← España

PS-00203-2015

1/15 Procedimiento Nº PS/00203/2015 RESOLUCIÓN: R/02281/2015 En el procedimiento sancionador PS/00203/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VUELING AIRLINES, S.A., vista la denuncia presentada por Dña. C.C.C., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 4 de noviembre de 2014 tiene entrada en esta Agencia una denuncia de Dña. C.C.C., en adelante la denunciante, en la que manifiesta que el 30 de agosto de 2014 recibió confirmación de su solicitud de baja del servicio de boletín de VUELING AIRLINES S.A., en adelante VUELING, a pesar de lo cual ha vuelto a recibir el día 4 de noviembre de 2014 un nuevo boletín comercial en su cuenta de correo electrónico, lo que ha dado lugar a una nueva solicitud de baja con esa misma fecha. Junto a la denuncia se aporta la siguiente documentación:

  1. a)Captura de pantalla de un correo electrónico de confirmación de baja recibido el 30 de agosto de 2014 en la cuenta B.B.B. con el Asunto: de “Confirmación de baja de Vuela! la newsletter de Vueling”
  2. b)Captura de pantalla de un correo electrónico publicitario recibido el 4 de noviembre de 2014 en la cuenta B.B.B. desde la dirección A.A.A. con el Asunto “MARIOLA, este invierno vuelta desde 29,99 €. ¡Solo 8 días!” SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, los Servicios de Inspección de esta Agencia constataron los siguientes hechos a raíz de la inspección realizada en la sede de VUELING el día 3 de marzo de 2015: 1. VUELING, sociedad que se dedica al transporte aéreo de personas, dispone de un servicio de NEWSLETTERS por el que informa a las personas que se encuentran dadas de alta en el mismo de promociones y ofertas de vuelos operados por la compañía. El alta en el servicio se realiza bajo petición del suscriptor existiendo tres vías o canales para ello: 1.1. A través de proceso de reserva de vuelos de la compañía vía Internet. 1.2. A través de la página web de la compañía. 1.3. A través de la zona privada, dentro de la página web de la compañía, dedicada de los clientes que disponen de la tarjeta de puntos de VUELING. En cualquiera de las tres vías, el proceso de alta en el servicio de NEWSLETTERS requiere que el candidato a suscriptor seleccione la casilla correspondiente de solicitud de alta, casilla que por defecto no aparece seleccionada. De esta manera, el hecho de hacer una reserva de vuelo o de comprar un billete de VUELING implica el alta como suscriptor en el servicio de NEWSLETTERS, en cumplimiento de la política de privacidad que tiene que aceptar el cliente. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/15 2. Para el proceso de baja del servicio de NEWSLETTERS, VUELING tiene implantado un procedimiento que incluye las siguientes vías o canales: 2.1. Activando el procedimiento desde cualquiera de los mensajes recibidos a través del servicio de NEWSLETTERS. Todos los mensajes enviados a través de este servicio incluyen al final el siguiente mensaje: “Si prefieres no recibir más comunicaciones de este tipo, no dudes en comunicárnoslo aquí” En la frase anterior la palabra “aquí” aparece resaltada, distinto color y subrayada, poniendo así en evidencia que contiene un enlace a una página web que permite la baja en el servicio de NEWSLETTERS, a partir de la cual se dejan de recibir mensajes asociados a dicho servicio. 2.2. A través de la dirección de correo electrónico lopd@ A.A.A., dirección de la que se informa dentro del apartado avisos legales en la página web de VUELING. 2.3. A través de correo postal dirigido al domicilio de VUELING. 3. Asimismo se constataron los siguientes hechos: 3.1. VUELING tiene 8,4 millones de suscriptores aproximadamente. 3.2. En el momento de la inspección se comprueba que el sistema de bajas del boletín a través del enlace descrito en el punto 2.1 funciona correctamente 3.3. En la base de datos de suscriptores la dirección de correo electrónico B.B.B. consta como dada de baja el 29 de agosto de 2014. 3.4. Consultados los sistemas de gestión de envío del boletín se localizan dos envíos posteriores a la fecha de la baja, los días 4 y 10 de noviembre de 2014. 