PS-00205-2015

1/8 Procedimiento Nº PS/00205/2015 RESOLUCIÓN: R/01515/2015 En el procedimiento sancionador PS/00205/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad CONSULTORS TECNICS ATE S.L., vista la denuncia presentada por D. A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 5 de noviembre de 2014 tiene entrada, en esta Agencia denuncia interpuesta por D. A.A.A. (en adelante el denunciante) (en representación de la entidad Grupo Peña Automoción, S.L.) manifestando que está recibiendo publicidad en uno de los números de fax de su empresa, sin haber aceptado el envío de la misma y sin que dicha publicidad contenga un procedimiento para darse de baja de la suscripción. La empresa que envía la publicidad por fax es CONSULTORS TECNICS ATE S.L. (en lo sucesivo, el denunciado) y el número de fax receptor de la empresa que está recibiendo el spam es B.B.B.. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a diversas entidades teniendo conocimiento de los siguientes extremos: 1. El denunciante aporta copia del fax recibido en el que consta la fecha 28/10/2014, el número de origen el 8********* y el número de destino B.B.B.. En la cabecera del fax consta como entidad anunciante la entidad denunciada y contiene información comercial de los servicios que presta dicha empresa. 2. En el fax publicitario no consta información del procedimiento de baja, no obstante consta teléfonos y dirección de correo electrónico de contacto. 3. En la base de datos de numeración de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia consta que el número 8********* está asignado al operador DUOCOM EUROPE, S.L. 4. En respuesta a la solicitud de información de la Inspección de Datos, el representante de DUOCOM EUROPE, S.L manifiesta que la línea 8********* era titularidad de la empresa denunciada en la fecha de envío del fax. 5. En respuesta a la solicitud de información, la entidad denunciada remite un escrito en el que manifestaron en referencia al envío del fax en cuestión que: 5.1. En sus sistemas no consta ningún dato relacionado al número B.B.B., debido a que el pasado mes de diciembre el titular remitió un email solicitando la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es eliminación de dicho número. Por tal motivo procedieron inmediatamente a eliminarlo de la base de datos. Adjunta copia de la solicitud de cancelación remitida por el titular de la línea de fecha 9/12/2014 y de la respuesta dada a dicha solicitud el mismo día. 5.2. No disponemos del consentimiento del titular del número de teléfono para el envío de comunicaciones comerciales. 5.3. El teléfono B.B.B., lo hemos obtenido a través de una empresa que se dedica a la venta de bases de datos de empresas. TERCERO: En fecha 14 de abril de 2015 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, acordó iniciar procedimiento sancionador al denunciado por la posible infracción del artículo 48.1.

1. a)de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo LGT), tipificada como leve en el artículo 78.11 de la citada ley, pudiendo ser sancionada con multa de hasta 50.000 €, de acuerdo con el artículo 79.1.
2. d)de la LGT. CUARTO: Notificado el citado acuerdo de inicio, el denunciado presentó escritos de alegaciones comunicando: <<…Que tal y como informamos en nuestro escrito de solicitud de información, el pasado mes de diciembre el denunciante nos remitió un email solicitando la eliminación del número de fax B.B.B., perteneciente a su empresa por lo que procedimos inmediatamente a contestarle y a eliminarle de nuestra base de datos no existiendo tratamiento del número de fax posterior a dicha solicitud. A raíz de los citados hechos se han determinado una serie de actuaciones a fin de evitar que vuelva a ocurrir en el futuro, tales actuaciones han consistido en: Evaluar el estado de implantación de recomendaciones de la Auditoría Legal realizada en el 2014. En relación con el Documento de Seguridad: Se ha abierto una incidencia para el tratamiento del error, prohibiéndose las campañas de marketing telefónico (Fax) si no se cuenta con el consentimiento del destinatario, asimismo en todas nuestras campañas dirigidas a clientes se procede a dar la opción de baja. Este cambio permitirá mejorar significativas en la gestión de los datos y especialmente, permitirá bloquear los datos de aquellos clientes que no autoricen las comunicaciones comerciales promocionales, mediante la parametrización en nuestra base de datos, según la variable consentimiento. En todo caso se procederá a comprobar sistemáticamente que los consentimientos de los titulares de datos, se encuentren debidamente registrados, y se actúa conforme a los mismos (…) Por todo lo expuesto anteriormente (…) solicitamos que se tenga en cuenta los criterios para su graduación en el artículo 80 de la LGT…>> <<…Por medio de la presente, reconocemos voluntariamente nuestra responsabilidad a los efectos del art. 8 del RD 1398/1993…>> QUINTO: Al haber reconocido la entidad denunciada los hechos que se le imputan, se procede a elevar al Director de la Agencia Española de Protección de Datos el expediente a 3/8 los efectos de dictar resolución al respecto. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha de 5 de noviembre de 2014 tiene entrada en esta Agencia escrito del denunciante (en representación de la entidad Grupo Peña Automoción, S.L.) manifestando que está recibiendo publicidad en uno de los números de fax de su empresa, sin haber aceptado el envío de la misma y sin que dicha publicidad contenga un procedimiento para darse de baja de la suscripción. La empresa que envía la publicidad por fax es la entidad denunciada y el número de fax receptor de la empresa que está recibiendo la publicidad es el B.B.B. (folios 1 a 3). SEGUNDO: El denunciante aporta copia del fax recibido en el que consta la fecha 28/10/2014, el número de origen el 8********* y el número de destino B.B.B.. En la cabecera del fax consta como entidad anunciante, la entidad denunciada y contiene información comercial de los servicios que presta dicha empresa. En el fax publicitario no consta información del procedimiento de baja, no obstante consta teléfonos y dirección de correo electrónico de contacto (folio 3). TERCERO: La entidad denunciada en fase de actuaciones previas ha comunicado que: En sus sistemas no consta ningún dato relacionado al número B.B.B., debido a que el pasado mes de diciembre el titular remitió un email solicitando la eliminación de dicho número. Por tal motivo procedieron inmediatamente a eliminarlo de la base de datos. Adjunta copia de la solicitud de cancelación remitida por el titular de la línea de fecha 9/12/2014 y de la respuesta dada a dicha solicitud el mismo día. El teléfono B.B.B., lo hemos obtenido a través de una empresa que se dedica a la venta de bases de datos de empresas (folios 13 a 15). CUARTO: Durante la tramitación del presente procedimiento sancionador la entidad denunciada ha comunicado que: <<…A raíz de los citados hechos se han determinado una serie de actuaciones a fin de evitar que vuelva a ocurrir en el futuro, tales actuaciones han consistido en: Evaluar el estado de implantación de recomendaciones de la Auditoría Legal realizada en el 2014. En relación con el Documento de Seguridad: Se ha abierto una incidencia para el tratamiento del error, prohibiéndose las campañas de marketing telefónico (Fax) si no se cuenta con el consentimiento del destinatario, asimismo en todas nuestras campañas dirigidas a clientes se procede a dar la opción de baja…>> (folios 31 a 33). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84.3 de la LGT. II El artículo 8 del Real Decreto 1398/93, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, dispone: “1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento, con la imposición de la sanción que proceda.” En aplicación del anterior precepto y teniendo en cuenta que el denunciado ha reconocido los hechos imputados, procede resolver el procedimiento iniciado. III La vigente LGT en su preámbulo I manifiesta: <<La Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, transpuso al ordenamiento jurídico español el marco regulador de las comunicaciones electrónicas aprobado por la Unión Europea en el año 2002, profundizando en los principios de libre competencia y mínima intervención administrativa consagrados en la normativa anterior. Desde su aprobación, la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, ha sido objeto de diversas modificaciones tendentes a garantizar la aparición y viabilidad de nuevos operadores, la protección de los derechos de los usuarios y la supervisión administrativa de aquellos aspectos relacionados con el servicio público, el dominio público y la defensa de la competencia. La última de estas modificaciones, efectuada a través del real decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo, por el que se transponen directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas, y por el que se adoptan medidas para la corrección de las desviaciones por desajustes entre los costes e ingresos de los sectores eléctrico y gasista, ha incorporado al ordenamiento jurídico español el nuevo marco regulador europeo en materia de comunicaciones electrónicas del año 2009. Este nuevo marco europeo está compuesto por la Directiva 2009/136/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009 (Derechos de los Usuarios), y la Directiva 2009/140/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009 (Mejor Regulación), y a partir del mismo se introducen en la Ley medidas destinadas a crear un marco adecuado para la realización de inversiones en el despliegue de redes de nueva generación, de modo que se permita a los operadores ofrecer servicios innovadores y tecnológicamente más adecuados a las necesidades de los ciudadanos>> 5/8 IV La vigente LGT se ocupa en el Título III, Capítulo V, de los “Derechos de los usuarios finales” y les otorga, entre otros, el derecho a no recibir mensajes de fax con fines publicitarios o comerciales. El artículo 48 de la LGT, bajo la rúbrica “Derecho a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las comunicaciones no solicitadas…” dispone lo siguiente: “1. Respecto a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las comunicaciones no solicitadas los usuarios finales de los servicios de comunicaciones electrónicas tendrán los siguientes derechos:
3. a)A no recibir llamadas automáticas sin intervención humana o mensajes de fax, con fines de comunicación comercial sin haber prestado su consentimiento previo e informado para ello.
4. b)A oponerse a no recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial que se efectúen mediante sistemas distintos de los establecidos en la letra anterior y a ser informado de este derecho.” V Por su parte, el Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, por el que se aprueba el reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, al servicio universal y la protección de los usuarios, dispone en su artículo 69.1: “Las llamadas no solicitadas por los abonados con fines de venta directa que se efectúen mediante sistemas de llamada automática, a través de servicios de comunicaciones electrónicas, sin intervención humana (aparatos de llamada automática) o facsímil (fax), sólo podrán realizarse a aquellos que hayan dado su consentimiento previo, expreso e informado. El incumplimiento de lo establecido en el párrafo anterior será sancionado de acuerdo con lo establecido en el artículo 38.3.c), o en el artículo 38.4.
