PS-00206-2014

1/16 Procedimiento Nº PS/00206/2014 RESOLUCIÓN: R/02186/2014 En el procedimiento sancionador PS/00206/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad DEENERO SPAIN, S.A., vistas las denuncias presentadas y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Se han recibido en esta Agencia Española de Protección de Datos los escritos de denuncia que se relacionan a continuación: 1º.- Con fecha 21 de abril de 2013 por correo electrónico, del denunciante 1, en el que manifestaba que por parte de DEENERO SPAIN, S.A. (en adelante DEENERO o entidad denunciada) se había procedido a la inclusión de sus datos personales en el fichero de información financiera y solvencia patrimonial ASNEF por una supuesta deuda sin requerimiento previo de pago. Junto con la denuncia se aportaba copia de un informe del fichero ASNEFEQUIFAX, de fecha 19 de abril de 2013, en el que se informa de que sus datos habían sido objeto de una inclusión en el fichero ASNEF por parte de DEENERO SPAIN S.A., con fecha de alta el 23 de agosto de 2012 por una deuda por valor de 233,05 € como titular de un producto de préstamos personales. 2º.- Con fecha 7 de mayo de 2013, del denunciante 2, en el que manifestaba que a instancias de DEENERO SPAIN S.A. sus datos personales habían sido registrados en el fichero ASNEF por deuda incierta sin requerimiento previo de pago. - Junto con la denuncia se aportaba copia de un informe de ASNEFEQUIFAX de fecha 28 de junio de 2013, en el que consta de que sus datos habían sido objeto de una inclusión en el fichero ASNEF por parte de DEENERO SPAIN S.A., con fecha de alta el 27 de junio de 2013, por una deuda por valor de 875,04 € como titular de un producto de préstamos personales. Como dirección incluida consta C/ [dato personal que consta en el expediente]. Asimismo, aportaba copia de un correo electrónico de 16 de abril de 2013 remitido por el denunciante desde la dirección de correo electrónico [dato personal que consta en el expediente] a DEENERO a la dirección legal@............ En el correo ejercía su derecho de rectificación, actualizando sus datos personales de contacto (aporta la dirección postal C/ [dato personal que consta en el expediente]; y un número de teléfono móvil). SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de Datos de esta Agencia se solicitó información a las entidades más abajo detalladas. De esta manera: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/16 1º.- En el informe de actuaciones de investigación E/03704/2013 se detalla lo siguiente en relación con el denunciante 1: <<Con fecha 03/07/2013 se solicita a EQUIFAX información relativa a [denunciante 1], NIF [dato personal que consta en el expediente], en relación a las deudas informadas en ASNEF por parte de DEENERO. De la respuesta recibida se desprende lo siguiente: - EQUIFAX expone que los datos del denunciante fueron incluidos en ASNEF por parte de DEENERO el 23/08/2012, como consecuencia de una deuda por valor de 233,05 €. En el momento de responder al requerimiento de información formulado por la AEPD (19/07/2013), los datos del denunciante permanecían incluidos en el citado fichero. Se aporta impresión de pantalla al respecto. - La mencionada inclusión fue comunicada al denunciante mediante el envío de carta de 25/08/2012. La carta fue remitida a C/ [dato personal que consta en el expediente]. Se aporta impresión de pantalla al respecto. - EQUIFAX manifiesta que en sus sistemas constan abiertos por su Servicio de Atención al Cliente cuatro expedientes de reclamación vinculados al denunciante, que ejerció sus derechos de acceso y cancelación. Por lo que se refiere a este último derecho y en relación a la inclusión informada por DEENERO, la misma fue siempre confirmada por la entidad. Se aporta copia de los expedientes. Con fecha 03/07/2013 se solicita a EXPERIAN información relativa a [denunciante 1], NIF [dato personal que consta en el expediente], en relación a las deuda informadas en BADEXCUG por parte de DEENERO. De la respuesta recibida se desprende lo siguiente: - EXPERIAN expone que los datos del denunciante fueron incluidos en BADEXCUG por parte de DEENERO el 07/04/2013, como consecuencia de una deuda por valor de 233,05 €. En el momento de responder al requerimiento de información formulado por la AEPD (19/07/2013), los datos del denunciante permanecían incluidos en el citado fichero. Se aporta impresión de pantalla al respecto. - La mencionada inclusión fue comunicada al denunciante mediante el envío de carta de 09/04/2013. La carta fue remitida a C/ [dato personal que consta en el expediente]. Se aporta impresión de pantalla al respecto. - EXPERIAN manifiesta que en sus sistemas no consta ningún expediente abierto por su Servicio de Protección al Consumidor. Con fecha 03/07/2013 se solicita a DEENERO información relativa a [denunciante 1], NIF [dato personal que consta en el expediente], en relación a la práctica del requerimiento de pago efectuado como paso previo a su inclusión en ficheros de información de solvencia, así como respecto al procedimiento que tenga implementado la entidad para practicar tal requerimiento previo de pago. De la respuesta recibida se desprende lo siguiente: - C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid DEENERO aporta impresión de pantalla web con el perfil del cliente, concretamente de la pestaña “datos personales”, donde aparece reflejada como dirección C/ [dato personal que consta en el expediente]. No www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/16 obstante, como contacto se recogen expresamente la dirección de correo electrónico [dato personal que consta en el expediente] y dos números de teléfono. Todos estos datos aparecen recogidos en el contrato de préstamo de 05/05/202 del que trae causa la deuda objeto de inclusión. Se aporta copia del citado contrato (sin firmar). DEENERO manifiesta que el contrato del préstamo, solicitado a través de internet, se formaliza una vez que el cliente recibe un correo electrónico con el detalle de las condiciones particulares del préstamo y las acepta (haciendo click en un enlace habilitado al efecto). - De lo expuesto por DEENERO en su escrito de respuesta se desprende que todas las comunicaciones dirigidas al afectado se realizaron mediante correo electrónico, enviándolas a la dirección [dato personal que consta en el expediente]. DEENERO manifiesta que éste es el canal de comunicación previsto en el apartado 12 de las condiciones generales del contrato de préstamo. Al respecto DEENERO alega que “ningún precepto legal, ya sea de la normativa sobre protección de datos o cualquier otra, establece que los requerimientos a los que aluden los artículos 38 y 39 del RLOPD deban efectuarse obligatoriamente por carta y no, por ejemplo, a través de correo electrónico”. - DEENERO aporta copia de 21 correos electrónicos remitidos a la dirección [dato personal que consta en el expediente] entre el 05/05/2012 y el 22/08/2012. Los tres primeros correos, enviados el día 05/05/2012 entre las 13.39 y las 13.50, informan de las condiciones particulares del préstamo (que vence el día 20/05/2012) y piden la aceptación, confirman la concesión del préstamo y confirman la entrega del dinero (adjuntando el contrato), respectivamente. A partir del cuarto correo electrónico, de fecha 17/05/2012, se informa de la posibilidad de inclusión en ficheros en caso de impago. Específicamente, con fecha 15/08/2012 se le informa de que en tres días se incluirán sus datos en ASNEF si no procede al pago de la deuda pendiente. Con fecha 22/08/2012 se informa de que sus datos personales han sido incluidos en ASNEF. - DEENERO no aporta documento acreditativo que certifique que las comunicaciones citadas fueron entregadas al afectado. Al respecto DEENERO manifiesta que todos los correos electrónicos fueron enviados a la misma dirección, que fue la utilizada para la aceptación del préstamo, como se ha expuesto ut supra. DEENERO manifiesta en este sentido que “no hay ninguna evidencia de que los 21 correos electrónicos enviados (…) no hayan sido recibidos (…) ya que el préstamo, para su aceptación, el cliente lo ha hecho por mail”>>. 2º.- En el informe de actuaciones de investigación E/05067/2013 se detalla lo siguiente en relación con el denunciante 2: <<Con fecha 25/09/2013 se solicita a DEENERO información relativa a [denunciante 2], NIF [dato personal que consta en el expediente], en relación a la práctica del requerimiento de pago efectuado como paso previo a su inclusión en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/16 ficheros de información de solvencia, así como respecto al procedimiento que tenga implementado la entidad para practicar tal requerimiento previo de pago. De la respuesta recibida se desprende lo siguiente: - DEENERO aporta impresión de pantalla web con el perfil del cliente, concretamente de la pestaña “datos personales”, donde aparece reflejada como dirección C/ [dato personal que consta en el expediente]. No obstante, como contacto se recogen expresamente la dirección de correo electrónico [dato personal que consta en el expediente] y dos números de teléfono. La deuda de la que trae causa la inclusión es fruto de un contrato de préstamo de 28/02/2013, del que se aporta copia. Debe resaltarse que la dirección que figura consignada en el mismo es Calle [dato personal que consta en el expediente]. DEENERO manifiesta que el contrato del préstamo, solicitado a través de internet, se formaliza una vez que el cliente recibe un correo electrónico con el detalle de las condiciones particulares del préstamo y las acepta (haciendo click en un enlace habilitado al efecto). - De lo expuesto por DEENERO en su escrito de respuesta se desprende que todas las comunicaciones dirigidas al afectado se realizaron mediante correo electrónico, enviándolas a la dirección [dato personal que consta en el expediente]. DEENERO manifiesta que éste es el canal de comunicación previsto en el apartado 12 de las condiciones generales del contrato de préstamo. Al respecto DEENERO alega que “ningún precepto legal, ya sea de la normativa sobre protección de datos o cualquier otra, establece que los requerimientos a los que aluden los artículos 38 y 39 del RLOPD deban efectuarse obligatoriamente por carta y no, por ejemplo, a través de correo electrónico”. - DEENERO aporta copia de 17 correos electrónicos remitidos a la dirección [dato personal que consta en el expediente] entre el 28/02/2013 y el 01/08/2013. Los dos primeros correos, enviados el día 28/02/2013, confirman la concesión del préstamo (cuyo plazo de devolución vence el 25/03/2013) y confirman la entrega del dinero (adjuntando el contrato), respectivamente. A partir del tercer correo electrónico, de fecha 22/03/2013, se informa de la posibilidad de inclusión en ficheros en caso de impago. Específicamente, con fecha 20/06/2013 se le informa de que en tres días se incluirán sus datos en ASNEF si no procede al pago de la deuda pendiente. Con fecha 26/06/2013 se informa de que sus datos personales han sido incluidos en ASNEF. - DEENERO no aporta documento acreditativo que certifique que las comunicaciones citadas fueron entregadas al afectado. Al respecto DEENERO manifiesta que todos los correos electrónicos fueron enviados a la misma dirección, que fue la utilizada para la aceptación del préstamo. Según se desprende de lo expuesto por DEENERO, se envía un primer correo electrónico con un enlace sobre el que el cliente debe clicar para aceptar las condiciones del préstamo (esta operativa ya fue expuesta con motivo del E/03704/2013). Sin embargo, no se ha aportado copia de ese primer correo electrónico. - C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid DEENERO manifiesta en este sentido que “no hay ninguna evidencia de www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/16 que los 17 correos electrónicos enviados (…) no hayan sido recibidos (…) ya que el préstamo, para su aceptación, el cliente lo ha hecho por mail”>>. TERCERO: En fecha 3 de abril de 2014 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a DEENERO SPAIN, S.A. por la posible infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD), en relación con el artículo 29.4 de esa misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (en adelante RLOPD); tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. c)de la citada Ley Orgánica, este último de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. CUARTO: En fecha 13 de mayo de 2014 tuvo entrada en esta Agencia, previa ampliación de plazos concedida en fecha 22 de abril de 2014, un escrito de la representación de DEENERO SPAIN, S.A., por el que se solicitaba el archivo de las actuaciones por ausencia de infracción alguna y en el que se formularon, en síntesis, las siguientes alegaciones al Acuerdo de inicio: 1º.- Que dicha entidad cumplió con los requisitos legales establecidos de protección de datos en la LOPD, en especial al tratarse de deudas reflejadas de manera correcta y que fueron debidamente requeridas de pago previamente a las respectivas inclusiones en ficheros de morosidad, extremo que queda acreditado con la documentación aportada la expediente (entre los que se encuentra un informe pericial que concluye que los sendos correos electrónicos detallados “fueron enviados a los destinatarios”). 2º.- Que, de forma subsidiaria, de no contemplarse lo expuesto anteriormente se aplique al presente caso el apartado 5 del artículo 45 de la LOPD. QUINTO: En fecha 2 de junio de 2014 se inició un período de práctica de pruebas por un plazo de treinta días, según lo dispuesto en el artículo 17.1 del Real Decreto 1398/1993 de 4 de agosto, notificándose a las partes interesadas, practicándose las siguientes: Incorporar al expediente del presente procedimiento sancionador, y por tanto dar por reproducida a efectos probatorios, la documentación recabada en las actuaciones previas de inspección (E/03704/2013 y E/05067/2013), consistente en los correspondientes escritos de denuncia, informes de DEENERO SPAIN,S.A., de EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO (fichero BADEXCUG), de EQUIFAX IBÉRICA, S.L. (fichero ASNEF) y de la Inspección de Datos de esta Agencia, en sendos informes de fecha 7 de marzo de 2014; así como las alegaciones al Acuerdo de inicio efectuadas por DEENERO SPAIN,S.A. de fecha 8 de mayo de 2014. Todo ello con su correspondiente documentación adjunta. SEXTO: Con fecha 28 de julio de 2014 se formuló propuesta de resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionase a DEENERO SPAIN, S.A. con multa de 60.000 € (sesenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/16 también con los artículos 38 y 39 del RLOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.
