no conoce, ni puede conocer, todos y cada uno de los mensajes enviados por esta compañía. Porque no es su competencia (lo sería, en su caso, del Departamento de Marketing) y porque sería materialmente imposible, teniendo en cuenta el número de campañas que se realizan. Por ello, las manifestaciones del representante de SDB efectuadas durante la inspección en las que reconoce el envío de los mensajes no pueden ser tenidas por exactas. Los SMS no tienen contenido comercial. Podrían haber sido recordatorios de cita y no los que ella afirma haber recibido. Asimismo deberían haber coincidido con las fotografías del os SMS aportados por la denunciante, y debe tenerse en cuenta que el texto puede ser manipulado. Asimismo aunque no hubieran sido manipuladas podría corresponder a un terminal de móvil distinto a la línea de la denunciante. Por otro lado, confrontando las horas que aparecen de SMS recibidos, con las fotos aportadas, la información de CABLEUROPA SAU y la captura de pantalla para visualizar en PC los SMS recibidos, cabe concluir que no coinciden las horas, existiendo diferencias incluso de hasta una hora. Por otra parte, respecto a la oposición formulada por la denunciante, Manifiesta el denunciante que ejerció su derecho de oposición ante la clínica de depilación de la que era cliente mediante un escrito de fecha 29 de abril de 2013, que afirma haber presentado, aunque no indica si lo presentó personalmente o de algún otro modo. En el documento que figura en el expediente, aparece un sello que el representante de Pelostop dijo aparentemente reconocer durante la inspección, pero cuya autenticidad no puede acreditarse en modo alguno. Sin embargo, la existencia de ese sello en el documento aportado por el denunciante no demuestra la recepción en la clínica de su solicitud, por las siguientes razones:
  5. a)Se trata de un sello perfectamente falsificable por él, pudiendo no ser real.
  6. b)Aun si fuese real, el sello podría haber sido colocado en el documento por el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/19 mismo denunciante en cualquier momento, dentro de la clínica de depilación, cuando la correspondiente empleada estuviese distraída o se alejase del mostrador. De esta forma, el sello figuraría en el documento, pero este no habría sido entregado en la clínica. Pero, aunque dicho documento se hubiese recibido en la clínica de depilación, ha de tenerse en cuenta que no contiene un derecho de oposición al envío de comunicaciones comerciales, sino un derecho de cancelación total de los datos personales de la denunciante. En este sentido, solicita literalmente en el documento que “sean suprimidos todos mis datos personales de sus archivos y bases de datos” En resumen, incluso si la clínica efectivamente hubiese recibido la solicitud de cancelación, no se habría producido una infracción del artículo 38.3.
  7. c)LSSI, porque no habría obligación de cesar aún en el uso publicitario de los datos, sino de requerir a la denunciante para que subsanara las deficiencias de la solicitud de cancelación, conforme al artículo 25.3 RLOPD. Como consta en el expediente, SDB tiene establecido un procedimiento de respuesta al ejercicio de derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición, que figura en el Manual LOPD, que es distribuido entre todas las clínicas de depilación. Dicho procedimiento se encuentra incorporado al expediente. Finalmente la denunciante no es titular de la línea ***TEL.1 sino que lo es de D. M.M.M., careciendo por tanto aquella de legitimidad para formular cualquier reclamación en relación con dicho número de teléfono. QUINTO: En fecha 03/06/2014 se acordó por el Instructor del procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas, en el que se dio por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante SERVICIOS DE DEPILACION BLOC, S.L., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/06745/2013 y las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00203/2014 presentadas por SERVICIOS DE DEPILACION BLOC, S.L., y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: En fecha de 4/08/2014 el Instructor del Procedimiento emitió Propuesta de Resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a SERVICIOS DE DEPILACION BLOC, S.L. con multa de 4.000 € (tres mil euros) por la infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4