5. d)de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.” La responsabilidad por las infracciones en materia de telecomunicaciones está regulada en el art. 74 de la LGT, estableciendo en su apartado c): “En las cometidas por los usuarios, por las empresas instaladoras de telecomunicación, por los agentes económicos relacionados con equipos y aparatos de telecomunicación o por otras personas que, sin estar comprendidas en los párrafos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es anteriores, realicen actividades reguladas en la normativa sobre telecomunicaciones, a la persona física o jurídica cuya actuación se halle tipificada por el precepto infringido o a la que las normas correspondientes atribuyen específicamente la responsabilidad.” La LGT define en el punto 1 del Anexo de definiciones contenido en dicha norma como “Abonado: cualquier persona física o jurídica que haya celebrado un contrato con un proveedor de servicios de comunicaciones electrónicas disponibles para el público para la prestación de dichos servicios.” En definitiva, en la LGT se requiere que, en todo caso, el envío de mensajes de fax con fines de venta directa ha de contar, antes de su realización, con el consentimiento previo e informado del destinatario de los mismos, correspondiendo a la persona o entidad que remite los mensajes publicitarios por dicha vía de transmisión, acreditar que dispone del consentimiento de los destinatarios de las comunicaciones comerciales vía fax. VI En el presente supuesto, ha quedado acreditado la remisión de un mensaje de fax de naturaleza comercial dirigido por el denunciante al denunciado. La entidad denunciada ha reconocido no contar con el consentimiento previo e informado del denunciante para la remisión de la citada transmisión de fax objeto de denuncia. Como ya se ha señalado, el artículo 48.1.
6. a)de la LGT reconoce a los abonados a los servicios de comunicaciones electrónicas el derecho a no recibir mensajes de fax con fines de venta directa sin haber prestado su consentimiento previo e informado para ello. Los hechos probados suponen la comisión por parte del denunciado de una infracción del artículo 48.1.
7. a)de la LGT, recogido en su Título III, que señala que: “1. Respecto a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las comunicaciones no solicitadas los usuarios finales de los servicios de comunicaciones electrónicas tendrán los siguientes derechos:
8. a)A no recibir llamadas automáticas sin intervención humana o mensajes de fax, con fines de comunicación comercial sin haber prestado su consentimiento previo e informado para ello.” Infracción tipificada como leve en el artículo 78.11 de dicha norma, que considera como tal: “El incumplimiento de las obligaciones de servicio público, de las obligaciones de carácter público y la vulneración de los derechos de los consumidores y usuarios finales según lo establecido en el Titulo III de la Ley y su normativa de desarrollo”. Infracción que puede ser sancionada con multa de hasta 50.000 €, de acuerdo con el artículo 79.
9. d)de la citada LGT. VII El artículo 80 de la LGT para la determinación de la cuantía de la sanción, establece: “…1. La cuantía de la sanción que se imponga, dentro de los límites indicados, se 7/8 graduará teniendo en cuenta, además de lo previsto en el artículo 131.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común, lo siguiente:
10. a)La gravedad de las infracciones cometidas anteriormente por el sujeto al que se sanciona.
11. b)La repercusión social de las infracciones.
12. c)El beneficio que haya reportado al infractor el hecho objeto de la infracción.
13. d)El daño causado y su reparación.
14. e)El cumplimiento voluntario de las medidas cautelares que, en su caso, se impongan en el procedimiento sancionador.
15. f)La negativa u obstrucción al acceso a las instalaciones o a facilitar la información o documentación requerida.
16. g)El cese de la actividad infractora, previamente o durante la tramitación del expediente sancionador…” El denunciado invocaba en su escrito de alegaciones frente al acuerdo de inicio la aplicación del artículo 45.6 de la LOPD. Ahora bien, en el presente caso procede la aplicación de la LGT, que tipifica los hechos que se imputan al denunciado como infracción leve, por lo que no procede la aplicación del artículo alegado, debiendo ser graduada la sanción de acuerdo con los criterios que señala el citado artículo 80 de la LGT. Habida cuenta de que ha quedado acreditado, la ausencia de beneficio para el denunciado, el cese de la actividad infractora previamente a la tramitación del presente procedimiento y que este ha reconocido espontáneamente su culpabilidad, por todo ello procede imponer una multa de 300 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad CONSULTORS TECNICS ATE S.L., por una infracción del artículo 48.1.
17. a)de la LGT, tipificada como leve en el artículo 78.11 de la citada ley, una multa 300 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 79.1.
18. d)de la citada LGT. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a CONSULTORS TECNICS ATE S.L., y a D. A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-00000000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos