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PS-00209-2016

1/16 Procedimiento Nº PS/00209/2016 RESOLUCIÓN: R/02416/2016 En el procedimiento sancionador PS/00209/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad HAPPY SOCIAL MEDIA LTD, vista la denuncia presentada por D. A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 10 de febrero de 2016 tiene entrada en esta Agencia, denuncia interpuesta por D. A.A.A. (en adelante el denunciante) en la que manifiesta lo siguiente: 1. Hace aproximadamente un año realizó un curso con la empresa Cursos de Community Manager Gratis y aceptó recibir sus comunicaciones comerciales. 2. Desde noviembre de 2015 trato de darse de baja del boletín, pero primero no disponía de herramienta habilitada para ello en el boletín. 3. Tras solicitarlo el siguiente correo incluía una opción para darse de baja pero a pesar de haberla utilizado y de haber solicitado por correo electrónico la baja en distintas ocasiones continúa recibiendo los boletines. Junto con el escrito de denuncia se aportan copia de algunos de los correos electrónicos recibidos y de las solicitudes de baja enviadas junto con sus cabeceras y código fuente. SEGUNDO: Existen antecedentes de hechos idénticos con distintos destinatarios que dieron lugar a al expediente de investigación E/02880/2015. En dicho expediente se constataron los siguientes hechos: a. En el sitio web www.cursosdecommunitymanagergratis.com se identificaba a HAPPY SOCIAL MEDIA LTD (en lo sucesivo el denunciado), con número de registro ***REG.1, como responsable del mismo. b. HAPPY SOCIAL MEDIA LTD, con número de registro ***REG.1, fue una empresa que figuró inscrita en el registro mercantil del Reino Unido entre el 25 de marzo de 2013 y el 4 de noviembre de 2014, fecha en la que fue disuelta por el propio registro mercantil al no acreditar la sociedad actividad comercial alguna. c. Según los datos del registro mercantil Dña. B.B.B., en adelante Directora y administradora única de la sociedad. D.D.D., era d. El 26 de junio de 2015, tras contactar con D.D.D., el sitio web actualiza la información que ofrece sobre la entidad responsable del mismo indicando que es una sociedad homónima pero con número de registro ***REG.2. La nueva sociedad, que es la que figura en las presentes actuaciones, ya no es propiedad de D.D.D. ni figura ésta con cargo alguno en el registro mercantil. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/16 e. Ambas sociedades fueron registradas a través de un agente denominado COMPANIES MADE SIMPLE LTD que proporciona, entre otros, servicios de creación, registro, domiciliación y gestión de correo de empresas para sociedades que no teniendo oficina física en Londres, desean poder proporcionar un domicilio postal o un teléfono allí. Los domicilios proporcionados por las dos compañías homónimas son sedes de dicho agente. El expediente de investigación dio lugar a la apertura del procedimiento sancionador PS/00438/2015 contra D.D.D. que fue finalmente archivado al entenderse que “…en el presente caso no se ha identificado de manera clara e inequívoca que el responsable de los hechos objeto de presunta infracción fuera Dña. B.B.B.”. TERCERO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información teniendo conocimiento de los siguientes extremos: 1. El denunciante recibió en su cuenta de correo C.C.C. correos electrónicos con origen en la cuenta ....@cursosdecommunitymanagergratis.com los días 4 de noviembre de 2015 y 7 de enero y 4 de febrero de 2016. Los correos electrónicos promocionan cursos y eventos organizados por el sitio web www.cursosdecommunitymanagergratis.com. El correos, recibido el 4 de noviembre de 2015 no dispone de información o de un enlace que permita solicitar la baja de la lista de destinatarios. Los correos electrónicos recibidos entre el 7 de enero y 4 de febrero de 2016 contienen un enlace con el texto “Si deseas dar de baja tu cuenta, puedes hacerlo desde aquí.” Los enlaces dirigen a quien los pulsa a la URL http://www.happysocialmedia.net/gracias. Al pulsar en el enlace la respuesta es una página web que muestra un mensaje de gracias como respuesta. Para que, tal y como indica el texto que acompañan, los enlaces pudieran ejecutar la baja del destinatario solicitada, éstos deberían de incluir en su estructura algún tipo de identificador que permitiera al servidor web distinguir qué usuario hace la solicitud, cosa que no ocurre en este caso. Los enlaces incluidos en los correos electrónicos no pueden cumplir su función por lo que el mensaje, que da a entender que la solicitud se ha resuelto, es engañoso. Tampoco se ha podido localizar en el sitio web información alguna sobre como solicitar la baja a dirección de correo electrónico a la que dirigirse. 2. El denunciante aorta copia de un correo solicitando la baja del boletín remitidos desde su cuenta a la cuenta ....@cursosdecommunitymanagergratis.com el día 4 de noviembre de 2015. 3. A fecha de 18/04/2016 el sitio web www.cursosdecommunitymanagergratis.com sigue informando en su página web de información legal de que la propietaria del sitio es HAPPY SOCIAL MEDIA LTD, con número de compañía ***REG.2, en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/16 adelante HSM. 4. El dominio cursosdecommunitymanagergratis.com al que pertenece la cuenta de origen de los correos electrónicos denunciados estuvo registrado hasta el 17 de noviembre de 2015 a nombre de HSM. A partir de esa fecha y hasta la fecha del presente informe el dominio figura registrado a nombre de un intermediario denominado DOMINS BY PROXY LLC, una compañía que registra dominios a su nombre para ocultar la identidad de sus clientes en el registro de nombres de dominio. El dominio happysocialmedia.net que figura en los enlaces de baja está registrado a nombre de HSM. 5. En todos los casos la dirección IP origen de los correos electrónicos es la del servidor de correo electrónico asociado al dominio cursosdecommunitymanagergratis.com. 6. El 11 de marzo de 2016 se remite solicitud de colaboración al Information Commisioner’s Office (ICO), entidad homóloga a la Agencia Española de Protección de Datos en el Reino Unido. El 12 de abril de 2016 se recibe respuesta del ICO en la que se informa a esta agencia de que, en calidad de entidad responsable de la aplicación de la normativa de comunicaciones electrónicas y privacidad de 2003 han enviado una notificación a HSM en la que: ¨ Se informa a la entidad de sus obligaciones en relación con la citada normativa, lo que incluye el proporcionar un medio de baja efectivo a sus suscriptores. ¨ Se solicita el borrado de la dirección de correo electrónica del denunciante de forma inmediata. Según manifiesta el ICO, el borrado no debería de llevar más de 28 días y debería asegurar que HSM no vuelve a enviar nuevas comunicaciones comerciales. CUARTO: En fecha 25/04/2016 la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, acordó iniciar procedimiento sancionador al denunciado por la posible infracción del artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo LSSI), tipificada como leve en el artículo 38.4.

  1. d)de la citada norma, tras la modificación efectuada en la citada ley (por la Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones, (BOE nº 114 de fecha 10 de mayo de 2014), en lo que se refiere a la tipificación de las infracciones y la moderación y graduación de las sanciones) pudiendo ser sancionada con multa de hasta 30.000 euros, de acuerdo con el artículo 39.1.
