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PS-00204-2018

1/7 Procedimiento Nº: PS/00204/2018 RESOLUCIÓN R/01251/2018 DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO VOLUNTARIO En el procedimiento sancionador PS/00204/2018, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por A.A.A.., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 16 de mayo de 2018, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., mediante el Acuerdo que se transcribe: << Procedimiento Nº: PS/00204/2018 ACUERDO DE INICIO DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos ante la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. en virtud de denuncia presentada ante la misma por A.A.A.. y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha de 21 de noviembre de 2017, 3 de enero y 16 de febrero de 2018 tiene entrada en esta Agencia, a través de su sede electrónica, escritos remitidos por A.A.A.. (en adelante el denunciante) cuyos aspectos más relevantes se describen a continuación: 1. Recibe correos electrónicos en su cuenta E.E.E. con origen en la dirección empresa@comunicaciones-vodafone.es. 2. Los correos electrónicos que recibe no disponen de un medio para solicitar la baja. 3. A pesar de haber solicitado la baja de la lista de destinatarios y/o la cancelación de sus datos continúa recibiendo correos electrónicos. El denunciante aporta copia de la siguiente documentación:

  1. a)Correos electrónicos recibidos, entre otros el de fecha 26/05/2017 ofertando “TV Total 3 meses GRATIS”, 13/09/2017 “Ya que toca volver, que sea con la ilusión de aquellos días” 21/11/2017 “Este Black Friday cámbiate a una tarifa ilimitada” y 16/02/2018 “Fuiste el primero en verlo”. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/7 VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. (en lo sucesivo el denunciado) teniendo conocimiento de que: El denunciante recibe en su cuenta de correo E.E.E. correos electrónicos, debiendo destacarse los siguientes al no encontrarse prescrita la infracción y cuyas características se listan a continuación. Número Cuenta origen Fecha 1 empresa@comunicacionesvodafone.es 21/11/2017 2 empresa@comunicacionesvodafone.es 16/2/2018 Los correos electrónicos contienen información comercial referente a productos y servicios del denunciado. 1. Los correos electrónicos no disponen de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse el derecho a oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales o revocar el consentimiento que prestado previamente para el envío de los mensajes. 2. En respuesta a la solicitud de información realizada por esta Agencia, se recibe escrito del denunciado manifestando: 2.1. La cuenta de correo F.F.F. figura en los sistemas como cuenta de correo para el contacto con la empresa cliente Redmedia Comunicaciones y Servicio, S.L. En la actualidad, dicho cliente figura como cliente Robinson desde el 31 de agosto de 2017. Aportan impresión de pantalla donde se puede ver la pantalla de consentimientos donde figura la condición de Robinson del cliente. 2.2. En relación con las campañas incluidas en la denuncia, el denunciado no filtró por clientes Robinson y por tanto no lo eliminó porque a la hora de calificar dichas campañas se las consideró como campañas NO COMERCIALES, sino campañas de agradecimiento por la confianza depositada en Vodafone. A través delas mismas no se publicita ningún servicio. Son campañas denominadas internamente como "Delights”, cuyo objetivo es agradecer la confianza a los dientes, obsequiarles con algún regalo pequeño por su fidelidad, etc. No obstante lo anterior, a partir de este momento excluirá a dicho cliente de las campañas "delights". FUNDAMENTOS DE DERECHO Los hechos expuestos, en relación con el envío de comunicaciones comerciales mediante correo electrónico al denunciado, sin considerar la oposición manifestada por el mismo, y el envío de correos electrónicos comerciales en las campañas denunciadas sin indicar ningún mecanismo de baja, podrían suponer la comisión por parte de la entidad denunciada de una infracción según lo dispuesto en el artículo 21, apartados 1 y 2, de la vigente Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo LSSI), que dispone lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/7 “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección.” La citada infracción se encuentra tipificada como leve en el artículo 38.4.
  2. d)de la citada LSSI, que califica como tal “El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En el presente caso, la infracción del artículo 21.1 y 2 de la LSSI que se imputa al denunciado ha de calificarse como infracción leve. A tenor de lo establecido en el artículo 39.1.
  3. c)de la LSSI, las infracciones leves podrán sancionarse con multa de hasta 30.000 €, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma, cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 40. Graduación de la cuantía de las sanciones. La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  4. a)La existencia de intencionalidad.
