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PS-00205-2016

1/21 Procedimiento Nº PS/00205/2016 RESOLUCIÓN: R/02591/2016 En el procedimiento sancionador PS/00205/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad UNITECO PROFESIONAL, CORREDURIA DE SEGUROS, S.L., vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 4 de diciembre de 2015, tuvo entrada en esta Agencia un escrito remitido por Don A.A.A., en el que declara que, con fecha 18 de julio de 2013, facilitó sus datos a UNITECO PROFESIONAL CORREDURIA DE SEGUROS, S.L., en adelante UNITECO, al suscribir una Póliza colectiva de vida de la que aporta copia, en la que autoriza a la mencionada Correduría de seguros a tratar sus datos para recibir publicidad de nuevos productos aseguradores y otros de carácter financiero e inversor. El denunciante añade que con fechas 11 y 18 de noviembre de 2015, ha recibido en su dirección de correo .....@hotmail.com, dos correos electrónicos remitidos desde la dirección ....@unitecoprofesional-correo.es, en los que le remiten una encuesta sobre proyectos de investigación de adherencia terapéutica, que según considera no están encuadrados en los sectores para los que autorizó a la empresa a tratar sus datos con fines publicitarios. Adjunta copia de los citados correos. Con fecha 2 de enero de 2016, el denunciante remite un nuevo escrito a la Agencia con el que adjunta otro correo electrónico recibido, con fecha 10 de noviembre de 2015, en su misma dirección de correo y remitido desde la misma dirección que los otros dos, en el que le informan de un MASTER en peritaje médico. El denunciante pone de manifiesto que no ha prestado su consentimiento para recibir publicidad sobre formación y que en ninguno de los correos recibidos no existe la opción de darse de BAJA para no recibir más correos publicitarios. Al solicitar información a la empresa, el denunciante recibe, con fecha 17 de diciembre de 2015, desde la dirección ......@unitecoprofesional.es un correo electrónico en el que le informan de que: “El hecho objetivo de que tenemos su correo electrónico, significa que estamos habilitados para la remisión de las comunicaciones relevantes para los asegurados en responsabilidad civil”. Asimismo, le informan de que puede revocar su consentimiento. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, los Servicios de Inspección de esta Agencia efectuaron, con fecha 12 de abril de 2016, una inspección en el establecimiento de la entidad UNITECO a raíz de la cual se ha recabado la siguiente información y documentación, según consta en el Acta de Inspección E/296/2016-I/1. 1 UNITECO es una compañía especializada en la realización de seguros relacionados con la actividad sanitaria, sus productos se dirigen principalmente a profesionales sanitarios. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/21 2 La entidad es titular de la dirección de correo electrónico ....@unitecoprofesional-correo.es, desde la que se remite información a sus clientes. 3 Respecto a los productos contratados por el denunciante: a. Póliza colectiva de seguro de vida, de fecha 18 de julio de 2013, que coincide con la aportada por el denunciante a la Agencia. b. Póliza de seguro de responsabilidad civil suscrita con fecha 17 de mayo de 2002, que se renueva automáticamente cada año, salvo que el cliente desista en los dos meses anteriores al vencimiento. c. Aunque en el periodo previo a la renovación se remite un escrito al cliente y se le acompaña copia de la nueva póliza para que la firme y la envíe a la empresa, el denunciante solo ha remitido firmadas las renovaciones de 2005 y 2006. No obstante, si ha abonado las cuotas anuales correspondientes a todos los años, según consta en el listado que han aportado en la Inspección (documento nº 5 del Acta). 4 En la Inspección UNITECO ha aportado copia de las pólizas (renovaciones) del Seguro de Responsabilidad Civil de 1 de abril de 2005 y 1 de abril de 2006 (documento nº 4 del Acta); en ambas se incluye una leyenda informativa en la que, entre otros extremos, se informa de que: “Como asegurado doy mi consentimiento para que me puedan enviar ofertas y publicidad de los productos que UNITECO comercialice”. 5 Igualmente, en la Inspección se recabó copia del escrito dirigido al denunciante en febrero de 2013, (documento nº 6 del Acta), en el que le comunican la renovación de la póliza para el periodo del 1 de abril de 2013 al 31 de marzo de 2014. El reverso del escrito incluye una cláusula de la LOPD, en la que se informa, entre otros extremos, de que: “Mediante la presente autorizo y consiento expresamente a UNITECO y demás entidades colaboradoras intervinientes en la relación contractual, para que someta a tratamiento informático mis datos personales y todos aquellos que en su momento pueda facilitar por cualquier medio, en los archivos manuales y/o automatizados de que dispone con independencia de que se llegue a formalizar o no un contrato de seguro o posteriormente se mantenga o no el mismo en vigor, a efectos estadísticos y de remisión de propaganda y publicidad de nuevos productos aseguradores, de carácter formativo y otros de carácter financiero o inversor”. El escrito se remitió por correo postal ordinario. A este respecto los representantes de UNITECO han aportado copia de la “hoja de solicitud de trabajo” del envío, con fecha 8 de febrero de 2013, de 35.000 cartas y de la orden del pago del importe por transferencia bancaria. (documento nº 7 del Acta). 6 En relación con el correo electrónico remitido al denunciante, con fecha 10 de noviembre de 2015, relativo al Master en Peritaje Médico, es uno de los productos que comercializa UNITECO en colaboración con la Universidad de Alcalá de Henares, según se desprende del propio texto del correo en el que aparecen los logotipos de ambas entidades, habiendo dado el consentimiento el denunciante para su envío mediante la suscripción de las pólizas correspondientes a 2005 en adelante, al no manifestar su oposición a dichos tratamientos. A este respecto, en la Inspección han aportado copia del justificante de ingreso a la entidad del importe del MASTER realizado por un C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/21 alumno del mismo. (documento nº 10 del Acta). 