3.5. En relación con el sistema de bajas, los representantes de la entidad manifiestan que: 3.5.1.Las bajas solicitadas a través de los distintos medios son contestadas inmediatamente a través de un mensaje mostrado en el navegador y del envío de un correo de confirmación de la baja. Las solicitudes no son resueltas inmediatamente sino que son introducidas en una cola de peticiones que es atendida por un proceso diferido que actualiza la base de datos de suscriptores. El proceso diferido puede atenderlas casi instantáneamente o demorar su ejecución si el número de peticiones o la carga del proceso es elevada. 3.5.2.El 7 de octubre de 2014 un cliente informó de que continuaba recibiendo boletines a pesar de haber solicitado la baja del mismo. VUELING creó una incidencia y detectó un retraso en el funcionamiento del proceso que actualizaba la base de datos que estaba haciendo que las solicitudes se introdujeran en la cola pero no fueran atendidas o lo fueran mucho tiempo después de su introducción en la cola. El periodo de tiempo durante el que las solicitudes no fueron atendidas inmediatamente comenzó el 26 de septiembre de 2014 y finalizó con la resolución de la incidencia el 8 de octubre de 2014. La incidencia con el proceso de actualización se volvió a producir entre el 12 y el 16 de febrero de 2015 por motivos similares. La entidad aporta copia de los registros internos de las dos incidencias. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/15 4. Los representantes de la entidad manifestaron desconocer en el momento de la inspección el motivo por el que se había podido producir el envío de boletines a un usuario que constaba como dado de baja desde el 29 de agosto de 2014 en fecha posterior. TERCERO: Con fecha 14 de abril de 2015, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a VUELING AIRLINES, S.A. por la presunta infracción del artículo 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo, LSSI), tipificada como leve en el artículo 38.4.
  3. d)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de hasta30.000 €, de acuerdo con el artículo 39.1.
  4. c)de la LSSI. Notificado el citado Acuerdo de inicio con fecha 22 de abril de 2015, a petición de VUELING se entrega copia de la documentación obrante en el procedimiento con fecha 8 de mayo de 2015 y se acuerda la ampliación de plazo para formular alegaciones hasta un máximo de siete días con fecha 11 de mayo de 2015. CUARTO: Con fecha 26 de mayo de 2015 se registra de entrada escrito de alegaciones de la representación de VUELING solicitando el archivo del expediente sancionador por ausencia de elementos de cargo suficientes que acrediten la comisión de la infracción imputada, y que justifica en el cumplimiento del nivel adecuado de diligencia e inexistencia de culpabilidad en su conducta. - VUELING reconoce los elementos fácticos sobre los que se sustenta el acuerdo de inicio de procedimiento sancionador, señalando respecto de los mismos que “su causa posible únicamente puede ser no haber atendido correctamente el derecho de cancelación, debido a un fallo puntual de nuestro sistema de información, que fue subsanado diligentemente por VUELIN en cuanto vuto conocimiento del mismo, como así han verificado los inspectores de la Agencia, que retrasó el funcionamiento de actualización de la base de datos que gestionó el envío objeto del boletín del procedimiento en curso.” En relación con la calificación jurídica entiende que los hechos deberían reconducirse a una tutela de derechos, porque no cabe entender que exista el tipo del artículo 21.1 de la LSSI ni que concurra el tipo previsto en el artículo 44.3.
  5. e)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD). No estamos ante el envío de comunicaciones comerciales electrónicas que nunca fueron previamente solicitadas o expresamente autorizadas, por lo que, en todo caso, cabe considerar que el derecho de cancelación no se tramitó correctamente después de responderse el correo electrónico de petición de baja del envío de la newsletter. Por lo cual, el inicio del procedimiento sancionador se aparta del principio de proporcionalidad, con arreglo al cual no cabe sancionar de distinto modo unos mismos hechos o sancionar de forma más grave hechos que lo son menos, y vulnera el artículo 25 de la Constitución Española por error en el tipo que se considera infringido. - Subsidiariamente, se postula que a los efectos de graduar la sanción a imponer debe valorarse la concurrencia de los siguientes criterios del artículo 40 la LSSI como atenuante en razón de lo que sigue: 40.
