PS-00205-2013

1/11 Procedimiento Nº PS/00205/2013 RESOLUCIÓN: R/02083/2013 En el procedimiento sancionador PS/00205/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U.., vista la denuncia presentada por E.E.E. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 7/8/12 tiene entrada en esta Agencia un escrito de D. D.D.D., en nombre y representación de D. E.E.E., denunciando a la entidad TME al haber tratado los datos personales de este sin su consentimiento. Habiendo cargado en su cuenta corriente durante el periodo correspondiente entre 1/8/08 y 3/5/11 unas cantidades por un supuesto servicio correspondiente al número L.L.L. sin acreditar la contratación del mismo SEGUNDO: En el escrito de denuncia se aportó la siguiente documentación: 2.1 Denuncia presentada en fecha 23/2/2011 por G.G.G. ante la Policía Nacional en el que manifiesta que: << … el dicente recibió una llamada telefónica del BBVA, en la cual le comunicaban que no le podían dar una tarjeta de crédito ya que el dicente se encontraba inscrito en una lista de morosos llamada ASNEF. -- Que al preguntar cómo era posible que el dicente estuviese inscrito en la mencionada lista, ya que no debe nada a nadie, estos le comunican que hay un señor llamado como el dicente con dirección en la calle Valentín Calderón número 24, 2 B, de la localidad de Palencia y que da el D.N.I. del compareciente. -- Que así mismo le comunican que el motivo es por tener una deuda en la compañía de telefónica y movistar, por utilizar dos números de teléfono fijo P.P.P., Q.Q.Q. y un teléfono móvil con número S.S.S., ascendiendo la deuda total a 521,87 Euros, empezando la deuda en 31/03/2006. -- Que por dicho motivo el dicente se puso en contacto con telefónica para comunicar lo sucedido y estos le indicaron que en 10 días le enviarían documentación para solucionarlo. -- Que en el día de ayer y visto que telefónica no la había enviado ningún documento, se puso nuevamente en contacto con telefónica, comunicándoles lo sucedido y estos le abren una incidencia con el número M.M.M. para fijos y N.N.N. para móviles, indicándole la operadora de movistar que el número de teléfono móvil está asociado a la localidad de Málaga.>> 2.2 Escrito fechado el 02/03/2011 por el que el denunciante presenta una queja ante la SETSI, aportando copia de la denuncia presentada ante la Policía Nacional. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/11 2.3 Escrito fechado el 17/3/2011 por el que TESA se responde a la reclamación presentada ante la entidad respecto de la facturación, y donde se le informa que se ha detectado una incidencia en los procesos de la entidad, por lo que se va a proceder a la anulación de la deuda pendiente que consta a su nombre y al número de teléfono R.R.R.. 2.4 Resolución de la SETSI fechada el 11/4/2011 por la que se inhibe del asunto al ser competencia de esta Agencia. 2.5 Escrito de fecha 15/12/2011 por el que el denunciante solicita ejercer su derecho de cancelación al responsable del fichero ASNEF TERCERO : Por parte del Subdirector General de Inspección de Datos, en base al contenido de la denuncia, se procedió a la apertura de actuaciones previas con referencia E/05539/2012. En el transcurso de la misma se solicitó informe a B.B.B.. sin obtener respuesta a la misma. CUARTO: Por parte del Director de la Agencia Española de Protección de Datos se. acordó iniciar procedimiento sancionador por las presunta infracción del artículo 6.1 de la LOPD al deducirse que TME S.A, al deducirse den la denuncia presentada que TME pudo hacer tratamiento de los datos personales de la persona denunciante sin su consentimiento inequívoco, reclamándole una deuda relativa a un servicio de telefonía que declara no haber contratado, QUINTO: Por parte de la entidad denunciada se presentó escrito de alegaciones, acompañada de documentación, que se han valorado en la resolución de este expediente SEXTO: Por el instructor del expediente se apertura periodo de prácticas de pruebas incorporando la documentación obrante en las actuaciones previas de investigación y las alegaciones al Acuerdo de Inicio SEPTIMO: Por el instructor del expediente se apertura periodo de prácticas de pruebas incorporando la documentación obrante en las actuaciones previas de investigación y las alegaciones al Acuerdo de Inicio. OCTAVO: El Instructor del procedimiento dictó Propuesta de Resolución en el sentido que por parte del Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A. por la infracción del artículo 6 de la LOPD, NOVENO: Con fecha 12/08/13 por parte de la entidad denunciada se presentó escrito de alegaciones considerando que no ha existido vulneración del art 6 de la LOPD, puesto que los datos obtenidos son los que TME tiene la convicción que habían sido facilitados por el denunciante, toda vez que el contrato estaba perfeccionado desde el momento en que se prestó el servicio y el consumo del mismo fue abonado durante un largo periodo de tiempo. Subsidiariamente se solicita la aplicación del art. 45.5 al entender que existió reacción diligente ya que la situación s encontraba regularizada en abril de 2012, trece meses C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/11 antes de la entrada en esa entidad del presente procedimiento. HECHOS PROBADOS 1º Consta denuncia por D. E.E.E., con DNI T.T.T., manifestando que en el periodo 1/8/08 a 3/05/11 TME ha venido cargando a su cuenta recibos cuya cantidad oscilaba los 70 euros por unos supuestos servicios correspondientes al número de teléfono L.L.L... Sin existir contrato alguno. Siendo el total de cargos 1883,54 euros. 