7 Respecto a los correos electrónicos remitidos al denunciante con fechas 11 y 16 de noviembre de 2015, según consta en el Acta de Inspección, UNITECO considera que se trata de correos informativos del convenio de colaboración firmado con el Observatorio de Adherencia Terapéutica. 8 Respecto al hecho de que en los correos electrónicos aportados por el denunciante no se haya incluido la opción de BAJA, la entidad considera que no fue incluida, dado el contenido de estos correos dirigidos a sus clientes (profesionales sanitarios) que conocen el procedimiento por el que pueden revocar su consentimiento. No obstante, con carácter general en los correos publicitarios, incluyen la opción que consta en el modelo aportado en la Inspección (documento nº 9 del Acta). 9 Respecto a los datos del denunciante que constan en los ficheros de UNITECO, en la Inspección se ha verificado que en la actualidad se encuentran bloqueados con el mensaje “El cliente es de tipo NO CONTACTAR LOPD” y que la Póliza de Responsabilidad Civil se encuentra de baja desde el año 2016. (documento nº 8 del Acta). TERCERO: Del contenido de los correos electrónicos remitidos al denunciante con fechas 11 y 16 de noviembre de 2015 se evidencia que no son comerciales al no contener ninguna oferta o promoción de productos o servicios comercializados por el remitente o por terceros. Ambos envíos tienen naturaleza informativa, ya que al tiempo que UNITECO comunica la firma de un Convenio de colaboración con el Observatorio de Adherencia Terapéutica, solicita a sus clientes, en tanto que pertenecientes al colectivo médico y asegurados de una póliza de seguro de responsabilidad civil profesional, la cumplimentación de un cuestionario relacionado con el problema de la “adherencia terapéutica” elaborado por dicho Observatorio. CUARTO: Ninguna de las cláusulas informativas contenidas en las pólizas de 18 de julio de 2013, 1 de abril de 2005 y 1 de abril de 2006 contienen un procedimiento sencillo y gratuito para que el afectado pueda mostrar su negativa al tratamiento de sus datos para finalidades no relacionadas directamente con los seguros que se contrataron. El reverso del escrito de febrero de 2013 no ofrece al afectado, como requiere el artículo 14.4 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, un medio sencillo y gratuito para manifestar su negativa al tratamiento de los datos, amén de que el procedimiento establecido en el artículo 14 del citado Reglamento únicamente permite al responsable del tratamiento solicitar el consentimiento del afectado en la forma descrita en el mismo cuando una norma no exija la obtención del consentimiento expreso, lo que precisamente ocurre cuando se trata de comunicaciones comerciales por medios de comunicación electrónica. QUINTO: Con fecha 28 de abril de 2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a UNITECO PROFESIONAL, CORREDURIA DE SEGUROS, S.L., por la presunta infracción del artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo, LSSI), tipificada como leve en el artículo 21 de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de hasta 30.000 euros, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/21 de acuerdo con el artículo 39.1.c de la LSSI. SEXTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, la representación de UNITECO presentó escrito de alegaciones en el que señala que el denunciante suscribió una póliza de seguro de vida en la cual consta la leyenda informativa conforme a lo establecido en la LOPD, y además tiene otra póliza de responsabilidad civil, en el año 2002, que fue renovada anualmente en la que consta que autoriza a que se traten sus datos personales para enviarle publicidad y ofertas de los productos que comercialice. Reconocen que la dirección de correo ....@unitecoprofesional-correo.es desde la que se remite información de interés a sus clientes pertenece a UNITECO. Exponen que la si bien es cierto que en el envío analizado no se ofrece la opción de darse de baja para no recibir más correos electrónicos comerciales, dicha circunstancia se debe a que ya se facilitó dicha información por medio de correo postal en cada renovación de la póliza, añadiendo que el denunciante nunca ejerció el derecho de oposición al envío de publicidad. El master de peritaje médico al que se refiere el correo electrónico de fecha 10 de noviembre de 2015 es uno de los productos que comercializa UNITECO en colaboración con la Universidad de Alcalá de Henares, por lo que el consentimiento del interesado para la remisión de tales envíos se obtuvo por medio de las leyendas informativas referidas al artículo 5 de la LOPD incluidas en las pólizas que se acompañaron al Acta de Inspección. En cuanto tuvo conocimiento del problema con el denunciante, le señaló como “El cliente es de tipo NO CONTACTAR LOPD”, a pesar de que éste en ningún momento se ha dirigido a UNITECO en el sentido de ejercitar sus derechos ARCO, no obstante habérselo comunicado en diferentes ocasiones a través de los correos electrónicos intercambiados con el denunciante. Reconocen que las comunicaciones objeto del procedimiento no incluían una dirección de correo postal u otra dirección electrónica válida ofreciendo al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales, manifestando desconocer la causa. Tan pronto conocieron este extremos pusieron en marcha una serie de mecanismos para prevenir cualquier situación similar a futuro, procediendo a notificar al responsable del envío de las comunicaciones la sanción disciplinaria correspondiente y bloqueando los datos personales del denunciante en su base de datos a efectos de no remitirle ningún tipo de comunicación. Solicitan la aplicación del apercibimiento previsto en el artículo 39 bis 2 al concurrir varias de las circunstancias descritas en el artículo 39 bis 1 de la LSSI, y, en congruencia con la naturaleza no sancionadora atribuida al apercibimiento, acordar el archivo de las actuaciones practicadas al haberse adoptado las medidas correctoras objeto de la citada figura, ello de conformidad con el pronunciamiento de la Audiencia Nacional en su sentencia de 29 de noviembre de 2013, Rec. 455/2011, y en congruencia con una serie de resoluciones que cita. SÉPTIMO: En fecha 24 de mayo de 2016, se acordó por la Instructora del procedimiento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/21 la apertura de un período de práctica de pruebas, en el que se realizó la práctica de las siguientes pruebas: 1. Dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante UNITECO, y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/00296/2016. 