2. c)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos últimos de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011. En su virtud se le notificó cuanto antecede a fin de que en el plazo de quince días hábiles pudiera alegar cuanto considerase en su defensa y presentase los documentos e informaciones que estimase pertinentes ante el Instructor del procedimiento, de acuerdo con el artículo 19.1 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto. En cumplimiento de lo dispuesto en el mencionado precepto, se acompañó una relación de los documentos obrantes en el procedimiento. SÉPTIMO: Dicha propuesta fue notificada a DEENERO SPAIN, S.A. en fecha 1 de agosto de 2014, concediéndose el citado plazo para formular alegaciones, las cuales fueron presentadas en fecha 25 de agosto de 2014. Se reiteraban los argumentos ya expuestos en anteriores alegaciones con solicitud de archivo de actuaciones y, en especial, se incidía en la vulneración de la presunción de inocencia, al no considerarse “el correo electrónico como vía válida de comunicación, cuando las partes contractualmente convinieron que éste era el sistema habitual de comunicación para dar cumplimiento al contrato”, no existiendo culpabilidad, dada la documentación aportada, incluido el peritaje más arriba citado. De igual modo, al no aceptarse lo expuesto, se solicitaba que se requiriese a los operadores intervinientes para que “faciliten los datos necesarios para identificar el destino de los correos aportados por esta parte”. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Que con fechas 7 de mayo 5 de julio, de 2013, los denunciantes, que se identifican en el anexo adjunto, manifestaron a esta Agencia Española de Protección de Datos que se había procedido a la inclusión de sus datos de carácter personal en ficheros de solvencia patrimonial y crédito sin requerimiento previo de pago a instancia de DEENERO SPAIN, S.A. (folios 2 y 148). SEGUNDO: Que en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF fueron registradas a instancias de DEENERO SPAIN, S.A. las siguientes incidencias: - Inclusión de datos personales del denunciante 1 con fecha de alta el 23 de agosto de 2012 por una deuda por valor de 233,05 € como titular de un producto de préstamos personales; tal como se lo comunicó al denunciante 1 el propio fichero de morosidad ASNEF-EQUIFAX en informe de fecha 19 de abril de 2013 (folios 3 y 81) y - Inclusión de datos personales del denunciante 2 con fecha de alta el 27 de junio de 2013 por una deuda por valor de 875,04 € como titular de un producto de préstamos personales; tal como se lo comunicó al denunciante 2 el propio fichero de morosidad ASNEF-EQUIFAX en informe de fecha 28 de junio de 2013 (folio 151). TERCERO: Que en el fichero de solvencia patrimonial y crédito BADEXCUG fueron registradas a instancias de DEENERO SPAIN, S.A. las siguientes incidencias: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/16 - Inclusión de datos personales del denunciante 1 por un importe de 233,05 € con fecha de alta el 7 de abril de 2013 por un producto de préstamos personales (folio 143). CUARTO: Que DEENERO SPAIN, S.A. por otra parte no ha aportado a esta Agencia documentación que acredite que llevara a cabo requerimiento de pago a los denunciantes por las deudas de los importes detallados con carácter previo a la inclusión de sus datos de carácter personal (en concreto nombre, apellidos, domicilio y núm. de DNI) en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito ASNEF (en el caso de los dos denunciantes) y BADEXCUG (en el caso del denunciante 1), según se detalla en los puntos 2º y 3º anteriores. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a DEENERO SPAIN, S.A. en el presente la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
4. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
5. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/16 facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: ”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37.1 y 3 del RLOPD establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
6. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
7. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
8. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…). 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. Y el artículo 39 del RLOPD, sobre “Información previa a la inclusión”: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
9. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/16 término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. En este caso, la entidad denunciada incorporó a su sistema de información de clientes los datos de los denunciantes como titulares de determinados productos financieros, imputándoles unas deudas que fueron informadas a ficheros de morosidad sin requerimiento previo de pago con advertencia efectiva al momento de haberse realizado de la posibilidad de inclusión caso de impago. En este sentido, los denunciantes manifestaron a esta Agencia que se había procedido a la inclusión de sus datos en ficheros de solvencia patrimonial y crédito sin requerimiento previo de pago a instancia de DEENERO SPAIN, S.A. (folios 2 y 148); insistiendo el denunciante 1 que en su caso concreto se trataba de una deuda incierta por no tener “ningún vínculo jurídico” con tal entidad (folio 2). Recordemos que, como consta en el expediente, en el fichero de morosidad ASNEF fueron registradas a instancias de DEENERO SPAIN, S.A. las siguientes incidencias: - Inclusión de datos personales del denunciante 1 con fecha de alta el 23 de agosto de 2012 por una deuda por valor de 233,05 € como titular de un producto de préstamos personales; tal como se lo comunicó al denunciante 1 el propio fichero de morosidad ASNEF-EQUIFAX en informe de fecha 19 de abril de 2013 (folios 3 y 81) y - Inclusión de datos personales del denunciante 2 con fecha de alta el 27 de junio de 2013 por una deuda por valor de 875,04 € como titular de un producto de préstamos personales; tal como se lo comunicó al denunciante 2 el propio fichero de morosidad ASNEF-EQUIFAX en informe de fecha 28 de junio de 2013 (folio 151). Y en BADEXCUG: - Inclusión de datos personales del denunciante 1 por un importe de 233,05 € con fecha de alta el 7 de abril de 2013 por un producto de préstamos personales (folio 143). Por otra parte, DEENERO SPAIN, S.A. no ha aportado a esta Agencia documentación suficiente que acredite que llevara a cabo requerimiento de pago a los denunciantes por las deudas de los importes detallados con carácter previo a la inclusión de sus datos de carácter personal (en concreto nombre, apellidos, domicilio y núm. de DNI) en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito ASNEF (en el caso de los dos denunciantes) y BADEXCUG (en el caso del denunciante 2), según se ha detallado más arriba. Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD, en relación con los denunciantes, toda vez que DEENERO SPAIN, S.A. mantuvo indebidamente los datos de dichos denunciantes en sus propios ficheros en el sentido descrito de ausencia de requerimiento previo de pago, pues los incluyó en los ficheros ASNEF y BADEXCUG, sin que dichas inscripciones hubiesen respondido a su situación de entonces (“actual”), al no cumplir con los requisitos establecidos en la normativa precitada sobre protección de datos de carácter personal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/16 III Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de los denunciantes son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
10. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
11. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en que condiciones y en que momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado”. Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por DEENERO SPAIN, S.A. puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que la entidad imputada trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos a los denunciantes y a las deudas imputadas, datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
12. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su mantenimiento en unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que DEENERO SPAIN, S.A. ha sido responsable del tratamiento de datos de los denunciantes en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa a los denunciantes 2 y 3 no respondiera al principio de calidad del dato recogido en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados, aquí en el sentido descrito de ausencia de requerimiento previo de pago). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/16 Todo ello, sin que los datos mantenidos en el fichero de DEENERO SPAIN, S.A. respondiera a la situación actual de los denunciantes, pues esta entidad procedió a la inclusión de sus datos personales en ASNEF (en el caso de los dos denunciantes) y en BADEXCUG (en el caso del denunciante 1 además) sin requerimientos previos de pago con advertencia efectiva al momento de haberse realizado de que dichas inclusiones podrían producirse caso de persistir en el impago. Esto supone una vulneración del principio de calidad del dato de la que debe responder la entidad imputada por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que DEENERO SPAIN, S.A. es responsable de la infracción del principio de calidad del dato, recogido en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD, y en los términos del artículo 43, en relación con el artículo 3, apartados
13. c)y d), también de la citada Ley Orgánica. IV El artículo 44.3.