  6. a)Respecto de la existencia de intencionalidad en la conducta infractora, no C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/15 ha habido tal como demuestra que no se han enviado comunicaciones a la dirección electrónica de la denunciante después de conocerse el posible mal funcionamiento del sistema CRM. 40.
  7. b)Respecto del plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción, consta que sólo se ha denunciado el envío de una sola comunicación después de la solicitud de cancelación, por lo que no hay continuidad o permanencia. 40.
  8. d)En cuanto a la naturaleza y cuantía de los perjuicios causados se señala que el único perjuicio es meramente formal, ya que no se han divulgado a terceros los datos y el email de cancelación le fue atendido, aunque posteriormente ser emitiese una comunicación. 40.
  9. e)No se ha obtenido beneficio alguno por la infracción. Asimismo, se añade que se produce también la circunstancia descrita en el artículo 39.
  10. b)de dicha norma. QUINTO: Con fecha 28 de mayo de 2015, se inicia un período de práctica de pruebas, en el que acuerda dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por la denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección en relación con VUELING, el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/07609/2014, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00203/2015 presentadas por VUELING y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: Con fecha 17 de julio de 2015 se formuló propuesta de resolución, proponiendo la imposición de una sanción de 5.000 € a la mercantil VUELING AIRLINES, S.A., por la comisión de una infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
  11. d)de dicha Ley, la cual consta como notificada el día 27 de julio de 2015, según figura en el aviso del Servicio de Correos. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 4 de noviembre de 2014 se registra en esta Agencia denuncia de Dña. C C.C.C. (la denunciante) poniendo de manifiesto la recepción de una comunicación comercial con fecha 4 de noviembre de 2014 enviada por VUELING con posterioridad a que dicha entidad le hubiese confirmado con fecha 30 de septiembre de 2014, vía email, su baja en el servicio de newsletter. (folios 1 al 6) SEGUNDO: La denunciante ha aportado copia de un correo electrónico recibido con fecha 30 de septiembre de 2014 en su cuenta de correo electrónico B.B.B. procedente de Vueling Airlines (no-reply@ A.A.A.), con el Asunto: “Confirmación de baja de Vuela! la newsletter de Vueling”. En el citado mensaje se indicaba: “Confirmación de baja de Vuela! Tu petición de baja de Vuela! Se ha procesado correctamente. ¡Cuándo quieras, puedes volver! Si tú no has solicitado la baja de la newsletter, o decides que quieres volver a recibir nuestra newsletter, sólo tienes que apuntarte de nuevo y ¡ya está! Serás el primero en enterarte de todas las ofertas, novedades y promociones de Vueling.” (folio 4)) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/15 TERCERO: La denunciante ha aportado copia de una comunicación comercial enviada a la cuenta de correo electrónico B.B.B. desde la dirección de correo A.A.A. con el Asunto “MARIOLA, este invierno vuela desde 29,99 €. ¡Solo 8 días!”. El envío, en el que se ofertan plazas de vuelos comercializados por VUELING, contiene un enlace para darse de baja del servicio de newsletters. (folios 5 y 6) CUARTO: Con motivo de la inspección realizada con fecha 3 de marzo de 2015 en las instalaciones de VUELING, los inspectores actuantes de la AEPD constataron que en los sistemas informáticos de dicha entidad figuraba registrada la siguiente información, conforme figura en el Acta de Inspección E/07609/2014/I-01: (folios 8 al 27) - En el fichero de clientes de VUELING aparece un registro correspondiente a la cuenta de correo electrónico B.B.B. en estado “Baja newsletter” desde el 29 de agosto de 2014 (folios 10 y 21). - En el sistema SILVERPOP que gestiona los envíos de los boletines de VUELING aparecían registros de dos envíos publicitarios remitidos con fechas 4 y 10 de noviembre de 2014 a la cuenta de correo electrónico B.B.B. (folios 10, 23 y 24 ) QUINTO: En la mencionada Acta de inspección de fecha 3 de marzo de 2015 los inspectores de la Agencia verificaron lo siguiente, según consta en el Apartado 3.2 de dicho documento: (folios 10 y 14 al 19) “3.2 Se accede a uno de los boletines recibido por uno de los empleados de VUELING y se hace uso del enlace incluido en el pie de página para cancelar la suscripción Al pulsar el enlace se abre en el navegador una página web que solicita que se introduzca la dirección a dar de baja y tras hacerlo se verifica que la página muestra un mensaje de confirmación, la cuenta de correo recibe un mensaje de confirmación de la baja y el sistema CRM que gestiona las suscripciones se ha actualizado con la información de la solicitud, que en este caso ha sido inmediata.” Se adjunta como documento DOC. 3 impresión de pantalla con las comprobaciones realizadas.” FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