2. Dar por reproducidas a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00205/2016 presentadas por UNITECO y la documentación que a ellas acompaña. 3. Igualmente, se acordó solicitar a UNITECO contestación a los siguientes extremos y aportación de la información y/o documentación que se cita a continuación: 3.1 Remisión de copia legible de la Póliza de seguro de responsabilidad civil firmada por el denunciante con fecha 17 de mayo de 2002, incorporada al documento nº 4 del Acta de Inspección E/00296/2016. 3.2 En relación con la siguiente expresión “Como Asegurado doy mi consentimiento para que todos mis datos, sean introducidos en un fichero automatizado de datos y se traten con los fines propios de UNITECO PROFESIONAL, S.L. y su grupo de empresas y me puedan enviar ofertas y publicidad de los productos que comercialice”, contenida en la leyenda informativa de las Pólizas de responsabilidad civil, de fechas 1 de abril de 2005 y 2006, firmadas por el denunciante, se solicita información sobre : La naturaleza de las ofertas y publicidad de los productos a los que se refiere, concretando si se limitan a los relacionados con la actividad desarrollada por esa empresa o también incluían productos de terceros comercializados a través de UNITECO, en particular de su grupo de empresas. a. Acreditación de que el denunciante recibió, efectivamente, el escrito de febrero de 2013 (documento 6 del Acta) comunicando la renovación de la póliza para el período de 1 de abril de 2013 a 31 de marzo de 2014, toda vez que el denunciante ha señalado no tener constancia de haberlo recibido en su momento, sino con posterioridad a la recepción del correo electrónico comercial de fecha 10/11/2015. b. Remisión de copia del correo electrónico del denunciante comunicando el cambio de dirección postal al que se refiere el email de 12/12/2015 incorporado al escrito de alegaciones. c. Justificación de que los correos electrónicos relacionados con el Observatorio de Adherencia Terapéutica se remitieron con fines estadísticos y en cumplimiento con lo establecido en la Ley de Mediación en Seguros y Reaseguros privados, especificando los preceptos concretos a los que afecta su envío. d. Remisión de copia del fichero con la información relativa a los contactos telefónicos mantenidos con el denunciante durante el año 2015. 4. También con fecha 24 de mayo de 2016 se acuerda solicitar al denunciante contestación a los siguientes extremos y aportación de la información y/o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/21 documentación que se cita a continuación: - Especificación de si en el transcurso de la relación contractual existente con UNITECO ha ejercido ante la misma su derecho de oposición o revocación al tratamiento de sus datos personales con fines de publicidad por vía postal u electrónica. En su caso, se solicita copia de documentación acreditativa del envío de dichas solicitudes y recepción de las mismas. - Remisión de copia del documento que se indica como enviado en febrero de 2015 para solicitar la baja en el email que se adjunta, con justificación de su efectiva recepción por UNITECO. OCTAVO: En contestación a las pruebas requeridas , el denunciante contestó que no ejerció el derecho de oposición porque pidió la baja en UNITECO en el mes de febrero de 2015, aunque no se concretó por motivos formales. Únicamente autorizó el envío de publicidad de nuevos productos aseguradores y otros de carácter financiero o inversor, pero no de otros sectores cuyo envío no ha autorizado como ocurre en el caso de los correos comerciales electrónicos denunciados . Acompaña copia de la solicitud de rescisión del seguro de responsabilidad civil, de fecha 6 de febrero de 2015 y de la contestación de Defensa del Cliente, de fecha 17 de diciembre de 2015, donde le informan que ha llegado la solicitud fuera de plazo, y que al ser cliente pueden remitirle comunicaciones relevantes para los asegurados en responsabilidad civil. Por su parte, UNITECO envió copia de la Póliza de Seguro de responsabilidad civil firmada por el denunciante, en fecha 17 de mayo de 2002. Indican que la publicidad que se envió era de productos que comercializa UNITECO, no de terceros. Reiteran que la renovación de la póliza desde el 1 de abril de 2013 hasta el 31 de marzo de 2014 se envió por correo ordinario, en el mes de febrero de 2013. Acompañan copia del mail del denunciante informando del cambio de domicilio postal, de fecha 19 de febrero de 2013. Asimismo, UNITECO acompaña copia de un correo electrónico del denunciante, de fecha 25 de septiembre de 2009, solicitando las condiciones de la póliza suscrita e información para una eventual baja de sus servicios. Indica que la Ley de Mediación de Seguros y Reaseguros privados establece que las aseguradoras y reaseguradoras deben elaborar estadísticas muy completas de los riesgos a los efectos de fundamentar las primas a percibir. Las estadísticas sobre riesgos son fundamentales para subir o bajar las primas. Suelen contestarse el 7% de las estadísticas. Aportan copia de un certificado del Banco Sabadell de los pagos de la póliza del seguro de responsabilidad civil de los años 2013, 2014 y 2015. NOVENO: Con fecha 30 de septiembre de 2016 se formuló propuesta de resolución, en el sentido de que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionase a UNITECO con multa de 1.000 € (Mil euros), por la infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.

  1. d)de dicha norma, de conformidad con lo establecido en los artículos 39.1.