  2. c)de la LSSI. Dicho Acuerdo fue notificado al denunciante. Igualmente se intentó la notificación de dicho acuerdo al denunciado, mediante la remisión al domicilio del denunciado en Londres en fechas 26 de abril y 20 de mayo de 2016, siendo devuelta por el Servicio de Correos. Por todo ello, el citado acuerdo fue remitido para su publicación en el Boletín C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/16 Oficial del Estado, lo que se produjo el 14/06/2016. Sin que a la fecha de hoy se haya recibido escrito de alegación alguno. QUINTO: El Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la Potestad sancionadora aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, en su artículo 13.2 señala: <<…El acuerdo de iniciación se comunicará al instructor, con traslado de cuantas actuaciones existan al respecto, y se notificará al denunciante, en su caso, y a los interesados, entendiendo en todo caso por tal al inculpado. En la notificación se advertirá a los interesados que, de no efectuar alegaciones sobre el contenido de la iniciación del procedimiento en el plazo previsto en el artículo 16.1, la iniciación podrá ser considerada propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada, con los efectos previstos en los artículos 18 y 19 del Reglamento…>> En el presente caso el denunciado no ha formulado alegaciones sobre el contenido del acuerdo de iniciación del procedimiento, por lo que, en virtud de lo dispuesto en el trascrito artículo 13.2 del citado Reglamento, dicho acuerdo será considerado Propuesta de Resolución, toda vez que su contenido se pronuncia de forma precisa sobre la responsabilidad imputada. En consecuencia, tras elevar el expediente al órgano sancionador, procede su resolución. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha de 10 de febrero de 2016 tiene entrada en esta Agencia, denuncia interpuesta por el denunciante en la que manifiesta lo siguiente: Hace aproximadamente un año realizó un curso con la empresa Cursos de Community Manager Gratis y aceptó recibir sus comunicaciones comerciales. Desde noviembre de 2015 trato de darse de baja del boletín, pero primero no disponía de herramienta habilitada para ello en el boletín. Tras solicitarlo el siguiente correo incluía una opción para darse de baja pero a pesar de haberla utilizado y de haber solicitado por correo electrónico la baja en distintas ocasiones continúa recibiendo los boletines. Junto con el escrito de denuncia se aportan copia de algunos de los correos electrónicos recibidos y de las solicitudes de baja enviadas junto con sus cabeceras y código fuente (folios 1 a 13). SEGUNDO: Existen antecedentes de hechos idénticos con distintos destinatarios que dieron lugar a al expediente de investigación E/02880/2015. En dicho expediente se constataron los siguientes hechos: En el sitio web www.cursosdecommunitymanagergratis.com se identificaba a HAPPY SOCIAL MEDIA LTD (en lo sucesivo el denunciado), con número de registro C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/16 ***REG.1, como responsable del mismo. HAPPY SOCIAL MEDIA LTD, con número de registro ***REG.1, fue una empresa que figuró inscrita en el registro mercantil del Reino Unido entre el 25 de marzo de 2013 y el 4 de noviembre de 2014, fecha en la que fue disuelta por el propio registro mercantil al no acreditar la sociedad actividad comercial alguna. Según los datos del registro mercantil Dña. B.B.B., en adelante D.D.D., era Directora y administradora única de la sociedad. El 26 de junio de 2015, tras contactar con D.D.D., el sitio web actualiza la información que ofrece sobre la entidad responsable del mismo indicando que es una sociedad homónima pero con número de registro ***REG.2. La nueva sociedad, que es la que figura en las presentes actuaciones, ya no es propiedad de D.D.D. ni figura ésta con cargo alguno en el registro mercantil. Ambas sociedades fueron registradas a través de un agente denominado COMPANIES MADE SIMPLE LTD que proporciona, entre otros, servicios de creación, registro, domiciliación y gestión de correo de empresas para sociedades que no teniendo oficina física en Londres, desean poder proporcionar un domicilio postal o un teléfono allí. Los domicilios proporcionados por las dos compañías homónimas son sedes de dicho agente. El expediente de investigación dio lugar a la apertura del procedimiento sancionador PS/00438/2015 contra D.D.D. que fue finalmente archivado al entenderse que “…en el presente caso no se ha identificado de manera clara e inequívoca que el responsable de los hechos objeto de presunta infracción fuera Dña. B.B.B.”. TERCERO: El denunciante recibió en su cuenta de correo C.C.C. correos electrónicos con origen en la cuenta ....@cursosdecommunitymanagergratis.com los días 4 de noviembre de 2015 y 7 de enero y 4 de febrero de 2016. Los correos electrónicos promocionan cursos y eventos organizados por el sitio web www.cursosdecommunitymanagergratis.com. El correo, recibido el 4 de noviembre de 2015 no dispone de información o de un enlace que permita solicitar la baja de la lista de destinatarios. Los correos electrónicos recibidos entre el 7 de enero y 4 de febrero de 2016 contienen un enlace con el texto “Si deseas dar de baja tu cuenta, puedes hacerlo desde aquí.” Los enlaces dirigen a quien los pulsa a la URL http://www.happysocialmedia.net/gracias. Al pulsar en el enlace la respuesta es una página web que muestra un mensaje de gracias como respuesta. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/16 Para que, tal y como indica el texto que acompañan, los enlaces pudieran ejecutar la baja del destinatario solicitada, éstos deberían de incluir en su estructura algún tipo de identificador que permitiera al servidor web distinguir qué usuario hace la solicitud, cosa que no ocurre en este caso. Los enlaces incluidos en los correos electrónicos no pueden cumplir su función por lo que el mensaje, que da a entender que la solicitud se ha resuelto, es engañoso. Tampoco se ha podido localizar en el sitio web información alguna sobre como solicitar la baja a dirección de correo electrónico a la que dirigirse. El denunciante aporta copia de un correo solicitando la baja del boletín remitidos desde su cuenta a la cuenta ....@cursosdecommunitymanagergratis.com el día 4 de noviembre de 2015 (folios 1 a 13). CUARTO: A fecha de 18/04/2016 el sitio web www.cursosdecommunitymanagergratis.com sigue informando en su página web de información legal de que la propietaria del sitio es HAPPY SOCIAL MEDIA LTD, con número de compañía ***REG.2, en adelante HSM. El dominio cursosdecommunitymanagergratis.com al que pertenece la cuenta de origen de los correos electrónicos denunciados estuvo registrado hasta el 17 de noviembre de 2015 a nombre de HSM. A partir de esa fecha y hasta la fecha del presente informe el dominio figura registrado a nombre de un intermediario denominado DOMINS BY PROXY LLC, una compañía que registra dominios a su nombre para ocultar la identidad de sus clientes en el registro de nombres de dominio. El dominio happysocialmedia.net que figura en los enlaces de baja está registrado a nombre de HSM. En todos los casos la dirección IP origen de los correos electrónicos es la del servidor de correo electrónico asociado al dominio cursosdecommunitymanagergratis.com (folios 37 a 62). QUINTO: El 11 de marzo de 2016 se remite solicitud de colaboración al Information Commisioner’s Office (ICO), entidad homóloga a la Agencia Española de Protección de Datos en el Reino Unido. El 12 de abril de 2016 se recibe respuesta del ICO en la que se informa a esta agencia de que, en calidad de entidad responsable de la aplicación de la normativa de comunicaciones electrónicas y privacidad de 2003 han enviado una notificación a HSM en la que: ¨ Se informa a la entidad de sus obligaciones en relación con la citada normativa, lo que incluye el proporcionar un medio de baja efectivo a sus suscriptores. ¨ Se solicita el borrado de la dirección de correo electrónica del denunciante de forma inmediata. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/16 Según manifiesta el ICO, el borrado no debería de llevar más de 28 días y debería asegurar que HSM no vuelve a enviar nuevas comunicaciones comerciales (folios 15 a 36). FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
  3. d)e
  4. i)y 38.4 d),
  5. g)y
  6. h)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II El artículo 3 de la LSSI establece: “Prestadores de servicios establecidos en otro Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo 1. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 7.1 y 8, esta Ley se aplicará a los prestadores de servicios de la sociedad de la información establecidos en otro Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo cuando el destinatario de los servicios radique en España y los servicios afecten a las materias siguientes: (…) •
  7. f)Licitud de las comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente no solicitadas. 2. En todo caso, la constitución, transmisión, modificación y extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles sitos en España se sujetará a los requisitos formales de validez y eficacia establecidos en el ordenamiento jurídico español. 3. Los prestadores de servicios a los que se refiere el apartado 1 quedarán igualmente sometidos a las normas del ordenamiento jurídico español que regulen las materias señaladas en dicho apartado. 4. No será aplicable lo dispuesto en los apartados anteriores a los supuestos en que, de conformidad con las normas reguladoras de las materias enumeradas en el apartado 1, no fuera de aplicación la ley del país en que resida o esté establecido el destinatario del servicio…” III A los efectos de examinar si los hechos objeto de imputación pueden constituir infracción al artículo 21 de la LSSI conviene realizar una breve exposición sobre el marco jurídico que resulta de aplicación a las comunicaciones comerciales remitidas por correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes. Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/16 no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. El artículo 21 de la LSSI, en la redacción introducida por la Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, señala lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección”. Añade el artículo 22.1 de la LSSI, también en la redacción dada por la mencionada Ley de Telecomunicaciones, que “El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios de servicios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/16 Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos”. Así, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. A su vez, el apartado