  8. d)de dicha norma. SEPTIMO: En fecha de 25/08/2014 SERVICIOS DE DEPILACION BLOC, S.L. presentó alegaciones en las que señaló, en primer lugar, la concurrencia de circunstancias que justifican la sanción por un apercibimiento por concurrir de forma significativa las condiciones descritas en el art. 39 bis 1 LSSI, reconociendo el hecho, la ausencia de intencionalidad y de reincidencia y beneficios obtenidos así como la regularización de forma diligente de la situación. Asimismo señala que el representante de la entidad reconoció voluntariamente la responsabilidad de la entidad tal como figura en el acta firmada por él. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/19 Con carácter subsidiario solicita la reducción de la multa en la cuantía mínima OCTAVO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS UNO.- Mediante escrito fechado el 29/04/2013, el denunciante solicita a PELOSTOP que se supriman sus datos personales de los archivos y bases de datos, tanto de la citada empresa como de las filiales, franquicias, promotores o respecto de aquellas a las que hayan sido cedidos. En el escrito consta el sello de PELOSTOP C/(C/..............1), nº 151 MADRID. (Folio 3). La marca PELOSTOP corresponde a SERVICIOS DE DEPILACION BLOC, S.L. según consta en el Registro Oficial de Patentes y Marcas, con nº de inscripción ***NÚMERO.1. DOS.- Entre los datos personales de los que dispone PELOSTOP del denunciante en su condición de cliente, se encuentra el nº de teléfono ***TEL.1 (folio 51) constando como fecha de alta en los sistemas de PELOSTOP desde 26/12/2011. (Folio 53) TRES.- Según ha informado la entidad CABLEUROPA S.A.U., que presta servicio de telefonía a la línea nº ***TEL.1, que ésta fue receptora de siete SMS en cuyo campo Teléfono Origen aparecen los valores “0” y “Oleostop” en las siguientes fechas 22/05/2013, 19/06/2013, 03/07/2013, 08/07/2013, 09/09/2013, 07/10/2013 y 06/11/2013. En el apartado III del escrito aportado por CABLEUROPA SAU, consta “(…)III.Asimismo, se participa que en los tránsitos de llamadas aparecen registros de no se informa el número origen. Esta circunstancia se debe a que, en ocasiones, en los registros de entrada de interconexión, el número origen o teléfono que realiza la llamada/SMS puede aparecer vacío debido a que el Operador que cursa la llamada no ha entregado el registro que identifica al número origen (….) (Folio 29) CUATRO.- El denunciante aporta fotografías que afirma que son de tu terminal de teléfono móvil de la línea nº ***TEL.1, donde constan los SMS anteriores arriba referenciados. (Folios 14 a 20) CINCO.- En el Acta de Inspección de 18/03/2014, el representante de la entidad reconoce la emisión de 7 SMS de texto al número de teléfono ***TEL.1 . (Folio 47) FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar por la comisión de las infracciones tipificadas en el artículo 38.4.
  9. d)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/19 II Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. La LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa “el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”. Es decir, se desautorizan las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. La Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas), modificada por la Directiva 2009/136/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre, introdujo en el conjunto de la Unión Europea el principio de “opt in”, es decir, la necesidad de contar con el consentimiento previo del destinatario para el envío de comunicaciones electrónicas con fines comerciales. De este modo, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/19 Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
  10. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
  11. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
  12. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. De acuerdo con lo señalado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
  13. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. La LSSI en su Anexo
  14. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario”. Dicha definición se refiere, tal y como se expresa en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/19 el Considerando 17 de la citada Directiva 2000/31/CE del parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico), a “cualquier servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, mediante un equipo electrónico para el tratamiento (incluida la comprensión digital) y el almacenamiento de datos, y a petición individual de un receptor de un servicio”, añadiendo que estos servicios cuando “no implica tratamiento y almacenamiento de datos no están incluidos en la presente definición”. De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicacion comercial engloba la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, y, además, ha de realizarse dicha comunicación en los términos que señala el Considerando 17 de la Directiva 2000/31/CE. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
  15. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. IV SDB formula alegaciones al Acuerdo de Inicio, en las que cuestiona todos los elementos de juicio que constan en el expediente, desde la identidad del emisor de los mensajes, el contenido de los mismos, la autenticidad del sello que acredita la recepción del escrito del denunciante, la información remitida por CABLEUROPA S.A.U, la captura de pantalla de la aplicación PC que aporta el denunciante, el reconocimiento de los envíos por el representante de SDB, etc., frente a ello y previo a su análisis debe recordarse la virtualidad de la prueba indiciaria y el principio de libre valoración de la prueba por parte del órgano instructor. La prueba indiciaria cuya admisión en el procedimiento administrativo sancionador se admite en la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 45/1997 (Sala Primera), de 11 de marzo (RTC 1997,45) ha de contar unos requisitos necesarios para su admisión vienen que desarrollados, con cita de la doctrina del Tribunal Supremo, por la Sentencia del TSJ de Andalucía, núm. 255/2003 de 27 de enero, que dice: “Sobre ella precisar que la jurisprudencia constitucional y la de la Sala 2ª del TS han perfilado los requisitos necesarios para que la prueba indiciaria pueda ser apreciada como tal y que pueden resumirse en los siguientes extremos: 1º- Que el hecho base no se único, pues uno solo podría inducir a error – STC núm. 111/1990 de 18 de junio (RTC1990, 111); 2º- Que estos hechos estén directamente acreditados – SSTS de 18 y24 de enero de 1991 (RJ 1991,282)- ; y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/19 3º Que la inferencia no quebrante las reglas de la lógica, de otra disciplina o de la experiencia general – STC 107/1989 de 8 de junio y 510/1989 de 10 de marzo ( RTC 1985,510) …Dicho lo anterior, deben desestimarse las alegaciones de SDB vertidas con la finalidad de cuestionar los elementos probatorios del expediente, pues como se pondrá de manifiesto a continuación, existen pruebas directas e indicios que acreditan la comisión de los hechos. Todo ello sin perjuicio del posterior reconocimiento de los hechos por parte de SDB en sus alegaciones a la Propuesta de Resolución. En la Propuesta de Resolución del Instructor se hacía constar: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/19 (…)En primer lugar, respecto de la estructura de negocio de SDB y sus sociedades participadas, y franquicias y la posibilidad de que haya podido ser cualquier ente del grupo, debe señalarse que la entidad responsable de los envío es SDB con independencia de su organigrama, que por otra parte se reduce a manifestaciones de SDB, es decir, no existe elemento obrante en el expediente que haga tener por cierto dicho organigrama y las múltiples posibilidades de envío de comunicaciones comerciales. La marca PELOSTOP corresponde a SDB (tal como consta en el Registro Oficial de la Oficina Española de Patentes y Marcas) y los servicios promocionados en los envíos comerciales, también corresponden a SDB tal como se desprende de la simple lectura de los mismos y de la propia declaración del responsable de la entidad a preguntas de los Inspectores de esta Agencia cuando se realiza la inspección presencial, por no citar la declaración de la empleada del establecimiento de Madrid, que reconoce que las campañas de marketing se realizan desde la sede de la empresa en Barcelona. Asimismo respecto de que “(…)las comunicaciones por SMS remitidas desde SDB son realizadas materialmente por una empresa externa contratada al efecto, con lo que el representante legal de SDB no conoce, ni puede conocer, todos y cada uno de los mensajes enviados por esta compañía. Porque no es su competencia (lo sería, en su caso, del Departamento de Marketing) y porque sería materialmente imposible, teniendo en cuenta el número de campañas que se realizan(…)” cabe señalar que tal como ha señalado la Audiencia Nacional en Sentencia 28/01/2004, la externalización de servicios no puede abonar zonas de impunidad para la inaplicación del régimen sancionador, es decir, SDB a través de su representante legal, a través del departamento de marketing, o a través de quien sea, tiene que desplegar la diligencia que exige la norma para su cumplimiento, es decir, esta Agencia desconoce la estructura u organigrama de la mercantil y a quien debe corresponderle determinadas competencias, pero tal circunstancia no puede oponerse a la responsabilidad derivada de la norma, el no conocimiento de cómo funciona y qué realiza dicha mercantil por parte de su “representante” resulta irrelevante a los efectos aquí pretendidos; téngase en cuenta que SDB “habla” a través de su representante. Por otro lado, respecto de los valores que constan en el documento aportado por CABLEUROPA SAU, y que SDB entiende insuficiente para atribuir el envío a ésta, cabe señalar que si bien son “0” y “Oleostop”, lo que muestran es la existencia de los SMS con destino a la línea de la denunciante, y la razón por la