  2. c)y 40 de la citada LSSI. Dicha propuesta se notificó a la mencionada empresa el 3 de octubre de 2016. HECHOS PROBADOS PRIMERO: UNITECO, que es una compañía especializada en la realización de seguros relacionados con la actividad sanitaria, ha aportado las siguientes pólizas de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/21 seguro de responsabilidad civil suscritas por Don A.A.A. con esa sociedad: - Póliza de seguro de responsabilidad civil suscrito en fecha 14 de mayo de 2002. En dicha póliza constaba el apartado siguiente: “Con la finalidad de perfeccionar el contrato de seguro, le comunicamos que los datos que usted nos facilita han sido incorporados a un fichero automatizado titularidad de St. Paul Insurance España. Si lo desea, puede ejercitar los derechos de acceso, rectificación y cancelación y en su caso, revocación del consentimiento para la cesión de sus datos, en los términos previstos en la Ley 15/1999, de 13 de diciembre y demás normas que la desarrollan”. (folios 35 y 106 a 108). - Certificado de adhesión al seguro de responsabilidad civil, póliza 021/12888, firmado por el denunciante con fecha 1 de abril de 2005, en cuyo reverso figura lo siguiente: “Como Asegurado doy mi consentimiento para que todos mis datos sean introducidos en un fichero automatizado de datos y se traten con los fines propios de UNITECO Profesional, S.L. y su grupo de empresas y me puedan enviar ofertas y publicidad de los productos que comercialice” (folios 37 y 38). - Certificado de adhesión al seguro de responsabilidad civil, póliza 006707, firmado por el denunciante con fecha 1 de abril de 2006, en cuyo reverso aparece la misma leyenda informativa y está firmado por el denunciante (folios 39 y 40). SEGUNDO: UNITECO ha indicado que el denunciante ha abonado a esa entidad los recibos de pago de las pólizas de responsabilidad civil profesional correspondientes a los años 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015, manifestando que dicha póliza se renueva automáticamente cada año, salvo que el cliente desista en los dos meses anteriores al vencimiento. (folios 26, 27, 41, 102, 135) TERCERO: Con fecha 18 de julio de 2013, el denunciante suscribió una Póliza Colectiva de Vida, en la que UNITECO figuraba como mediador, en cuyo pie constaba la siguiente leyenda informativa: “Los datos personales recogidos serán incorporados y tratados en el fichero cuya finalidad es la atención personalizada a los clientes, gestión y administración de pólizas contratadas por mediación de la correduría, e información e productos nuevos o mejoras a los productos que ya tienen, y no podrán ser cedidos, salvo en los casos legalmente previstos. Las entidades responsables del fichero son UNITECO PROFESIONAL, CORREDURIA DE SEGUROS, SL y UNIMEDI, SL, a los que autorizo expresamente, prestando mi consentimiento, para utilizar y tratar los datos facilitados, aunque no se mantenga/n en vigor la póliza/s contratada/s para recibir publicidad de nuevos productos aseguradores y otros de carácter financiero e inversor . La dirección donde el interesado podrá ejercer los derechos de acceso, rectificación, cancelación, y oposición ante las referidas entidades es en la calle Pez Volador, 22, 28007 de Madrid, de todo lo cual se informa en cumplimiento del artículo 5 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal.” (folios 4 y 33). El subrayado es de la AEPD) CUARTO: El denunciante niega haber recibido el escrito que UNITECO afirma haberle remitido por correo ordinario a la (C/...1) de Madrid el 8 de febrero de 2013. En dicho escrito se comunicaba la renovación de su póliza de responsabilidad civil profesional para el período del 1 de abril de 2013 al 31 de marzo de 2014 y se ofrecía C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/21 la ampliación de del capital contratado, apareciendo en el reverso del mismo una cláusula de la LOPD informando, entre otros extremos, de que: “Mediante la presente autorizo y consiento expresamente a UNITECO y demás entidades colaboradoras intervinientes en la relación contractual, para que someta a tratamiento informático mis datos personales y todos aquellos que en su momento pueda facilitar por cualquier medio, en los archivos manuales y/o automatizados de que dispone con independencia de que se llegue a formalizar o no un contrato de seguro o posteriormente se mantenga o no el mismo en vigor, a efectos estadísticos y de remisión de propaganda y publicidad de nuevos productos aseguradores, de carácter formativo y otros de carácter financiero o inversor, con la finalidad de mantener la relación profesional, comercial y/o contractual que en su caso se establezca” A los efectos de los derechos ARCO se ofrecía una dirección posta, señalándose también que “De acuerdo con el artículo 21.2 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, Vd. podrá oponerse en cualquier momento al tratamiento de sus datos con fines promocionales notificándonoslo p por escrito a proteccióndedatos@unitecoprofesional.es.” (folios 28, 42 al 44, 79 al 81 ) QUINTO: Con fecha 19 de febrero de 2013 el denunciante comunicó vía email a UNITECO como nuevo domicilio la (C/...2) Madrid a los efectos del envío de correspondencia. (folio 114) SEXTO: Con fechas 11 y 16 de noviembre de 2015, el denunciante recibió en su dirección de correo .....@hotmail.com, dos correos electrónicos de naturaleza informativa remitidos desde la dirección ....@unitecoprofesional-correo.es, en los que le remiten una encuesta sobre proyectos de investigación de adherencia terapéutica. (folios 3, 5, 18 y 19). SÉPTIMO: Con fecha 10 de noviembre de 2015, el denunciante recibió en su dirección de correo .....@hotmail.com, procedente de la cuenta ....@unitecoprofesionalcorreo.es una comunicación comercial promocionando un MASTER en peritaje médico. El envío no ofrecía a su destinatario un procedimiento para poder oponerse al tratamiento de sus señas electrónicas con fines promocionales. (folios 11, 20, 21) OCTAVO: Con fecha 12 de diciembre de 2015 el denunciante remitió un correo electrónico a UNITECO indicando que nunca cedió sus datos para que le enviasen publicidad con fines formativos, que fue contestado por dicha Correduría en fecha 14 de diciembre de 2015 indicándole que contaban con su consentimiento expreso con dicha finalidad “obtenido con motivo de la comunicación de renovación de su póliza, en cuyo reverso se contenía dicha cláusula”, cuya copia indica adjuntaban (folios 80 y 81). NOVENO: Con fecha 12 de abril de 2016 se constata que los datos personales del denunciante figuran bloqueados en su base de datos a efectos de exclusión publicitaria . (folios 26, 67 y 82). FUNDAMENTOS DE DERECHO I C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/21 La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
