1/9 Procedimiento Nº PS/00209/2014 RESOLUCIÓN: R/02271/2014 En el procedimiento sancionador PS/00209/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a las entidades COMETIK BARCELONE S.L., y A.A.A., vista la denuncia presentada por B.B.B. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES H.H.H.: Con fecha de 29/04/2013 tiene entrada en esta Agencia una denuncia de B.B.B. en la que declara que sin haber mediado comunicación alguna con “PARFIP LEASE” (en adelante PARFIP) ni con “COMETIK BARCELONE, SL” (en adelante COMETIK) y sin haber realizado contrato alguno ni firmado nada, esas entidades le exigen el pago de unas cuotas sobre servicios que no ha contratado. Aporta dos facturas emitidas por COMETIK BARCELONE, SL el 4/05/2012 y el 8/06/2012 por “alquiler de sitio web “www.inmobiliaria-t E.E.E..com”, con importe cada una de 118 €, así como un requerimiento de pago de 752,84 € emitido el 16/07/2012 por PARFIP SPAIN SL., así como dos facturas de 1/07/2012 y 1/04/2013 con el logo de PARFIP por importe cada una de 100 €. En estas se hace referencia a un contrato acabado en 64, en concepto figura alquiler “SEO GROUP CONSULTING BCN, “página web www.tiendad C.C.C..es” de los periodos mensuales referidos. Se aprecia que tanto en las facturas de PARFIP como en las de COMETIK aportadas por la denunciante consta la misma dirección para ambas empresas: Avda. Diagonal, 615, 7 planta letra E, de Barcelona. F.F.F.: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información A) Se solicita a la misma dirección dos peticiones, a PARFIP (escrito referencia acabado 95) y a COMETIK (escrito referencia acabado 96) acreditación documental de los servicios contratados por la denunciante que han originado las facturas, adjuntado copia de las mismas al requerimiento de información. Los acuses de ambos escritos aparecen entregados y firmados por la misma persona y en el sello figura en ambas PARFIP. 1) Mediante correo electrónico con fecha 26/07/2013, registrado el 2/08/2013 se recibe respuesta desde una dirección parfip.com, indicando: “Se ha recibido en esta Oficina escrito a nombre de COMETIK”, “referencia 96” incluyendo una factura con nuestra dirección. Manifiesta que en este despacho únicamente tiene su sede social PARFIP C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/9 , siendo COMETIK uno de los diversos proveedores que financiamos, “no constando este proveedor como prestatario de servicio alguno financiado por PARFIP a la clienta”. Referencian la dirección y contactos por e mail. Indican que con referencia a la petición de datos a ellos dirigida, referencia 95, el contrato de referencia firmado por la denunciante corresponde a una web diferente contratada con otro proveedor que es SEO GROUP CONSULTING BCN. Adjuntan copia del mencionado contrato licencia de explotación de página web, que aparece firmado supuestamente por la denunciante el 26/01/2012. El contrato contiene los datos de la denunciante y supone la contratación de la cliente de una página web www.gestioninmobiliaria.t E.E.E..com (creación de página web, gestión del nombre de dominio, alojamiento, etc.), por un período de 48 meses, y como dirección consta C/ Mayor nº141 de T E.E.E., Albacete, con un coste mensual de 118 €. En la cláusula contractual 20.2 figura que el cliente otorga su consentimiento expreso para la cesión de sus datos personales a PARFIP SPAIN con la finalidad de gestionar la relación contractual en el supuesto de aplicación de los artículos 1 y 8 del presente contrato con las mismas finalidades referidas en el párrafo anterior y para el cobro de los vencimientos debidos. El artículo 1 reconoce la posibilidad de cesión a PARFIP los derechos resultantes del contrato, siendo el cliente informado de la cesión por cualquier medio y especialmente por la emisión de la factura vencida o el aviso de cargo en cuenta que será emitido. Acompaña también copia de una carta de 9/02/2012 de PARFIP a la denunciante en la que figura “proveedor SEO CONSULTING BCN página web www.tienda C.C.C..es, en la que se indica: “Nos dirigimos a usted en referencia al contrato que ha firmado recientemente con la empresa A.A.A., “ y le detalla que PARFIP como cesionaria de su contrato se asegurará en lo sucesivo la gestión financiera, sin modificar las obligaciones de A.A.A. respecto a la prestación de los servicios contratados por usted. Se aporta asimismo copia de Orden de domiciliación bancaria del contrato acabado en 64 en la que aparece la firma de la cliente, fecha 26/01/2012, con nombre de la denunciante. B) La Inspección de Datos verifica, mediante la aplicación Street view de Google, que en la vista de la dirección calle m D.D.D.1 de E.E.E., se muestra la fachada de un inmueble donde se ubica el negocio con el rótulo “Gestion Inmobiliaria T E.E.E.” estando visible en su letrero publicitario el número de teléfono J.J.J. 576, mismo número que la denunciante ha indicado