  8. d)del anexo de la LSSI define al “Destinatario del servicio” o “destinatario” como la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información”. De este modo, la LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
  9. h)de la LOPD, que define el “consentimiento del interesado” como “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
  10. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/16 configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
  11. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. De acuerdo con lo señalado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
  12. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. La LSSI en su Anexo
  13. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. Son servicios de la sociedad de la información, entre otros representen una actividad económica, los siguientes: (…) y siempre que 4º El envío de comunicaciones comerciales (…)”. De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicación comercial engloba la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
  14. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/16 relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. IV En el presente supuesto, de la valoración conjunta de los elementos obrantes en el procedimiento sancionador, ha quedado acreditado que el denunciado es responsable del envío de los correos publicitarios remitidos al denunciante con la finalidad de promocionar diversos servicios. Además, algunos correos se remitieron al destinatario sin incluir en los mismos ningún procedimiento de baja que permitiera a éste oponerse a la recepción de nuevos correos publicitarios. Los correos electrónicos recibidos entre el 7 de enero y 4 de febrero de 2016 contienen un enlace con el texto “Si deseas dar de baja tu cuenta, puedes hacerlo desde aquí.” Los enlaces dirigen a quien los pulsa a la URL http://www.happysocialmedia.net/gracias. Al pulsar en el enlace la respuesta es una página web que muestra un mensaje de gracias como respuesta. Para que, tal y como indica el texto que acompañan, los enlaces pudieran ejecutar la baja del destinatario solicitada, éstos deberían de incluir en su estructura algún tipo de identificador que permitiera al servidor web distinguir qué usuario hace la solicitud, cosa que no ocurre en este caso. Los enlaces incluidos en los correos electrónicos no pueden cumplir su función por lo que el mensaje, que da a entender que la solicitud se ha resuelto, es engañoso. Tampoco se ha podido localizar en el sitio web información alguna sobre como solicitar la baja a dirección de correo electrónico a la que dirigirse. De este modo, cabe concluir que el denunciado ha incumplido la prohibición recogida en el artículo 21.1 de la LSSI al enviar de correos publicitarios al denunciante sin contar con la autorización expresa del mismo para ello. En lo que respecta al incumplimiento del deber del denunciado de ofrecer al destinatario de los envíos la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos mediante un procedimiento sencillo y gratuito incluido en las propias comunicaciones comerciales remitidas, de la documentación obrante en el procedimiento, se evidencia que los mensajes publicitarios remitidos por el denunciado no incluían ningún mecanismo de baja a través del cual éste pudiera oponerse al uso de dirección de correo electrónico con fines promocionales, tal y como exige el segundo párrafo del artículo 21.2 de la LSSI. Es decir, si la LSSI ha querido imponer una formalidad específica que permita a los destinatarios de este tipo de envíos oponerse al tratamiento de sus datos para el envío de mensajes publicitarios por medios de comunicación electrónica, o similares que incluyen los correos electrónicos, a fin de garantizar su derecho a no recibir C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/16 comunicaciones de naturaleza comercial en sus señas electrónicas o número de teléfono móvil, el hecho de que por parte del prestador de servicios no se incluya en cada uno de los mensajes un procedimiento sencillo y gratuito que permita al destinatario negarse a la recepción de nuevos mensajes publicitarios conculca la obligación establecida en el mencionado precepto de la LSSI. En consecuencia, de lo expuesto con anterioridad, ha quedado probado que el denunciado también ha incurrido en la infracción del artículo 21.2, párrafo segundo de la LSSI, al no ofrecer en los correos comerciales dirigidos al denunciante un procedimiento sencillo y gratuito para no continuar recibiendo publicidad por dicha vía. V El Título VII de la LSSI bajo la rúbrica “Infracciones y sanciones” contiene el régimen sancionador aplicable en caso de que se produzca alguna de las infracciones contenidas en el cuadro de infracciones que en el mismo se recoge. En concreto, el artículo 37 especifica que “los prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos al régimen sancionador establecido en este Título cuando la presente Ley les sea de aplicación”. La definición de prestador del servicio se contiene en el apartado
  15. c)del Anexo de la citada norma que considera como tal la “persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información”. De acuerdo con lo establecido en los apartados 3.
  16. c)y 4.
  17. d)del artículo 38 de la LSSI actualmente en vigor, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
  18. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21.”. “4. Son infracciones leves:
  19. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.c), se producirá una infracción de carácter grave a los efectos de la LSSI. A partir del conjunto de hechos y circunstancias constatadas en el procedimiento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/16 sancionador y con arreglo a lo dispuesto en los citados preceptos, la conclusión que se desprende es que la infracción del artículo 21 de la LSSI que se imputa al denunciado se ajusta al tipo de infracción calificada como leve en el artículo 38.4.
  20. d)de la vigente LSSI, ya que el envío de correos electrónicos publicitarios al denunciante sin contar con su consentimiento previo y expreso para ello, y sin facilitarle ningún mecanismo de baja, no puede ser calificado como “envío insistente o sistemático” de comunicaciones comerciales no solicitadas por medios electrónicos por parte de la mencionada entidad. VI Según establece el art. 39.1.
  21. c)de la LSSI, las infracciones leves podrán ser sancionadas con multa de hasta 30.000 €, fijando los criterios para su graduación los artículos 39 bis y 40 de la misma norma, que disponen lo siguiente: “Artículo 39 bis Moderación de sanciones 1. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  22. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo 40.
  23. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  24. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  25. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  26. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. 2. Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
  27. a)Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
  28. b)Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en esta Ley. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/16 sancionador, por dicho incumplimiento.” “Artículo 40 Graduación de la cuantía de las sanciones La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  29. a)La existencia de intencionalidad.
  30. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
  31. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
  32. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
  33. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
  34. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
  35. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes. En relación a los criterios de graduación de las sanciones recogidos en este artículo 40, debe señalarse, en primer lugar, el elemento subjetivo consistente en la diligencia desplegada para satisfacer el derecho a no recibir comunicaciones comerciales por medios electrónicos que no hayan sido solicitados ex art. 21 LSSI, en este sentido debe tenerse en cuenta que la denunciante manifestó su deseo de no recibir comunicaciones comerciales y no cabe duda que la culpabilidad constituye nota esencial en materia sancionadora -artículo 130 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC)- y que la llamada responsabilidad objetiva no tiene cabida en Derecho administrativo sancionador. Efectivamente, el artículo 130.1 de la LRJPAC dispone que “solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aun a título de simple inobservancia”. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias15/1999, de 4 de julio, y 76/1990, de 26 de abril) y la jurisprudencia mayoritaria de nuestro Tribunal Supremo (por todas Sentencia de 23 de enero de 1998), así como las exigencias inherentes a un Estado de Derecho, exigen que el principio de culpabilidad requiera la existencia de dolo o culpa. El Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de julio de 1998 y 2 de marzo de 1999) viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se comporta con la diligencia exigible. Diligencia cuyo grado de exigencia se determinará en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, tales como el especial valor del bien jurídico protegido o la profesionalidad exigible al infractor. Por todo ello, teniendo en cuenta los criterios de graduación de las sanciones recogidos en los transcritos artículos 39 bis y 40, en especial la falta de diligencia que deriva del uso por parte de la imputada de medios de comunicación electrónica, o similares, para la remisión de publicidad sin contar con el consentimiento del destinatario, que además no incluyen una dirección válida en la que se pueda solicitar la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/16 baja, al haber remitido un total de 2 comunicaciones de fechas 7 de enero y 4 de febrero, por todo ello, se estima proporcional a la gravedad de los hechos imputados la imposición de una sanción por importe de 1.400 euros al denunciado. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad HAPPY SOCIAL MEDIA, LTD, por una infracción del artículo 21 apartados 1 y 2 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
  36. d)de la LSSI, una multa de 1.400 € (mil cuatrocientos euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 39.1.
  37. c)de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a HAPPY SOCIAL MEDIA, LTD, y a D. A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/16 Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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