  3. d)e
  4. i)y 38.4 d),
  5. g)y
  6. h)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II A los efectos de examinar si los hechos objeto de imputación pueden constituir infracción al artículo 21 de la LSSI conviene realizar una breve exposición sobre el marco jurídico que resulta de aplicación a las comunicaciones comerciales remitidas por correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes. Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. El artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, en la redacción introducida por la Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, señala lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/21 quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección”. Por lo tanto, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. A su vez, el artículo 22.1 de la LSSI, que establece como “Derechos de los destinatarios de los servicios” que: “El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección. Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos” De este modo, la LSSI, en su artículo 21.1 prohíbe de forma expresa las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien está prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
  7. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/21 inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
  8. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
  9. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. A continuación, la Ley pasa a determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
  10. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. La LSSI en su Anexo
  11. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. Son servicios de la sociedad de la información, entre otros representen una actividad económica, los siguientes: (…) y siempre que 4º El envío de comunicaciones comerciales. ” (…)”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/21 De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicación comercial engloba la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
  12. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. IV En el presente supuesto, de la valoración del conjunto de elementos fácticos obrantes en el procedimiento, se acredita que la entidad UNITECO remitió desde la dirección de correo electrónico ....@unitecoprofesional-correo.es , con fechas 10, 11 y 16 de noviembre de 2015, un total de tres comunicaciones a la dirección del denunciante .....@hotmail.com. En el primer envío de los citados se promocionaba un curso de perito médico, mientras que en el segundo y tercer envío indicados se solicitaba que se rellenase una encuesta de adherencia terapéutica, En lo que respecta a los correos electrónicos remitidos por UNITECO los días 11 y 16 de noviembre de 2015 al denunciante, en el acuerdo de inicio de procedimiento sancionador ya se indicó que tenían naturaleza informativa, puesto que en ambos se informaba que la Fundación UNITECO había suscrito un convenio de colaboración con el Observatorio de Adherencia Terapéutica, que desarrollaba proyectos de investigación sobre la adherencia terapéutica y se estaba recabando información sobre el problema en España. Es decir, de su contenido (son idénticos) se evidencia que no tienen naturaleza comercial al no contener ninguna oferta o promoción de productos o servicios comercializados por el remitente o por terceros. Conforme ha señalado UNITECO durante la realización de la citada inspección, dicha información se remite a sus clientes con objeto de minimizar los riesgos de los seguros de responsabilidad civil contratados al estar relacionados con su actividad profesional. Por lo cual, el tratamiento del dato de carácter personal del denunciante utilizado para remitir tal información se relaciona con el desarrollo, mantenimiento y objeto del seguro de responsabilidad civil contratado por éste, no resultando por ello necesario recabar el consentimiento del afectado para usar el dato de su correo electrónico de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.2 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/21 La LOPD consagra el principio del consentimiento en el tratamiento de los datos de carácter personal y dispone en su artículo 6, bajo la rúbrica “Consentimiento del afectado”: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento;...”. Este precepto debe integrarse con la definición legal de “datos de carácter personal”, “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado”, que ofrecen, respectivamente, los artículos 3 a), 3 c), y 3
  13. h)de la Ley Orgánica 15/1999: “cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables”; “operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. De acuerdo con las disposiciones transcritas el tratamiento de los datos personales de un tercero exige contar con el consentimiento inequívoco de su titular del que se dispensa al responsable del fichero - entre otros supuestos previstos en la LOPD- cuando el tratamiento se refiera a las partes de un contrato o precontrato y sea necesario para su mantenimiento o cumplimiento (ex artículo 6.2 LOPD), pues en tal caso el consentimiento otorgado por el contratante lleva implícito el consentimiento para el tratamiento de su datos personales en tanto son necesarios para su desenvolvimiento o ejecución. De lo anterior se colige que el tratamiento efectuado por UNITECO del correo electrónico del denunciante (dato de carácter personal) para la realización de los envíos informativos citados, de fechas 11 y 16 de noviembre de 2015, no incumplía la normativa de protección de datos al no precisar del consentimiento inequívoco e informado del denunciante , puesto que estaba amparado en la relación contractual existente entre la mencionada Correduría de Seguros y el denunciante, quien aparece como asegurado en las pólizas detalladas en el Hecho Probado 1). V En lo que respecta al correo electrónico enviado por UNITECO al denunciante el día 10 de noviembre de 2015, en el que se hacía publicidad de una Master en Peritaje Médico que imparte la Universidad de Alcalá de Henares en colaboración con la Fundación UNITECO, se considera que a la vista de su contenido se trata de una comunicación electrónica comercial cuya remisión se efectuó por esa empresa sin contar con el consentimiento previo y expreso de su destinatario, en este caso el denunciante. En apoyo de dicha afirmación, debe señalarse que la cláusula informativa de la póliza de seguro de responsabilidad civil suscrita por el denunciante con esa empresa C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/21 