2º Se manifiesta por el denunciante que se efectuó requerimiento fehaciente el 16/9/11 con objeto denunciar dicha situación sin recibir respuesta de TME. 3º Que posteriormente se presentó demanda judicial dictándose sentencia el día 26/3/12. El fallo condena a TME a abonar al actor la suma de 1915,09€ declarándose en los fundamentos de esa sentencia que TME “no ha acreditado ni la existencia de contrato con el actor, ni la titularidad del teléfono por cuyo consumo se giraron los recibos y mucho menos que éste lo fuera del demandante” 4º Consta en los sistemas de información de TME la línea L.L.L. asociada a H.H.H. con documento O.O.O. y domicilio en C/ J.J.J. de Madrid. De fecha de alta 09/08/05 y baja 29/11/08. Siendo el motivo de la baja el cambio de titular. La misma línea consta asociada a F.F.F., con DNI U.U.U. y mismo domicilio desde 30/11/2008 a 03/10/11 5º No existen facturas pendientes de pago. Se manifiesta que debido al tiempo transcurrido desde el alta agosto de 2005) no ha sido posible localizar el contrato suscrito. Consta la relación de facturas abonadas tanto a nombre de I.I.I. (ccc K.K.K.) y a nombre de F.F.F. (desde 25/11/08) a la ***CCC.1 6º No constan en la entidad denunciada reclamaciones del denunciante ni ante el Servicio de Atención al Cliente ni ante otros organismos FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.

1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Finalizado el periodo de actuaciones previas de inspección con la elaboración del informe E/05539/2012, se determinó que, salvo prueba en contrario, TME hizo tratamiento de los datos personales del denunciante sin su consentimiento inequívoco, reclamándole una deuda relativa a un servicio de telefonía que declara no haber contratado. TME considera que no ha existido vulneración del art 6 de la LOPD ya que se tiene la convicción que los datos obtenidos habían sido facilitados por el denunciante, toda vez que el contrato estaba perfeccionado desde el momento en que TME prestó el servicio y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/11 el consumo del mismo fue abonado durante un largo periodo de tiempo. Debiéndose considerar además el abono de las facturas como una prueba del consentimiento tácito para el tratamiento de los datos. III La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
2. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
3. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este caso la entidad denunciada ha sido el responsable del tratamiento de los datos del denunciante en sus propios ficheros, al aparecer titular de la línea L.L.L. sin acreditar la contratación de la misma IV La entidad denunciada manifiesta que D. E.E.E. ha figurado como titular de la línea L.L.L. desde el 09/08/05 hasta el 29/11, baja que se produjo por cambio del titular a nombre de Dª F.F.F.. Considera que no ha existido vulneración del art. 6 de la LOPD, pues considera que los datos obtenidos por TME son los que habían sido facilitados por el denunciante, ya que el contrato estaba perfeccionado desde el momento en que la operadora prestó el servicio y el consumo del mismo fue abonado durante un largo periodo de tiempo. Entiende que en este caso el consentimiento existía y el contrato estaba perfeccionado toda vez que el servicio prestado y el consumo telefónico fue abonado en parte. Se imputa a TME el tratamiento sin consentimiento de los datos personales del denunciante. Con la consecuencia que se cargasen a su cuenta corriente unas facturas derivadas del consumo de una línea de móvil que no había contratado El artículo 6.1 de la LOPD dispone lo siguiente: “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Por su parte, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en aquel apartado 1, estableciendo que: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/11 cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo) “… consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...).” Son, pues, elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Por otra parte, corresponde siempre al responsable del tratamiento comprobar que tiene el consentimiento del afectado cuando realiza algún tratamiento con los datos personales de éste, así, en este sentido la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2006 señalaba: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Red. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la ley”. “Respecto al consentimiento – dice la sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de marzo de 2009 - , es de interés reseñar que el apartado 1 del Art. 6 LOPD exige el consentimiento inequívoco del afectado para el tratamiento de sus datos de carácter personal. El adjetivo "inequívoco" que califica al consentimiento, significa según el Diccionario de la Real Academia Española "que no admite duda o equivocación" y, por contraposición, a equívoco, lo que no puede entenderse o interpretarse en varios sentidos, o que no puede dar ocasión a juicios diversos. La exigencia de que sea inequívoco está relacionada con la forma de prestar el consentimiento, pues el citado precepto no establece ni requiere que tenga que prestarse de forma determinada, ni de forma expresa o por escrito. Esta Sala viene considerando que no es necesario que dicho consentimiento se preste de forma expresa, con base a que no tendría sentido la exigencia de consentimiento expreso para el tratamiento de los datos especialmente protegidos a que se refiere el Art. 7 LOPD. Ahora bien, el consentimiento, como ha dicho esta Sala de forma reiterada, entre otras C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/11 en la sentencia de 20 de septiembre 2006, tiene que ser inequívoco por parte del titular de los datos pues es él y no un tercero quien tiene el poder de disposición y control sobre sus datos personales, aun cuando no se requiere que se produzca de forma expresa o por escrito pero sí debe reunir los requisitos previstos en el artículo 3h) y 6.1 de la LOPD”. TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A. en este caso no ha aportado prueba documental que acredite el consentimiento del denunciante para la contratación de la línea L.L.L.. Debe además tenerse en cuenta que en el fundamento de derecho segundo de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia, se dispone que TME. “No ha acreditado ni la existencia de contrato con el actor ni la titularidad del teléfono por cuyo consumo se giraron los recibos, y mucho menos que éste lo fuera del demandante”. Respecto a la activación de servicios no contratados, y en consecuencia el tratamiento de datos personales sin consentimiento para ello, puede ilustrarnos la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 28 de mayo de 2008 (R. 475/2008). Del mismo modo, la sentencia de 1 de marzo de 2011 (R. 91/2010) viene a decir que: “El denunciante niega haber solicitado la terminal telefónica así como haber suscrito contrato alguno o haber solicitado el alta. Frente a ello, la entidad recurrente no aporta prueba de la existencia de relación contractual con el denunciante, pues ni consta contrato por escrito ni grabación de la conversación telefónica en la que solicitase el alta. Es más, la falta de voluntad para contratar también se desprende de la inexistencia de uso alguno de dicha línea y de la propia reclamación telefónica realizada ante la compañía el 17 de noviembre de 2008, tal y como consta por la transcripción de la llamada del denunciante que incorpora la entidad recurrente en su escrito de alegaciones (…). Por otra parte, la recepción del terminal de teléfono en su domicilio familiar no puede ser tomada como prueba de consentimiento. (…) y el hecho de que dispusiesen del nombre completo y el documento de identidad del afectado tampoco constituye una prueba indiciaria de dicha contratación pues la compañía recurrente disponía de tales datos en base a una relación contractual previa con dicho cliente”. El Real Decreto 1906/1999 (como desarrollo reglamentario del también citado artículo 5 de la Ley 7/1998), en su artículo 3 sobre “Confirmación documental de la contratación efectuada” establece que “1.Celebrado el contrato, el predisponente deberá enviar al adherente inmediatamente y, a más tardar, en el momento de la entrega de la cosa o comienzo de la ejecución del contrato, justificación por escrito o, a propuesta del mismo, en cualquier otro soporte duradero adecuado al medio de comunicación empleado y en su propio idioma o en el utilizado por el predisponente para hacer la oferta, relativa a la contratación efectuada donde deberán constar todos los términos de la misma. A los efectos de lo indicado en este apartado, el predisponente deberá indicar en la información previa a que se refiere el artículo anterior los distintos tipos de soportes entre los que podrá elegir el adherente como medio de recepción de la justificación de la contratación efectuada. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/11 2. Lo dispuesto en el apartado 1 no será aplicable a los contratos relativos a servicios de tracto único que se ejecutan mediante el empleo de técnicas de comunicación a distancia y cuya facturación sea efectuada por un operador de tales técnicas de comunicación, y sin perjuicio de informar en todo caso al adherente de la dirección del establecimiento del proveedor donde pueda presentar sus reclamaciones y del coste especifico y separado de la comunicación y del servicio. 3. Se entiende por soporte duradero cualquier instrumento que permita al consumidor conservar sus informaciones sin que se vea obligado a realizar por si mismo su almacenamiento, en particular los disquetes informáticos y el disco duro del ordenador del consumidor que almacena los mensajes del correo electrónico”. Cabe decir por tanto que, ante la falta de acreditación por parte de de la operadora del consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos personales, y ante la ausencia de cobertura legal que amparase dicho tratamiento sin consentimiento, se estima vulnerado por la entidad imputada el artículo 6.1 de la LOPD. Abundando en este sentido, procede citar la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21 de diciembre de 2001 en la que se declaraba que “de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D. (…) (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cuál era el consentimiento del mismo. Es decir, (...) debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. En dicho sentido, el ya citado R.D. 1906/1999 establece en su artículo 5, “Atribución de la carga de la prueba”: “1. La carga de la prueba sobre la existencia y contenido de la información previa de las cláusulas del contrato; de la entrega de las condiciones generales; de la justificación documental de la contratación una vez efectuada; de la renuncia expresa al derecho de resolución; así como de la correspondencia entre la información, entrega y justificación documental y el momento de sus respectivos envíos, corresponde al predisponente. 