  12. d)e
  13. i)y 38.4 d),
  14. g)y
  15. h)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II A los efectos de examinar si los hechos objeto de imputación pueden constituir infracción al artículo 21 de la LSSI conviene realizar una breve exposición sobre el marco jurídico que resulta de aplicación a las comunicaciones comerciales remitidas por correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes. Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/15 no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. El artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, en la redacción introducida por la Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones señala lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección”. Por lo tanto, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. De este modo, la LSSI, en su artículo 21.1 prohíbe de forma expresa las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/15 El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
  16. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
  17. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
  18. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. De acuerdo con lo señalado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
  19. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/15 La LSSI en su Anexo
  20. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. Son servicios de la sociedad de la información, entre otros representen una actividad económica, los siguientes: (…) y siempre que 4º El envío de comunicaciones comerciales. ” (…)”. De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicación comercial engloba la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
  21. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica IV Con anterioridad al análisis del fondo del asunto conviene dilucidar la alegación de VUELING que señala como procedente, para el supuesto que se analiza, el procedimiento previsto para la Tutela de Derechos, ya que dicha entidad entiende que los hechos imputados traen causa de una incorrecta atención del derecho de cancelación ejercitado por la denunciante, en lugar de haberse iniciado un procedimiento sancionador por infracción al artículo 21.1 de la LSSI como ha estimado la Agencia Española de Protección de Datos (en adelante AEPD). En relación con lo alegado, cabe señalar que el procedimiento de Tutela de Derechos al que hace referencia el artículo 18 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, (en adelante LOPD), y que encuentra su desarrollo en los artículos 117 al 119 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de Diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, se establece para garantizar el ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición que la citada Ley Orgánica consagra. Por otra parte, el procedimiento sancionador desarrollado en los artículos 120 al 128 del mismo Real Decreto, (en adelante RDLOPD) como su propio nombre indica, tiene naturaleza sancionadora y como tal constituye una de las manifestaciones del “ius puniendi” del Estado. De modo que, si bien en cualquier caso la función constitucional de esta C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/15 Agencia es la garantía del derecho fundamental a la protección de datos personales , debe señalarse que con el procedimiento de Tutela de Derechos se persigue tutelar los derechos del reclamante y con el procedimiento sancionador se persigue determinar la comisión de las infracciones que se hayan podido cometer respecto de las materias sobre las que la AEPD ostenta competencias sancionadoras, y, en su caso, la imposición de las sanciones correspondientes, no existiendo subordinación de uno a otro, ni prelación en su tramitación. El procedimiento de Tutela de derechos se inicia a instancia del afectado, expresando éste con claridad el contenido de su reclamación y preceptos de la LOPD que se consideran vulnerados, conforme lo previsto en el artículo 117.1 del señalado RDLOPD, en tanto el procedimiento sancionador se inicia siempre de oficio, en virtud de lo dispuesto en el artículo 122.2 del RDLOPD, por el Director de la AEPD y es competencia exclusiva de la Agencia valorar si existen responsabilidades administrativas que han de ser depuradas en un procedimiento sancionador y, en consecuencia, la decisión sobre su apertura. Por lo tanto, en el presente caso, a la vista de lo expuesto con anterioridad, y resultando de aplicación las disposiciones contenidas en el Real Decreto 1720/2007, de 21 de Diciembre, a los procedimientos relativos al ejercicio por la AEPD de la potestad sancionadora que le viene atribuida en el segundo párrafo del artículo 43.1 la LSSI, (artículo 120.1 de dicho Reglamento), se consideró procedente iniciar procedimiento sancionador por infracción a lo previsto en el artículo 21.1 de la LSSI, No obstante lo alegado por VUELING, dicha entidad no ha acreditado que la denunciante ejercitase ante la misma el derecho de cancelación de sus datos personales recogido en el artículo 16 de la LOPD con arreglo a lo previsto en los artículos 23.1, 25.1 y 32.1 y 33 del RDLOPD. A su vez, en la denuncia no aparece ninguna referencia al ejercicio de este derecho personalísimo por parte de la denunciante, quien se limita a poner en conocimiento de esta Agencia la recepción de un correo electrónico comercial no consentido después de haber recibido la confirmación de baja del servicio de newsletter de VUELING. Asimismo, a la vista de la información del email de confirmación de baja que le fue remitido por esa empresa y del contenido del apartado 3.2 del Acta de Inspección E/07609/2014/I-01, de fecha 3 de marzo de 2014 , queda patente que la denunciante no ejercitó la vía de los derechos ARCO para cancelar el tratamiento con fines publicitarios de su cuenta de correo electrónico, medio que también hubiera debido dar lugar al cese de los envíos publicitarios debido al consiguiente bloqueo del dato, sino que utilizó el procedimiento habilitado por VUELING en las propias comunicaciones comerciales, en cumplimiento de lo previsto en el tercer párrafo del artículo 21.2 de la LSSI, para oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales. De esta forma, en el presente caso no resulta de aplicación la LOPD, sino la normativa específica sobre la materia, atendido que el ilícito administrativo objeto de imputación se recoge en el citado artículo 21.1 de la LSSI y está tipificado como infracción leve en el artículo 38.4.
  22. d)de la LSSI. A la vista de lo cual concurre la tipicidad en la conducta cuya infracción se imputa, pues hay predeterminación normativa, que desempeña la función de garantía mediante la cual se tiene una predicción razonable de la conducta ilícita y de las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/15 consecuencias jurídicas que lleva aparejada la comisión de dicha conducta, debiendo rechazarse que en este supuesto no sea de aplicación la citada Ley 34/2002, de 11 de junio. En congruencia con lo expuesto, queda justificado que la Agencia no se ha apartado de su conducta habitual, ni se ha producido vulneración alguna a lo previsto en el artículo 25 de la Constitución Española por error en el tipo que se considera infringido ni, tampoco, se ha conculcado el principio de la potestad sancionadora recogido en el artículo 131 de la LRJ-PAC en el sentido defendido por VUELING. V En el presente supuesto, de la valoración conjunta de los elementos fácticos resultantes de la instrucción del procedimiento, ha quedado acreditado que, en fechas 4 y 10 de noviembre de 2014, VUELING remitió dos comunicaciones comerciales a la dirección de correo electrónico B.B.B. desde la cuenta de correo A.A.A., ello a pesar de que con fecha 30 de septiembre de 2014 la denunciante había recibido confirmación de baja de la newsletter de VUELING en la cuenta de correo electrónico B.B.B., la cual, además, estaba asociada al registro “Baja newslwtter” en el fichero de clientes de esa compañía. Es decir, en las fechas en que VUELING remitió a la denunciante las dos comunicaciones comerciales electrónicas objeto de análisis, dicha entidad no sólo conocía la voluntad de la afectada de que su cuenta de correo electrónico no se utilizase para enviar publicidad del servicio de Newsletter, sino que, además, se remitieron transcurrido más de un mes a contar desde la fecha de la confirmación de la baja ocurrida el día 30 de septiembre de 2014 y del registro en sus ficheros como “Baja newsletter”. Por lo tanto, una vez remitida por VUELING a la denunciante la confirmación de dicha solicitud de baja se estima que los dos correos comerciales objeto de imputación carecían del consentimiento previo y expreso de la afectada para su envío, motivo por el cual su remisión constituye una vulneración por parte de dicha sociedad a la prohibición contenida en el artículo 21.1 de la LSSI de enviar comunicaciones comerciales por correo electrónico que previamente no hayan sido autorizadas o solicitadas por el destinatario de las mismas. Dado que la entidad imputada alega que los envíos se debieron al fallo del funcionamiento del sistema que gestiona la baja del boletín publicitario, resulta oportuno traer a colación en relación con esta cuestión lo señalado por la Audiencia Nacional en la Sentencia de fecha 19 de enero de 