en fecha 14 de mayo de 2002 no hace referencia a que los datos personales del afectado se usarán con fines publicitarias. En cuanto a las cláusulas informativas contenidas en las pólizas de seguro de responsabilidad civil suscritas por el denunciante con esa empresa con fechas 1 de abril de 2005 y 2006, y que aparecen junto con firmada el año 2002 transcritas en el Hecho Probado nº 1, no acreditan que el cliente otorgase su consentimiento expreso a recibir comunicaciones comerciales electrónicas de la denunciada, requisito que viene exigiendo la LSSI desde su entrada en vigor. Así, se comprueba que en dichas cláusulas no se especifica que la publicidad también incluiría el envío de comunicaciones electrónicas comerciales, las pólizas presentadas no cuentan con ninguna casilla en blanco o procedimiento que permita acreditar la prestación del consentimiento expreso del asegurado al envío por parte de UNITECO de publicidad por medios de comunicación electrónica en el momento de la recogida de los datos, que en todo caso se limitaría, según los términos de las cláusulas aportadas, a ofertas y publicidad de los productos comercializados por esa empresa en calidad de Correduría de Seguros, tal y como también ha corroborado la denunciada al contestar el escrito de práctica de pruebas (folio 1000). Por lo tanto, el supuesto consentimiento otorgado por el denunciante no alcanzaría al sector de la formación. A su vez, la pólíza colectiva de vida suscrita por el denunciante con UNITECO el 18 de julio de 2013 únicamente se refiere a la autorización expresa del asegurado para utilizar y tratar los datos facilitados “para recibir publicidad de nuevos productos aseguradores y otros de carácter financiero e inversor”. Es decir, tampoco informa que el consentimiento se extendería al envío de correos electrónicos comerciales, no alcanzado en caso alguno el consentimiento otorgado a productos de formación, a lo que hay que añadir que la recogida de los datos del denunciante en el momento de la firma del contrato se llevó a cabo sin ofrecer al cliente la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos por medios de comunicación electrónica con fines promocionales, requisito ya establecido en el artículo 21.2 de la LSSI en esa fecha. A mayor abundamiento, y en relación con lo dispuesto en el artículo 19.2 de la LSSI, no puede obviarse que la citada póliza colectiva de vida incumplía lo previsto en el artículo 15 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, en adelante RLOPD, precepto que dispone bajo la rúbrica “ Solicitud del consentimiento en el marco de una relación contractual para fines no relacionados directamente con la misma“ lo siguiente: “Si el responsable del tratamiento solicitase el consentimiento del afectado durante el proceso de formación de un contrato para finalidades que no guarden relación directa con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual, deberá permitir al afectado que manifieste expresamente su negativa al tratamiento o comunicación de datos. En particular, se entenderá cumplido tal deber cuando se permita al afectado la marcación de una casilla claramente visible y que no se encuentre ya marcada en el documento que se le entregue para la celebración del contrato o se establezca un procedimiento equivalente que le permita manifestar su negativa al tratamiento. “ De la copia aportada por la denunciada, se evidencia que al celebrarse el citado contrato UNITECO no permitió al afectado la marcación de una casilla C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/21 claramente visible ni, tampoco, le ofreció otro procedimiento equivalente que le permitiera manifestar, con constancia en el propio documento, su negativa a un tratamiento que no guardaba relación directa con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual en cuestión, como sería el tratamiento publicitario de los datos facilitados al firmar una póliza de vida. Por último, respecto del escrito de febrero de 2013, que UNITECO señala haber enviado al denunciante por correo ordinario comunicándole la renovación de su póliza de responsabilidad civil profesional y en cuyo reverso se incluía la cláusula informativa de la LOPD transcrita en el Hecho Probado nº 4), ha de indicarse que esa empresa no ha acreditado en forma fehaciente su remisión ni su efectiva recepción por el denunciante, quien en el correo electrónico enviado a UNITECO el 14 de diciembre de 2015 niega su recepción (folio 79). Así, ni el documento de “hoja de solicitud de trabajos” aportado por esa empresa solicitando al prestador del servicio que con fecha 8 de febrero de 2013 se remitan 35.000 cartas correspondientes a la “Campaña LOPD con renovación de RCP”, ni la orden de pago del importe por transferencia por dicho servicio (folios 44 y 45), prueban que dicho escrito se haya remitido realmente al denunciante. Sobre este particular se señala que no hay ningún tipo de identificador que singularice el mencionado escrito para relacionarlo con el envío, “la hoja de solicitud de trabajos” presentada no acredita por si misma que el citado escrito se remitiese por correo ordinario al denunciante, puesto que no hay ninguna referencia de control que identifique de algún modo los envíos que comprende la prestación de dicho servicio a fin de poder vincularlos al escrito presentado a nombre del denunciante, no probando tampoco su efectiva recepción por el denunciante, quien cambió de domicilio con fecha 15 de febrero de 2013, según éste comunicó a UNITECO en la correspondencia electrónica mantenida en diciembre de 2015 con esa empresa (folios 65, 79 al 81). Junto a las circunstancias expresada ha de sumarse que la cláusula informativa sobre la LOPD incluida en el reverso del escrito de febrero de 2013 para obtener el consentimiento expreso del destinatario del escrito “a efectos estadísticos y de remisión de propaganda y publicidad de nuevos productos aseguradores, de carácter formativo y otros de carácter financiero o inversor, con la finalidad de mantener la relación profesional, comercial y/o contractual que en su caso se establezca” , y que es la prevista en el artículo 14 del RLOPD, no resulta válida cuando una Ley requiere de la existencia del consentimiento expreso del afectado, como ocurre en el caso del artículo 21 de la LSSI, ya que el apartado 1 del reseñado artículo 14 del RLOPD dispone respecto de la ” Forma de recabar el consentimiento” que: “1. El responsable del tratamiento podrá solicitar el consentimiento del interesado a través del procedimiento establecido en este artículo, salvo cuando la Ley exija al mismo la obtención del consentimiento expreso para el tratamiento de los datos. “ De lo