2. A estos efectos, y sin perjuicio de cualquier otro medio de prueba admitido en derecho, cualquier documento que contenga la citada información aun cuando no se haya extendido en soporte papel, como las cintas de grabaciones sonoras, los disquetes y, en particular, los documentos electrónicos y telemáticos, siempre que quede garantizada su autenticidad, la identificación fiable de los manifestantes, su integridad, la no alteración del contenido de lo manifestado, así como el momento de su emisión y recepción, será aceptada en su caso, como medio de prueba en los términos resultantes de la legislación aplicable. Para ello, en los casos de contratación electrónica, deberá utilizarse una firma electrónica avanzada que atribuya a los datos consignados en forma electrónica el mismo valor jurídico que la firma manuscrita, conforme a lo dispuesto en el Real Decreto-ley 14/1999, de 17 de septiembre, sobre firma electrónica. En estos casos, al C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/11 documento electrónico se acompañará una consignación de fecha y hora de emisión y recepción, en su caso”. En consecuencia, por todo lo que antecede, se considera infringido el artículo 6.1 de la LOPD por parte de TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A. y que es responsable de dicha infracción al artículo citado, por lo que se desestiman sus alegaciones al respecto V La disposición final quincuagésima sexta, de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, ha modificado varios artículos de la LOPD, dando nueva redacción al artículo 44, en concreto a sus apartados 2 a 4. Por otra parte, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) - al decir en su Exposición de Motivos (punto 17) que “los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y los correspondientes derechos que de tales principios se derivan para los ciudadanos extraídos del Texto Constitucional y de la ya consolidada jurisprudencia sobre la materia”- sanciona el principio de aplicación retroactiva de la norma más favorable estableciendo en el artículo 128.2 que “las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor”. De este modo, el artículo 44.3.
4. b)de la LOPD considera infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. En el presente caso, en base a lo expuesto, se estima que TME ha realizado un tratamiento de los datos personales de la denunciante sin su consentimiento. Por consiguiente al exigirse en el art. 6.1 de la LOPD que el tratamiento automatizado de los datos se lleve a cabo con el consentimiento inequívoco del afectado, y habiéndolo negado la denunciante, corresponde a la entidad que ha tratado los datos la carga de probar la existencia del consentimiento por lo que la no acreditación del mismo supone una conculcación de dicho principio previsto en el citado artículo en el art 6. Lo que supone la comisión de la infracción grave prevista en el transcrito art. 44.3.
5. b)VI El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
6. a)El carácter continuado de la infracción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/11
7. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
8. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
9. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
10. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
11. f)El grado de intencionalidad.
12. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
13. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
14. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
15. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
16. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
17. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
18. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
19. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
20. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. La Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto “no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/11 la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos”. TME ha solicitado, subsidiariamente, la aplicación del artículo 45.4 y 5 de la LOPD, al considerar que la situación se encontraba regularizada en abril de 2012, trece meses antes del inicio de las actuaciones de investigación siguientes. Sin embargo el hecho figurase en los ficheros de la entidad como titular de la línea desde 9/8/05 hasta el 2/9/11, y que la sentencia de 25/3/12 determinase que TME no ha acreditado ni la existencia de contrato con el denunciante ni la titularidad del teléfono por cuyo consumo se giraron las facturas, excluye que puedan invocarse alguna de las causas de minoración de la responsabilidad de la entidad denunciada, contempladas en el precitado art. 45, es decir:
21. a)Que se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad,
22. b)que exista diligencia en la regularización de la situación irregular,
23. c)que la conducta del afectado pueda inducir a la comisión de la infracción,
24. e)que el infractor reconozca espontáneamente su responsabilidad. Por consiguiente, de los hechos considerados probados, se estima que no concurren las circunstancias necesarias para que pueda aplicarse, en el presente supuesto, lo dispuesto en el artículo 45.5 de la LOPD. Por otra parte, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular, “el carácter continuado de la infracción”, (art. 45.a); .”la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal” (art. 45.4.c); y “el volumen de negocio de la misma”, (art.45.4.d), procede imponer por ello una multa de 50.000 €, por la infracción cometida. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U.., por una infracción del artículo 6 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.b de dicha norma, una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.4 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U.. y a E.E.E.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/11 entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es