como suyo en su denuncia ante esta Agencia. C) Con fecha 17/09/2013 se dirige escrito a COMETIK, a la dirección proporcionada por PARFIP, que coincide con la que figura en el Registro Mercantil según consulta a la web. El envío es devuelto por el Servicio de Correos con la nota “Desconocido”. Se efectúa el 7/10/2013 búsqueda en la web www.cometik.com y resultan dos direcciones, una en c/ Rosselló 254 de Barcelona y otra dirección en Madrid. Con fecha 29/10/2013 se emite diligencia del Inspector por una llamada a la línea telefónica que consta en la factura emitida por COMETIK, respondiendo una persona que señala no conocer la entidad, que se corresponde al número llamado, pero que se trata de la empresa UNEXUS, y no COMETIK, entidad que desconoce. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/9 Con fecha 8/11/2013 se efectúa visita de Inspección a la dirección que consta en la página web, en Madrid, G.G.G. K.K.K. 44, 2, C pero no se obtuvo respuesta en dicha vivienda, ni se observó actividad. Interpelado el Conserje de la finca, detalla que estuvo ahí ubicada, pero abandonó el local aproximadamente hace un año y medio. TERCERO: Se imprime de la web del Registro Mercantil Central la consulta resultante que contiene los datos de las entidades COMETIK BARCELONA SL y SEO GROUP CONSULTING BARCELONA SL, junto a sus direcciones. CUARTO: Con fecha 23/04/2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó: 1) Iniciar procedimiento sancionador a COMETIK BARCELONE, SL por una infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha norma. 2) Iniciar procedimiento sancionador a A.A.A. por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha norma. Las notificaciones cursadas a través del Servicio de Correos dieron el siguiente resultado: -SEO GROUP en c/Xiprer, planta 1, puerta 1 de Barcelona, resulta “desconocido” en fecha de su entrega, 25/04/2014. COMETIK BARCELONA EN C/ Avda. Diagonal 654 escal A, P 6, de Barcelona a fecha 25/04/2014 consta “Marchó”. En ambos casos se remitieron las notificaciones a Edictos. QUINTO: Con fecha 1/08/2014 se inicia el periodo de pruebas incorporando la procedente de actuaciones previas. Además se solicita a la denunciante: 1) Si es titular de una inmobiliaria sita en T E.E.E. y tenía algún tipo de contacto con las empresas denunciadas. En caso afirmativo explique cómo podían disponer de sus datos. Con fecha 18/08/2014 manifiesta que es titular de una inmobiliaria en T E.E.E., y no tenía ni tiene ningún tipo de contacto con la denunciada. Desconoce cómo tienen sus datos y de donde los han sacado. 2) Si antes de la emisión de las facturas había abonado alguna cantidad a las denunciadas, copia de los movimientos del pago, fechas y medio. Manifiesta que nunca ha realizado ningún tipo de pago a la empresa denunciada. 3) Motivo por el que las cartas de PARFIP llegan también al mismo domicilio que las de COMETIK, c/ M D.D.D. y si es que dispone ahí de un a inmobiliaria. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/9 Manifiesta que su inmobiliaria está en la calle M D.D.D., pero no sabe el motivo por el que le llegan las cartas de esas dos empresas “sospecho que pueden haber cogido esta información mediante Internet” 4) Si usted o alguien que conozca proporcionó de alguna forma sus datos para algún tipo de contratación en la web en www.tienda C.C.C..es o para el alquiler del dominio inmobiliaria-t E.E.E..com Responde que no. 5) Motivos por los que a pesar de recibir las facturas en 2012, de mayo a julio, no efectúa la denuncia ante esta Agencia sino hasta 4/2013. “Supuse que era un error” Nos pusimos en contacto con esta empresa telefónicamente en la línea que se indicaba en las facturas, pero luego enviaron copias de facturas de otra empresa y realice la misma operación, decidiendo poner la denuncia. 6) Se mandan folios 26 y 27 (acta de conformidad a SEO GROUP y contrato con esta) en los que figuran sus datos y firma supuestamente de la denunciante el 6/02/2012 y 26/01/2012. Al respecto también se le pide si ha presentado algún tipo de denuncia en Organismo Oficial por los hechos que denuncia. Precisa que los datos son correctos pero no es su letra, y la firma está falsificada, “no es mi firma”. Sobre si ha efectuado alguna denuncia, nada manifiesta. SEXTO: Con fecha 8/09/2014 se emite propuesta de resolución dirigida a SEO GROPUP c/ Xiprer 50, planta 1, puerta 1 de Barcelona (se varia añadiendo el número que no figuraba en el acuerdo de inicio), mientras que a COMETIK no se le remite por no conocerse domicilio. El envío fue devuelto por el Servicio de Correos con la nota “desconocido 12/09/2014”. El tenor de la propuesta indicaba: “ H.H.H.: Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se I.I.I. la infracción imputada a COMETIK BARCELONE, SL del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha norma. F.F.F.: Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se I.I.I. la infracción imputada a A.A.A. del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha norma.” HECHOS PROBADOS 1. La denunciante aporta dos copias de facturas de 4/05/2012 y 8/06/2012 que aparecen, emitidas por COMETIK BARCELONE SL, conteniendo los datos de la denunciante por “alquiler sitio web: www.inmobiliaria-t E.E.E..com”, del 10/05 a 9/06/2012 y del 10/06 al 9/07/2012, por importe de 118 euros cada una, y en forma de pago “Transferencia”. La denunciante denuncia que no “medió comunicación”, “no ha hecho ningún contrato”, ni firmó nada” y le exigen el abono C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/9 de unas cuotas no contratadas. (1 a 4, 105). 2. La denunciante aporta dos copias de requerimiento de pago de facturas de 1/07/2012 y 1/045/2013 emitidas por SEO GROUP CONSULTING BNC, “página web www.tienda C.C.C..es” concepto alquiler (6, 7). El requerimiento es cursado por la empresa PARFIP LEASE. La denunciante denuncia que no “medió comunicación”, “no ha hecho ningún contrato”, “ni firmó nada” y le exigen el abono de unas cuotas no contratadas (1 a 4, 105). 3. La denunciante aporta copia de requerimiento de pago de 16/07/2012 de 752, 84 € emitido por PARFIP LEASE. 4. La denunciante reconoce que es titular de una inmobiliaria en T E.E.E.
(105). Manifiesta que no realizó ningún pago a las empresas denunciadas. (105, 57, 58). 5. La empresa PARFIP LEASE respondió a la Inspección el 30/07/2013 que COMETIK y SEO son PROVEEDORES a los que suele financiar, si bien no consta COMETIK como prestatario de servicio alguno financiado por PARFIP a la clienta. PARFIP aportó copia de contrato suscrito entre la denunciante y SEO GROUP de 26/01/2012 de “licencia de explotación de página web” (26 a 28), si bien el servicio prestado lo fue para la web gestioinmobiliaria-t E.E.E..com, que no coincide con el que figuraba en la factura. En el citado contrato figura una firma que la denunciante precisa que “está falsificada”. Entre el clausulado del contrato consta que SEO cedería a PARFIP los derechos resultantes encargándose de emitir esta las facturas cuando adoptara dicha posición (28, 40). También se aporta documento de 26/01/2012 firmado por denunciante con número de cuenta bancaria
(30)y un ACTA DE CONFORMIDAD de la prestación efectuada por SEO, fechada a 6/02/2013, que supone según el artículo 2 del clausulado la conformidad con la prestación del servicio por el PROVEEDOR (SEO). 6. A COMETIK BARCELONA se le requirió información a la sede social que figuraba en el Registro Mercantil, y además escritos a dos direcciones más que constaban en su página web (43 a 47, 48 a 56, 59, 60) sin obtener su domicilio. En idéntico sentido sucedió con la otra denunciada. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
- g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a A.A.A. sendas infracciones del artículo 6.1 de la LOPD dispone lo siguiente: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. A continuación, dicho precepto en su apartado segundo establece aquellos supuestos en los que no será preciso dicho consentimiento, entre los que se encuentra C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/9 el supuesto en que los datos se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo) “… consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...).” Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. El art. 3
- h)de la LOPD define el “consentimiento del interesado” como “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. El principio del consentimiento expresado conllevará, por tanto, la necesidad del consentimiento inequívoco del afectado para que puedan tratarse sus datos de carácter personal, permitiéndose así a aquel ejercer efectivo control sobre dichos datos y garantizando su poder de disposición sobre los mismos. Dicho consentimiento podrá prestarse de forma expresa, oral o escrita, o de manera tácita, mediante actos reiterados y concluyentes que revelen su existencia. Ahora bien, tal y como ha expresado esta Sala reiteradamente, entre otras, en Sentencia de 28/02/2007 -recurso nº.236/2005-, “el consentimiento ha de ser necesariamente “inequívoco”. De modo que ha de aparecer como evidente, o, lo que es lo mismo, que no admite duda o equivocación, pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar el consentimiento. “ Por otro lado, la carga de acreditar la existencia del “consentimiento inequívoco”, a que hace referencia el art. 6.1 de la LOPD, recae sobre la entidad responsable del fichero o encargada del tratamiento de los datos personales, cuando su existencia sea negada por el titular de tales datos (Sentencia de la Audiencia Nacional de 8/11/2012 -recurso nº. 789/2010-) ligándolo con los posibles responsables de las infracciones que se determina en el artículo 43.1 de la LOPD con el literal: “Los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley.” La LOPD define en su artículo 3: Tratamiento de datos: “operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias.”, y Responsable del fichero o tratamiento: “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/9 contenido y uso del tratamiento”. Pese a existir un contrato firmado por la denunciante, esta nada declaró sobre si ha interpuesto alguna denuncia por el mismo o por la emisión de facturas con sus datos, ni ha interesado copia del expediente. Por otro lado, nada se sabe sobre la existencia de consentimiento, pues a las partes a las que corresponde acreditarlo no han tenido participación en el procedimiento al no haber podido ser halladas. La denunciante indica que puso la denuncia tras mantener conversaciones telefónicas con las empresas denunciadas, si bien no consta que ejercitara los derechos de acceso y/o cancelación frente a las denunciadas ni frente a PARFIP, y los hechos acontecieron a mediados de 2012 interponiéndose la denuncia en mayo de 2013. III Corresponde a la Administración, en este caso a esta Agencia, destruir la presunción de inocencia de las denunciadas con pruebas de cargo validas en derecho. El Tribunal Constitucional ha declarado de forma reiterada que al Derecho Administrativo Sancionador le son de aplicación, con alguna matización pero sin excepciones, los principios inspiradores del orden penal, resultando clara la plena virtualidad de los principios de presunción de inocencia. La presunción de inocencia debe regir sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualesquiera sanciones, pues el ejercicio del ius puniendi en sus diversas manifestaciones está condicionado al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. En tal sentido, el Tribunal Constitucional, en Sentencia 76/1990 considera que el derecho a la presunción de inocencia comporta “que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio”. De acuerdo con este planteamiento, el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común en lo sucesivo LRJPAC), establece que “Sólo podrán ser sancionados por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aún a título de simple inobservancia.” Conforme señala el Tribunal Supremo (STS 26/10/98) el derecho a la presunción de inocencia “no se opone a que la convicción judicial en un proceso pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, pero para que esta prueba pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: los indicios han de estar plenamente probados – no puede tratarse de meras sospechas – y tiene que explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta infractora, pues, de otro modo, ni la subsunción estaría fundada en Derecho ni habría manera de determinar si el proceso deductivo es arbitrario, irracional o absurdo, es decir, si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al estimar que la actividad probatoria pueda entenderse de cargo.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/9 La Sentencia del Tribunal Constitucional de 20/02/1989 indica que “Nuestra doctrina y jurisprudencia penal han venido sosteniendo que, aunque ambos puedan considerarse como manifestaciones de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre el derecho a la presunción de inocencia, que desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales y el principio jurisprudencial in dubio pro reo que pertenece al momento de la valoración o apreciación probatoria, y que ha de juzgar cuando, concurre aquella actividad probatoria indispensable, exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate.” En definitiva, aquellos principios impiden imputar una infracción administrativa cuando no se haya obtenido y acreditado una prueba de cargo acreditativa de los hechos que motivan la imputación o de la intervención en los mismos del presunto infractor. Por ello, aplicando el citado principio y el de “in dubio pro reo” que obliga en caso de duda respecto de un hecho concreto y determinante a resolver dicha duda del modo más favorable al denunciado, como se ha dicho anteriormente, procede el archivo de la denuncia pues sin conocer más de lo que existe en el procedimiento no es posible aventurar un tratamiento sin consentimiento por parte de las denunciadas Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: H.H.H.: Declarar el ARCHIVO de la infracción imputada a la entidad COMETIK BARCELONE S.L., A.A.A., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha norma. F.F.F.: Declarar el ARCHIVO de la infracción imputada a la entidad A.A.A., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha norma. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a A.A.A. y a B.B.B.. La notificación se habrá de efectuar a través del Boletín Oficial del Estado, de conformidad con el artículo 59.5 de la Ley 30/1992 al no ser conocido domicilio alguno de las denunciadas. CUARTO: De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/9 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es