que se colige que UNITECO no sólo no ha justificado que el denunciante recibiese el mencionado escrito, sino que la fórmula del consentimiento tácito utilizada por la denunciada para obtener el consentimiento expreso del denunciante al tratamiento publicitario de su correo electrónico para entre otros fines, el envío de propaganda y publicidad de carácter formativo, no sería válida con arreglo a la exigencia del consentimiento previo y expreso requerido por el artículo 21.1 de la LSSI y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/21 de conformidad con previsto en el artículo 14.1 de la LSSI. A la luz de lo razonado y los elementos fácticos obrantes en el procedimiento, ha quedado probado que UNITECO ha incumplido la prohibición recogida en el artículo 21.1 de la LSSI, toda vez que envió un correo electrónico comercial al denunciante sin mediar autorización previa o solicitud expresa del denunciante para ello. VI En lo que respecta al incumplimiento del deber de ofrecer en la comunicación comercial objeto de análisis un medio de oposición al tratamiento de los datos del destinatario con fines promocionales, de lo actuado se ha constatado que el envío de fecha 10 de noviembre de 2015 no incluía una dirección de correo electrónico ni una dirección electrónica válida a través de la cual poder manifestar su negativa al remitente sobre el uso de sus señas electrónicas con fines promocionales, tal y como se establece en el segundo y tercer párrafo del artículo 21.2 de la LSSI, Es decir, si la LSSI ha querido imponer una formalidad específica a fin de garantizar el derecho de los destinatarios a no recibir comunicaciones de naturaleza comercial por medios de comunicación electrónica o similares, el hecho de que por parte del prestador de servicios de la sociedad de la información remitente del mencionado envío publicitario denunciado, en este caso UNITECO, no se incluyese dicho procedimiento de baja en el mensaje promocional estudiado conculca la obligación establecida en el mencionado precepto de la LSSI. La simple lectura del correo electrónico comercial enviado el 10 de noviembre de 2015 evidencia el incumplimiento por parte de la empresa denunciada de la obligación de ofrecer al destinatario de dicho mensaje comercial tal procedimiento de oposición, toda vez que no incluye en el envío una dirección de correo electrónico ni ofrece, tampoco, en el mismo una dirección electrónica válida a través de las cuales poder manifestar su negativa a la recepción de nuevos envíos publicitarios en esas señas electrónicas. Por lo tanto, de conformidad con lo dispuesto en los párrafos segundo y tercero del apartado segundo del artículo 21 debe rechazarse que a la inexistencia de opción de baja en el propio envío publicitario pueda aplicarse la teoría del consentimiento tácito, ya que el mencionado precepto prohíbe el envío de correos electrónicos comerciales que no incluyan alguno de los procedimientos de baja señalados en el párrafo tercero del citado precepto. De esta forma, resulta irrelevante a los efectos que nos ocupan que la comunicación comercial fuera remitida a un cliente (profesional sanitario) que, según la denunciada, conocía el procedimiento por el que podía oponerse o revocar su consentimiento al habérsele facilitado la información por medio de correo postal en cada renovación de la póliza de responsabilidad civil. En conclusión, de lo expuesto con anterioridad, ha quedado probado que UNITECO también ha incurrido en la infracción del artículo 21.2, párrafos segundo y tercero, de la LSSI, al no ofrecer en la comunicación comercial dirigida a la cuenta de correo electrónico del denunciante con fecha 10 de noviembre de 2015 una dirección electrónica válida o una dirección de correo electrónico que el destinatario del envío pudiera utilizar para evitar continuar recibiendo publicidad por dicha vía. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/21 VII El Título VII de la LSSI bajo la rúbrica “Infracciones y sanciones” contiene el régimen sancionador aplicable en caso de que se produzca alguna de las infracciones contenidas en el cuadro de infracciones que en el mismo se recoge. En concreto, el artículo 37 especifica que “los prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos al régimen sancionador establecido en este Título cuando la presente Ley les sea de aplicación” (el subrayado es de la Agencia Española de Protección de Datos) La definición de prestador del servicio se contiene en el apartado
  14. c)del Anexo de la citada norma que considera como tal la “persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información”, y dentro de la cual se encuadra la entidad denunciada como remitente de las comunicaciones comerciales objeto de estudio, tal y como se ha justificado en el Fundamento de Derecho V de esta resolución. De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
  15. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, a su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. “4. Son infracciones leves:
  16. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.b), se producirá una infracción de carácter grave a los efectos de la LSSI. A partir del conjunto de hechos y circunstancias constatadas en el procedimiento sancionador y vistos los fundamentos de derecho anteriores, la conclusión que se despende es que UNITECO resulta responsable, a título de culpa, de una infracción leve a lo previsto en el artículo 21 de la LSSI, calificada como leve en el artículo 38.4.
  17. d)de la LSSI, ya que se trata de una comunicación comercial no autorizada por su destinatario que, además, no facilitaba ningún procedimiento de baja que permitiese al mismo manifestar su oposición al uso de sus señas electrónicas con fines publicitarios. Se observa que a pesar de la condición de cliente de UNITECO del denunciante, en este supuesto no resulta de aplicación la excepción al consentimiento del destinatario contemplada en el primer párrafo del apartado segundo de dicho artículo 21 de la LSSI, toda vez que el envío analizado promocionaba un master de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/21 peritaje médico mientras que el denunciante había contratado a la remitente del envío pólizas de seguro, es decir, el envío dirigido al cliente ofertaba un producto distinto al inicialmente contratado. VIII Según establece el art. 39.1.c), de la LSSI, las infracciones leves podrán ser sancionadas con multa de hasta 30.000 €, fijándose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma, que dispone lo siguiente: “Artículo 40 Graduación de la cuantía de las sanciones La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  18. a)La existencia de intencionalidad.