14. c)de la LOPD establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato) o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo), como es el caso. Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a ciudadanos como morosos. Es criterio compartido que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/16 Tanto es así que el Tribunal Supremo considera “intromisión ilegítima en el derecho al honor” acudir a este medio de presión, pues “la inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar el cobro de las cantidades que estimen pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y denegación a acceso al sistema crediticio” (SSTS. 176/2013 de 6 de marzo y 12/2014 de 22 de enero). El principio de calidad del dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. No obstante, dadas la documentación presentada, es obligado incidir en algunos aspectos concretos. Así, la sentencia de 23 de mayo de 2007, que ha venido a decir que el requerimiento debe expresar “el concepto y el importe de la deuda determinante de la remisión de los datos al fichero de solvencia patrimonial”. En cuanto al rigor de la inclusión, a su vez, esta misma sentencia ha manifestado que “es esta falta de diligencia lo que configura el elemento culpabilístico de la infracción administrativa y resulta imputable a la recurrente. Debemos insistir que comprobar la exactitud del dato, es decir, de la insolvencia que se pretende registrar coincide con una cantidad debida es una circunstancia que ha de hacerse previamente y de modo riguroso antes de enviar los datos de una persona a un fichero de responsabilidad patrimonial”. De igual modo, indicar que no es posible hablar “técnicamente de deudor moroso”, en palabras de la Audiencia Nacional, hasta el momento en que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1100 del Código Civil, el acreedor necesariamente exija el cumplimiento de la obligación en cuestión a aquél de forma judicial o extrajudicial y con ello se produzca la situación de mora. La inclusión como morosos de los denunciantes en ASNEF y BADEXCUG (en este último, no el denunciante 2) en consecuencia debería de haberse llevado a cabo con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley Orgánica y su Reglamento exigen. Es importante en este caso la determinación en consecuencia de si se realizó o no el preceptivo requerimiento previo de pago antes de la inclusión en el fichero de morosidad con los requisitos formales que exige la normativa sobre protección de datos de carácter personal. Recordemos lo que dice a este respecto la Audiencia Nacional: “la carga de acreditar la comunicación corre a cuenta del que comunica los datos al fichero (…) La solución contraria, presumiendo cumplida la exigencia del requerimiento previo con la mera alegación de que el mismo se envió, supondría vaciar de contenido dicha intimación legal y reglamentariamente impuesta, pues bastaría con la simple afirmación de su existencia para que hubiera de entenderse realizada. Con tal proceder se privaría a los interesados del conocimiento y, en su caso, de la posibilidad de formular reparos a la exactitud, o no, del dato personal que va a acceder al fichero de responsabilidad patrimonial, que es precisamente la finalidad del principio que se pretende salvaguardar” (sentencia de 19 de septiembre de 2007). Por ello, y seguimos con la misma sentencia, es necesario exigir que el requerimiento se haga “de manera que se tenga constancia de su recepción por los destinatarios, pues la exhibición de una carta, en relación con las cuales no consta ya su recepción sino, ni siquiera, su envío, no permite tener por cumplida la citada exigencia”. En esta misma línea argumental la sentencia de fecha 14 de noviembre de 2013, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/16 puesto en relación con mensajes SMS, que viene a decir que “la mera constancia en los registros informáticos de la empresa, del envío de los mensajes SMS, no resulta prueba suficiente de efectivo envío. Y en todo caso tampoco acredita ni la efectiva recepción del envío ni menos aún su apertura por la persona del destinatario. En definitiva, el recurso debe ser desestimado en lo que atañe a esta cuestión principal” (recurso 221/2012). El informe pericial presentado afirma que los correos electrónicos fueron enviados a sus destinatarios, pero no expresa afirmación alguna en relación con la recepción de éstos. El envío efectivo de un correo electrónico por parte del servidor de correo origen no implica su recepción por el servidor de correo del destinatario. Es más, la recepción de las copias ocultas de los correos remitidos (en el presente caso concreto dirigidas a la cuenta ...