  5. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
  6. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
  7. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
  8. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
  9. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
  10. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/7 En relación con los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el transcrito artículo 40 de la LSSI, tras las evidencias obtenidas en la fase de investigaciones previas y sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, se considera que en este supuesto actúa como agravantes el criterio
  11. a)del mencionado artículo, por cuanto se ha producido una falta de diligencia por parte del denunciado al remitir los correos electrónicos sin considerar la oposición a recibir publicidad del denunciante, que se encuentra marcado como Robinson en los ficheros de la entidad desde el 31 de agosto de 2017 y realizar campañas comerciales sin incluir procedimientos para que los destinatarios puedan solicitar el cese en la remisión de tales envíos, siendo exigible a la citada entidad una mayor diligencia debido a su volumen de negocio y el continuo tratamiento de datos personales que conlleva su actividad. Por lo tanto, se estima adecuado a la gravedad de los hechos analizados imponer al denunciado una sanción de 20.000 €. Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado, Por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: 1. INICIAR PROCEDIMIENTO SANCIONADOR a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. con NIF G.G.G., con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, (RLOPD) por la presunta infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
  12. d)de la citada Ley. 2. NOMBRAR como Instructora a Dña. B.B.B. y Secretario a D. C.C.C. indicando que cualquiera de ellos podrá ser recusado, en su caso, conforme a lo establecido en los artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), y de acuerdo con lo establecido en el artículo 127 del RLOPD. 3. INCORPORAR al expediente sancionador, a efectos probatorios, la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación; los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección durante la fase de investigaciones; así como el informe de actuaciones previas de Inspección E/7096/2017 todos ellos parte del expediente. 4. QUE a los efectos previstos en el art. 64.2
  13. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre y art. 127 letra
  14. b)del RLOPD, la sanción que pudiera corresponde sería de 20.000€ euros, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción. 5. NOTIFICAR el presente Acuerdo a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. indicándole expresamente su derecho a la audiencia en el procedimiento y otorgándole un plazo de DIEZ DÍAS HÁBILES para que formule las alegaciones y proponga las pruebas que considere procedentes, de acuerdo con lo preceptuado en el apartado
  15. f)del artículo 127 del RLOPD. Asimismo, de conformidad con los artículos 64.2.
  16. f)y 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/7 (LPACAP), se le informa de que si no efectuara alegaciones en plazo a este acuerdo de inicio, el mismo podrá ser considerado propuesta de resolución. También se le informa de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.1 LPACAP, podrá reconocer su responsabilidad dentro del plazo otorgado para la formulación de alegaciones al presente acuerdo de inicio; lo que llevará aparejada una reducción de un 20% de la sanción que proceda imponer en el presente procedimiento, equivalente en este caso a 4.000 euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 16.000 euros, resolviéndose el procedimiento con la imposición de esta sanción. Del mismo modo podrá, en cualquier momento anterior a la resolución del presente procedimiento, llevar a cabo el pago voluntario de la sanción propuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 85.2 LPACAP, lo que supondrá una reducción de un 20% del importe de la misma, equivalente en este caso a 4.000 euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 16.000 euros y su pago implicará la terminación del procedimiento. La reducción por el pago voluntario de la sanción es acumulable a la que corresponde aplicar por el reconocimiento de la responsabilidad, siempre que este reconocimiento de la responsabilidad se ponga de manifiesto dentro del plazo concedido para formular alegaciones a la apertura del procedimiento. El pago voluntario de la cantidad referida en el párrafo anterior podrá hacerse en cualquier momento anterior a la resolución. En este caso, si procediera aplicar ambas reducciones, el importe de la sanción quedaría establecido en 12.000 euros. En todo caso, la efectividad de cualquiera de las dos reducciones mencionadas estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. En caso de que optara por proceder al pago voluntario de cualquiera de las cantidades señaladas anteriormente (16.000 euros o 12.000 euros), de acuerdo con lo previsto en el artículo 85.2 referido, le indicamos que deberá hacerla efectiva mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A., indicando en el concepto el número de referencia del PS/00204/2018 y la causa de reducción del importe de la sanción a la que se acoge, y enviando el justificante del ingreso a la Subdirección General de Inspección para continuar con el procedimiento de acuerdo con la cantidad ingresada. De conformidad con lo establecido en el artículo 43.1, párrafo segundo, de la LSSI, la competencia para resolver el presente Procedimiento Sancionador corresponde a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. Conforme a lo establecido en el artículo 112.1 de la LPACAP, contra el presente acto no cabe recurso administrativo alguno. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos >> C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/7 SEGUNDO: En fecha 21 de junio de 2018, VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. ha procedido al pago de la sanción en la cuantía de 12000 euros haciendo uso de las dos reducciones previstas en el Acuerdo de inicio transcrito anteriormente, lo que implica el reconocimiento de la responsabilidad. TERCERO: El pago realizado, dentro del plazo concedido para formular alegaciones a la apertura del procedimiento, conlleva la renuncia a cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción y el reconocimiento de responsabilidad en relación con los hechos a los que se refiere el Acuerdo de Inicio. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos para sancionar las infracciones de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), conforme a lo establecido en el artículo 37.g), en relación con el artículo 36, ambos de la citada norma; las infracciones del artículo 48 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo LGT), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84.3 de la LGT, y las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
  17. d)e
  18. i)y 38.4 d),
  19. g)y
  20. h)de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (en lo sucesivo LSSI), según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II El artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP), bajo la rúbrica “Terminación en los procedimientos sancionadores” dispone lo siguiente: “1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda. 2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento, salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/7 3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos, el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí. Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado reglamentariamente” De acuerdo con lo señalado, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE PRIMERO: DECLARAR la terminación del procedimiento PS/00204/2018, de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la LPACAP. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, el presente Acuerdo se hará público, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Podrán interponer recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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