2015, Rec. 178,2013: “La concurrencia de un supuesto error informático como justificante de la remisión indebida de correos electrónicos no puede ser admitida por esta Sala y ellos pues son muchas las sentencias en las que se han insistido en que los errores informáticos no son suficientes para eliminar la antijuridicidad de las conductas sancionadas. Así en las sentencias dictadas en los recursos 110/2013 ó 368/2012. La existencia de un supuesto error informático, que también alega la parte recurrente en su escrito de demanda, no es suficiente para entender justificada la conducta de la recurrente y ello pues los referidos errores informáticos generan C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/15 responsabilidad en quien los padece cuando producen daños a los titulares de otros bienes jurídicos, como ,en el caso presente, es el derecho a no recibir comunicaciones no deseadas (así se ha dicho por esta Sala en multitud de sentencias de entre las que cabe citar las correspondientes a los recursos 110/2013 ó 368/2012.)” Por otra parte no cabe aplicar la excepción contenida en el primer párrafo del artículo 21.2 de dicha norma, toda vez que VUELING no ha probado que dichos envíos hubieran sido solicitados o autorizados por la denunciante con posterioridad a haber manifestado a dicha empresa su negativa a no continuar recibiendo publicidad en su correo electrónico, circunstancia que hizo decaer la excepción al consentimiento derivada de la condición de cliente de la misma una fue conocida por esa empresa su oposición a este tipo de tratamiento publicitario. VI El Título VII de la LSSI bajo la rúbrica “Infracciones y sanciones” contiene el régimen sancionador aplicable en caso de que se produzca alguna de las infracciones contenidas en el cuadro de infracciones que en el mismo se recoge. En concreto, el artículo 37 especifica que “los prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos al régimen sancionador establecido en este Título cuando la presente Ley les sea de aplicación” (el subrayado es de la Agencia Española de Protección de Datos) La definición de prestador del servicio se contiene en el apartado
  23. c)del Anexo de la citada norma que considera como tal la “persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información”, como ha ocurrido en este caso en el que VUELING es responsable del envío no autorizado de las comunicaciones comerciales objeto de estudio. De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
  24. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, a su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. “4. Son infracciones leves:
  25. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.b), se producirá una infracción de carácter grave a los efectos de la LSSI. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/15 A partir del conjunto de hechos y circunstancias constatadas en el procedimiento sancionador y vistos los fundamentos de derecho anteriores, la conclusión que se desprende es que la conculcación del artículo 21.1 de la LSSI imputada a VUELIG se ajusta al tipo de infracción calificada como leve en el artículo 38.4.
  26. d)de la LSSI, ya que el envío a la denunciante por parte de dicha entidad de dos comunicaciones comerciales (correos electrónicos), en concreto con fechas 4 y 10 de noviembre de 2014, no puede calificarse como envío insistente o sistemático. Se reitera que, en contra de lo alegado, en el supuesto analizado no se ha producido vulneración del principio de tipicidad, ya que a través de las actuaciones practicadas ha quedado justificado que los hechos que han resultado probados vulneran lo previsto en el artículo 21.1 de la LSSI, conducta que se subsume en la infracción leve descrita en el artículo 38.4.
  27. d)de la LSSI, cumpliéndose así las exigencias derivadas del principio de tipicidad. Respecto de esta cuestión en la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 17 de octubre de 2007, Recurso 23/2006, se indicaba: “Por tanto, concurre la tipicidad cuya infracción se denuncia en el escrito de demanda, pues hay predeterminación normativa, que desempeña la función de garantía mediante la cual se tiene una predicción razonable de la conducta ilícita y de las consecuencias jurídicas que lleva aparejada la comisión de dicha conducta, dicho de otra forma, la tipicidad es suficiente si consta en la norma una predeterminación inteligible de la infracción, de la sanción y de la correlación entre una y otra.” VII A tenor de lo establecido en el artículo 39.1.
  28. c)de la LSSI, las infracciones leves podrán ser sancionadas con multa de hasta 30.000 €, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma que dispone lo siguiente: “La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  29. a)La existencia de intencionalidad.