  19. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
  20. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
  21. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
  22. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
  23. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
  24. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes. Por su parte, el artículo 39 bis de la LSSI dispone lo siguiente: Artículo 39 bis Moderación de sanciones 1. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  25. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo 40.
  26. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  27. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  28. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  29. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. 2. Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/21 hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
  30. a)Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
  31. b)Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en esta Ley. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador, por dicho incumplimiento.” Defiende UNITECO que en el presente supuesto al concurrir significativamente las circunstancias descritas en el artículo 39.bis 2 de la LSSI procedería apercibir en lugar de continuar el procedimiento sancionador, debiéndose, además, una vez acordada dicha sustitución archivar las actuaciones practicadas en armonía con la SAN de 29 de noviembre de 2013, (Rec. 455/2011), ello habida cuenta que el órgano sancionador no podría requerir al infractor las medidas correctoras pertinentes de cesación de la actividad constitutiva de la infracción , puesto que la denunciada ya ha subsanado la situación bloqueando los datos personales del denunciante en su base de datos. En contestación a dicho argumento, y probada la responsabilidad de esa empresa en la comisión de la infracción objeto de imputación, ha de ponerse de manifiesto que de la literalidad del artículo 39 bis 2 se evidencia que la previsión contenida en el mismo de sustituir la incoación de un procedimiento sancionador por la figura del apercibimiento al infractor es potestativa del órgano sancionador, correspondiendo su ponderación a dicho órgano atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado 1 del mismo precepto , siempre y cuando también se cumplan los presupuestos
  32. a)y
  33. b)citados en el propio precepto. Es decir, su aplicación resulta excepcional y discrecional, sin que la mera concurrencia de los requisitos citados en dicho artículo conlleve necesariamente su adopción por el órgano sancionador. En este caso, se ha tramitado un procedimiento sancionador en lugar de un procedimiento de apercibimiento debido a que, en relación con la naturaleza de los hechos objeto de imputación, se ha considerado, que en razón de su profesionalidad UNITECO está obligada a ser especialmente diligente en el cumplimiento de los requisitos recogidos en el artículo 21 de la LSSI. No puede obviarse que se trata de una empresa que en el desarrollo de su actividad está habituada a la remisión de comunicaciones comerciales, resultándole exigible, por ello, un especial cuidado y rigor para hacer efectivo el derecho de los destinatarios de este tipo de comunicaciones comerciales electrónicas no deseadas a no recibir las mismas. .La adopción por esa empresa de medidas tendentes a dar cumplimiento a las exigencias recogidas en dicha norma responde a la obligación que incumbe como prestador de servicios de la sociedad de la información de hacer efectivo el derecho del denunciante a no recibir comunicaciones comerciales no deseadas por vías de comunicación electrónica o similares, habiéndose ya probado que UNITECO no contaba C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/21 con el consentimiento expreso y previo del denunciante para remitirle electrónico comercial de fecha 10 de noviembre de 2015. el correo Por último, justifica el rechazo del archivo propuesto, que una vez iniciado el procedimiento sancionador el régimen de sanciones contemplado en el artículo 39 de la LSSI no contempla el apercibimiento, que, además, tal y como esa empresa ha alegado según reiterada doctrina de la Audiencia Nacional no tiene naturaleza sancionadora. Sentado lo anterior la sanción a imponer deberá fijarse de conformidad con los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el transcrito artículo 40 de la LSSI y con arreglo al principio de proporcionalidad dispuesto en el artículo 131 de la LRJPAC. En relación con los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el transcrito artículo 40 de la LSSI, y en cumplimiento del principio de proporcionalidad dispuesto en el artículo 131 de la LRJ-PAC, se considera que en este supuesto operan como agravantes los criterios
  34. a)y
  35. b)del mencionado artículo 40 de la LSSI. En concreto, si bien no puede hablase de intencionalidad en la conducta descrita, sin embargo si se ha producido una evidente falta de diligencia por la remitente del envío publicitario para para comprobar, con anterioridad a la remisión del envío comercial objeto de estudio, que contaba con el consentimiento previo y expreso del destinatario para su realización y que la comunicación realizada contenía un procedimiento para darse de baja en su recepción, falta de rigor que de haberse adoptado hubiera evitado el incumplimiento de la prohibición recogida en el artículo 21 de la LSSI. Paralelamente, se valoran como atenuantes los criterios d),
  36. e)y
  37. f)recogidos en el citado artículo 40 de la LSSI, y ello ante la falta de constancia tanto de que el denunciante haya sufrido perjuicios derivados de la comisión de la infracción imputada, como de que la entidad denunciada haya obtenido beneficios o algún impacto en su volumen de facturación con motivo de la comisión de la infracción del artículo 21.1 de la LSSI. Por lo tanto, se estima adecuado a la gravedad de los hechos analizados imponer una sanción de 1.000 euros con arreglo a lo previsto en los artículos 40 de la LSSI y 131 de la LRJ-PAC, multa cuya cuantía se encuentra en la parte inferior de la horquilla correspondiente a la escala prevista para las infracciones leves. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad UNITECO PROFESIONAL, CORREDURIA DE SEGUROS, S.L., por una infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
  38. d)de la LSSI, una multa de 1.000 € (Mil euros), de conformidad con lo establecido en los artículos 39.1.
  39. c)y 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a UNITECO PROFESIONAL, CORREDURIA DE SEGUROS, S.L. y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 21/21 Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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