que constan dichos valores es explicada por CABLEUROPA S.A.U., en el punto III del escrito, cuestión distinta es que la representación de SDB no la haya tenido en cuenta y pretenda de modo confuso sembrar dudas acerca de cualquier elemento probatorio del expediente. De todos estos elementos se deduce que es SDB quien ha realizado los envíos electrónicos objeto de valoración, estamos ante una presunción iuris tantum, y por tanto corresponde a SDB aportar aquellos elementos que enerven la misma. En segundo lugar, idénticos elementos se tienen en cuenta, junto con la información aportada por CABLEUROPA SAU respecto de la existencia de los envíos y de la identidad del emisor. Siendo irrelevante a los efectos pretendidos, que las horas de los envíos que constan en dicho documentó aportado por la operadora, en confrontación con las fotografías aportadas por el denunciante, y con la aplicación de visualización de los SMS a través del PC, no coincidan unas y otras si coincidan. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/19 Dicha circunstancia se debe a la disponibilidad y uso del servidor de los envíos, es decir, las horas que se muestran son orientativas, y el desfase o coincidencia depende de la saturación de la plataforma de envío y el estado de la recepción de los terminales, en este sentido conviene señalar que es muy frecuente que en las informaciones que solicita esta Agencia a los operadores de telecomunicaciones respecto del tráfico de SMS, no coincidan las horas que muestran, con las que señalan los distintos denunciantes, debido fundamentalmente a las circunstancias expuestas, debiéndose señalar que han sido consideradas como pruebas de cargo en multitud de expedientes cuyas resoluciones han sido confirmadas por la jurisprudencia de Audiencia Nacional. En tercer lugar, consta el reconocimiento expreso de la representación de SDB del envío de los mensajes en el Acta de Inspección de referencia, firmado entre otros, por dicho representante. En cuarto lugar, respecto de las fotografías aportadas por el denunciante, cabe señalar que el texto de los SMS que muestran coinciden con los mostrados al representante de la entidad en la Inspección realizada y que reconoció como propios y que si bien SDB en el ejercicio legítimo de defensa puede dudar de su integridad, dichos elementos son valorados en conjunto con los restantes. Idénticas consideraciones merece la puesta en duda que realiza SDB respecto del sello que aparece en el documento donde el denunciante solicita que se supriman sus datos. En quinto lugar, respecto del ejercicio de un derecho ARCO previsto en la LOPD, frente a la solicitud del cese de comunicaciones comerciales por medios electrónicos y que deslegitima éstos y produce la infracción del art. 21 de la LSSI, hay que señalar que la interpretación que merece la voluntad expresada en el documento de referencia, ha de ser amplia y tender a maximizar sus efectos. Respecto a las manifestaciones relativas a que lo que procedencia ante la solicitud del denunciante era pedir la subsanación de acuerdo con el art. 25.3 RDLOPD, cabe señalar que la omisión del trámite de la subsanación es atribuible únicamente a SDB, y por tanto no puede ampararse en la misma para continuar llevando a cabo el tratamiento de los datos del denunciante y su utilización para el envío de publicidad. Es decir, si entendía SDB que la solicitud adolecía de algún requisito, debió pedir lo que estimara conveniente sin que pueda oponer su silencio al respecto para eludir la petición del denunciante, satisfacer su derecho y ser consecuente con las consecuencias derivadas del ejercicio del mismo. Es decir, si la denunciante ha ejercido el derecho de cancelación, SDB no tendría legitimación ni siquiera para tenerlos, y menos aún la ostentaría para utilizarlos en el envío de comunicaciones comerciales. Y sin perjuicio del bloqueo al que dará lugar la cancelación de acuerdo con el art. 16.3 LOPD. Por otro lado, respecto de la ausencia del carácter comercial de los envidos objeto de análisis, debe señalarse que con la simple lectura de los mismos se deduce su carácter comercial pues ofrecen servicios, productos y promociones de SDB bajo la marca PELOSTOP. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/19 Finalmente, respecto de la ausencia de legitimación de la denunciante para interponer denuncia por no ser de titularidad suya la línea receptora, hay que señalar que tal circunstancia no es óbice para ostentar la cualidad de destinatario de los servicios de la sociedad de la información, es decir, sujeto que está protegido por la LSSI. En este sentido, hay que poner de manifiesto que el teléfono ***TEL.1 consta en los sistemas de SDB como línea de la denunciante (folios 51- 52), y si en el momento de causar alta en sus sistemas cuando acudió como cliente no se cuestionaba la titularidad de la línea ni se le pido acreditación alguna ni se le dijo que no tendría los derechos que las leyes protegen si no era el titular de la misma, resulta espurio y artificioso ponerlo ahora de manifiesto. Asimismo admitiendo la interpretación propuesta por SDB se llegaría al absurdo de que la protección y las obligaciones que las normas ofrecen a los ciudadanos dependerían de la titularidad de un servicio como propio, sirva a modo de ejemplo, que si un conductor no es propietario de un vehículo no estaría sujeto a las normas de circulación ni tendría los derechos que le asisten, resultando obviamente absurdo el ejemplo como la alegación de SDB, que por simplista ha de ser rechazada. En conclusión, los elementos considerados por si solos pueden carecer de fuerza probatoria, pero valorados en su conjunto y de acuerdo con el cumplimiento de los requisitos de la prueba por indicios que se cita en la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 45/1997 (Sala Primera), de 11 de marzo (RTC 1997,45) se llegan a la convicción de que SDB remitió siete comunicaciones comerciales a la línea ***TEL.1, y dichos elementos son los siguientes: Coinciden las fechas de los SMS aportados en las fotografías, con las fechas de los SMS confirmados por CABLEUROPA, S.A.U (es decir, el operador confirma la existencia de SMS recibidos en la línea de la denunciante en las mismas fechas que los denunciados) y el elemento fundamental es el propio reconocimiento por parte del representante legal de SDB de los envíos imputados a la línea de la denunciante. (…) En las alegaciones formuladas por SDB a la Propuesta de Resolución, SDB reconoce los hechos denunciados y rebatidos con acierto por parte del Instructor, para solicitar la sustitución de la sanción por un apercibimiento y con carácter subsidiario la reducción de la cuantía de la sanción. Todo ello es objeto de análisis en el Fundamento de Derecho correspondiente. Por lo expuesto y teniendo en consideración los elementos de prueba analizados, en el presente supuesto, ha quedado acreditado que SDB remitió SMS de carácter comercial al denunciante sin legitimación y por tanto sin la concurrencia de los supuestos que permite el art. 21.1 de la LSSI. V Con carácter previo al análisis de la calificación jurídica de la graduación en gravedad de la infracción cometida por SDB debe tenerse en cuenta que los hechos ocurren bajo la vigencia de la LSSI que fue modificada por la Ley 9/2014, de 9 de mayo y por tanto se plantea la aplicación del principio de retroactividad de las normas que sean favorables al presunto infractor. En este sentido el artículo 9.3 de la Constitución Española dispone que “La Constitución garantiza(....) la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales(...)”. Por su parte, el artículo 128.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, preceptúa que: “Las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/19 presunto infractor”. Por lo tanto, teniendo en cuenta la modificación de la LSSI introducida por la Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones, 2014 y habiéndose producido los hechos descritos como posible infracción grave durante la vigencia de la antigua redacción de la LSSI, será de aplicación el mandato constitucional previsto en el artículo 9.3 de la C.E. interpretado a contrario sensu, así como lo dispuesto en el artículo 128.2 de la Ley 30/1992, por lo que, en todo caso, se aplicará la ley más favorable para el presunto infractor, independientemente del momento en que se cometieron los hechos imputados. De acuerdo con lo expuesto y con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, según su redacción aprobada por la disposición final segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
  16. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21.”. “4. Son infracciones leves:
  17. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, aplicando retroactivamente la norma más favorable, infracción del artículo 21 de la LSSI, ha de calificarse como infracción leve al no haberse acreditado el envío envío insistente o sistemático de comunicaciones comerciales por medios electrónicos al mismo destinatario. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/19 VI A tenor de lo establecido en el art. 39 de la LSSI, las infracciones leves podrán sancionarse con multa de hasta 30.001 €, estableciéndose los criterios para su graduación en los artículos 39 bis y 40 de la misma norma, en su redacción dada por la disposición final segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, que dispone: Artículo 39 bis 1 Moderación de sanciones 1. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  18. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo 40.
  19. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  20. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  21. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  22. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. 2. Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
  23. a)Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
  24. b)Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en esta Ley. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador por dicho incumplimiento. Artículo 40 Graduación de la cuantía de las sanciones La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  25. a)La existencia de intencionalidad.
  26. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
  27. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
  28. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
  29. e)Los beneficios obtenidos por la infracción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/19
  30. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
  31. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes. SDB solicita con carácter principal la sustitución de la sanción por la del apercibimiento, frente a lo que cabe señalar que el precepto otorga tal posibilidad con carácter dispositivo por parte del órgano sancionador, y por tanto es una opción que corresponde a la libre apreciación de éste. No obstante lo anterior, no procede su aplicación en la medida en que no concurren con carácter significativo las circunstancias previstas en el apartado anterior (39 bis 1): Respecto del primer requisito, es decir, los criterios del art. 40 , en cuanto a la intencionalidad, debe analizarse en consonancia con la diligencia prestada en los hechos analizados que no puede pretenderse responsabilizar al personal del establecimiento donde se presentó el escrito solicitando el cese del uso de los datos del denunciante para disminuir la culpa de la entidad SDB, ni tampoco alegar una estructura compleja de franquicias ni cuestiones que solo responden a la voluntad de SDB, pues precisamente forma parte de dicha diligencia en el cumplimiento de la norma, el establecimiento de procedimientos que no presenten errores ( ya sean humanos, técnicos, etc.,.) y que tengan como consecuencia la vulneración de los derechos que la LSSI otorga a los destinatarios de los Servicios de la Sociedad de la Información. Por otro lado, en cuanto al tiempo durante el que se ha cometido la infracción, debe tenerse en cuenta que estamos ante siete comunicaciones comerciales que acontecen desde el mes de mayo hasta el mes de noviembre. Respecto del requisito relativo a la conducta del afectado que haya producido inducir a la comisión de la infracción, debe señalarse que es precisamente lo contrario, el afectado presento escrito del que se deducía sin arduos ejercicios intelectuales su voluntad de no recibir comunicaciones de carácter publicitario. Respecto del reconocimiento espontaneo de la culpabilidad, debe señalarse que no concurre, frente a lo que alega SDB en su escrito de alegaciones a la propuesta de resolución, pues no puede entenderse por tal, las manifestaciones realizadas en la Inspección al efecto y la negación de los hechos y la culpabilidad durante la tramitación del procedimiento sancionador. Debiendo diferenciarse los conceptos de responsabilidad y de culpabilidad. El primero hace referencia al hecho objetivo en sí mismo considerado, y el segundo al elemento subjetivo del primero. Es decir, se puede ser responsable de unos hechos y no culpable por darse determinadas circunstancias que excluyen el elemento volitivo del tipo infractor de que se trate. En el caso analizado el representante de SDB reconoce la responsabilidad, en el sentido de que en el Acta de Inspección se recoge el reconocimiento de los envíos (es decir, de unos hechos objetivos) sin embargo durante las alegaciones formuladas al Acuerdo de Inicio, además de negar cualquier elemento factico, no se reconoce la culpabilidad, pues se pretende atribuir ésta a un tercero empleado que no comunicó la existencia del escrito de tanta cita, a la central de SDB. Por tanto, en modo alguno se puede entender reconocida la culpabilidad y mucho menos de modo espontaneo como requiere el precepto. Y respecto de las circunstancias
  32. b)y
  33. e)del citado precepto, no resultan C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/19 acreditadas. Por todo ello no procede la sustitución de la sanción por la del apercibimiento. En relación a los criterios de graduación de las sanciones recogidos en los artículos 39 bis y 40 y, en especial, respecto del apartado
  34. a)la valoración de la intencionalidad en relación con falta de diligencia como integrante del elemento subjetivo de la culpabilidad, y respecto del apartado
  35. b)en cuanto al plazo en que se viene produciendo la infracción, teniendo en cuenta el número de comunicaciones comerciales plenamente acreditadas que incumplen el art. 21.1, en este caso siete comunicaciones, procede imponer una sanción de 4.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad SERVICIOS DE DEPILACION BLOC, S.L., por una infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4
  36. d)de la LSSI, una multa de 4.000 € ( cuatro mil euros) , de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a SERVICIOS DE DEPILACION BLOC, S.L., y a A.A.A. . TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-00000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/19 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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