@...) no implica la recepción de dichos correos en las cuentas registradas de los denunciantes. Ello es así porque la confirmación de la recepción de los correos electrónicos depende del funcionamiento del resto de los servidores de correo electrónico intervinientes en la comunicación y muy especialmente de los servidores de correo de las cuentas destinatarias. Es por ese motivo por el que el perito manifiesta en su informe carecer de la información necesaria para ir más allá en sus afirmaciones. A mayor abundamiento, como ha señalado el Tribunal Constitucional en la STC 58/2010, de 4 de octubre, “…, la eficacia de los actos de comunicación procesal realizados a través de cualquier medio técnico se supedita a que quede en las actuaciones constancia fehaciente de la recepción, de su fecha y del contenido de lo comunicado, o lo que es igual, que quede garantizada la autenticidad de la comunicación y de su contenido y quede constancia fehaciente de la remisión y recepción íntegras y del momento en que se hicieron.” En resumen: en el presente caso la entidad imputada no ha aportado a esta Agencia documentación suficiente que acredite que realizara el preceptivo requerimiento previo de pago a los denunciantes, pues la documentación facilitada (consistente en copia de los requerimientos emitidos - folios 230 y 232) no constituye prueba de que, en este caso concreto, se haya llevado a cabo dichos requerimientos de pago con anterioridad a las inclusiones en ficheros de morosidad; ello en sintonía con la doctrina fijada por la propia Audiencia Nacional que se ha citado más arriba. Por lo tanto, DEENERO SPAIN, S.A. ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos de los denunciantes 2 y 3 infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
15. c)de la citada Ley Orgánica. V El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/16
16. a)El carácter continuado de la infracción.
17. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
18. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
19. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
20. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
21. f)El grado de intencionalidad.
22. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
23. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
24. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
25. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
26. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
27. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
28. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
29. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
30. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/16 imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en sentencia de 26 de noviembre de 2008). En este sentido, y al tratarse del incumplimiento de un requisito formal, indicar asimismo que, de acuerdo con lo que al respecto manifiesta esa Audiencia Nacional, cabría la aplicación de dicho apartado 5 del artículo 45 de la LOPD si se dieran los presupuestos fácticos contemplados, que no es el caso, como la existencia y exactitud de la deuda con la baja de los datos del afectado en los ficheros de morosidad ante la primera reclamación formulada (sentencia de fecha 10 de mayo de 2012), la falta de intencionalidad de la entidad sancionada en su conducta por el hecho de que el afectado conozca la existencia de la deuda pendiente y la falta de perjuicios para él al haberse renegociado la deuda (sentencia de fecha 23 de julio de 2012) o la regularización de la irregularidad de forma diligente (sentencia de fecha 20 de septiembre de 2012), pero como ya se ha indicado no se dan estas circunstancias en el presente caso. En concreto debe reiterarse que no se ha acreditado la retirada del fichero de solvencia, por lo que no cabe deducir la existencia de una regularización diligente. Por todo ello, procede imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 40.001 € y 300.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave en cualquier caso. En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular, el carácter continuado de la infracción, la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, el volumen de negocio de la misma y tratarse de dos personas afectadas, procede imponer una multa de 60.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad DEENERO SPAIN, S.A. multa de 60.000 € (sesenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.
31. c)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos últimos de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente Resolución y el Anexo 1 a DEENERO SPAIN, S.A. y a los denunciantes la presente Resolución y exclusivamente el Anexo que les corresponda. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/16 restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es