  30. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
  31. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
  32. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
  33. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
  34. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
  35. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes.” En relación a los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el citado artículo 40 de la LSSI se estima que, si bien no ha existido intencionalidad en la conducta de TME, si ha habido culpa debido a la falta de diligencia observada por ésta, circunstancia que se valora como agravante. En este sentido, el envío a la denunciante de dos correos electrónicos comerciales después de haberle confirmado, con fecha 30 de septiembre de 2014, la baja de sus señas electrónicas C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/15 en el servicio de newsletter no puede desvincularse de la profesionalidad que resulta exigible a VUELING, ya que como empresa habituada en el desarrollo de sus campañas publicitarias a la remisión de comunicaciones comerciales por vía electrónica o por medios similares está obligada a ser especialmente conocedora de las exigencias recogidas en la LSSI respecto de este tipo de envíos publicitarios. Deber de diligencia y profesionalidad que obliga a dicha compañía no sólo a implementar los procedimientos que resulten necesarios para el funcionamiento del sistema de baja de newsletters, sino también a establecer los mecanismos de control precisos que permitan comprobar su efectivo funcionamiento en aras a velar por el real cumplimiento del derecho de los destinatarios de las comunicaciones comerciales electrónicas de no recibir publicidad en sus señas electrónicas. A mayor abundamiento, no debe olvidarse que en este supuesto los envíos se efectuaron el 4 y el 11 de noviembre de 2014, es decir después de haberse detectado el 7 de octubre que entre el 26 de septiembre y el 8 de octubre de 2014 se produjo un fallo en el sistema de baja de las Newsletter (folios 9 y 26), motivo por el que debe rechazarse que se produjese el cese de este tipo de envíos con posterioridad a que VUELING tuviese conocimiento de un posible mal funcionamiento del sistema CRM, particularmente si se tiene en cuenta que en el fichero de clientes la dirección de correo electrónico de la denunciante constaba registrada como “Baja newsletter” desde el 29 de agosto de 2014. Con arreglo a lo cual tampoco se ha producido la circunstancia descrita en el artículo 39.bis 1
  36. b)de la LSSI, y que VUELING invoca al afirmar que la situación creada se regularizó con gran diligencia nada más conocer que podía haber vulnerado las obligaciones sobre la atención del derecho de cancelación de la denunciante, a lo que hay que añadir que su aplicación a los efectos de la minoración cualificada de la sanción tampoco resultaría procedente por no estar ante una infracción calificada como grave, conforme se desprende del tenor literal de dicho precepto que es el siguiente: “Artículo 39 bis. Moderación de sanciones 1. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  37. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo 40.
  38. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  39. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  40. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  41. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.” De acuerdo con lo expuesto, también opera como agravante el criterio relativo al C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/15 plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción, entendiendo que los dos correos electrónicos comerciales objeto de imputación se remitieron sólo transcurrido un mes del registro de la baja en sus ficheros. . Igualmente, opera como agravante la reincidencia de la entidad imputada por la comisión de infracciones de la misma naturaleza que hayan resultado firmes, en este sentido VUELING fue sancionada con una multa de 3.500 € en la resolución R/00452/2015 (PS/00454/2014) por la comisión de una infracción de la misma naturaleza. Paralelamente, se valoran como circunstancias atenuantes en la comisión de la infracción imputada la falta de constancia de que la remisión de los envíos no autorizados haya ocasionado perjuicios relevantes a su destinataria o generado algún tipo de beneficios o facturación a la empresa imputada como remitente de los mismos. Por lo tanto, se estima que la imposición de una sanción de 5.000 € resulta adecuada a la gravedad de los hechos imputados con arreglo a lo previsto en los artículos 40 de la LSSI y 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VUELING AIRLINES, S.A., por una infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
  42. d)de la LSSI, una multa de 5.000 € (Cinco mil euros), de conformidad con lo establecido en los artículos 39.1.
  43. c)y 40 de la citada norma. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a VUELING AIRLINES, S.A. y a Dña. C.C.C. . TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº: ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en Caixabank, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/15 Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

🔗 A la fuente oficial

Explicación por IA a partir del texto oficial de la ley. Orientativa, no sustituye asesoramiento legal.