1/5 Procedimiento Nº PS/00211/2014 RESOLUCIÓN: R/02240/2014 En el procedimiento sancionador PS/00211/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA SAU, vista la denuncia presentada por D. B.B.B. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 23/4/13 tiene entrada en esta Agencia un escrito de D. B.B.B. mediante el que denuncia a TME, declarando que MOVISTAR le ha dado de alta en MOVISTAR FUSION con su número fijo D.D.D. y el móvil C.C.C., no siendo este último suyo. Manifiesta que han realizado la contratación de un servicio a su nombre con sus datos sin su consentimiento. Se aporta diversa documentación en relación a los hechos denunciados SEGUNDO Por parte del Subdirector General de Inspección de Datos, en base al contenido de la denuncia, se procedió a la apertura de actuaciones previas con referencia E/04307/2013. Con fecha 1/10/13 se solicita a TME documentación acreditativa de la contratación de la línea móvil C.C.C., no habiendo recibido ninguna contestación al día de la fecha de cierre de las actuaciones. TERCERO Concluido el periodo de actuaciones previas de investigación por parte del Director de la Agencia se acordó INICIAR PROCEDIMIENTO SANCIONADOR a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U. con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, por la presunta infracción del artículo 6 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.b de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Por parte de TME se remitieron las siguientes alegaciones ante el Acuerdo de Inicio: * El denunciante figura como titular de la línea consecuencia de la línea de prepago a contrato. C.C.C. cuya alta se tramitó como * La línea se asoció al producto Fusión de TME correspondiente al número D.D.D.. Que se contactó con el denunciante para confirmar la migración a contrato y su asociación al producto fusión. * Que desde la Unidad de Prevención del Fraude se procedió al estudio del caso y se determinó que se había realizado una migración fraudulenta a contrato de la línea prepago C.C.C., por dicho motivo se procedió a la suspensión de la línea y a la anulación de la única factura emitida el 1/5/13 por importe de 5.08 euros * Que mediante la grabación aportada se acredita que se contaba con el consentimiento para efectuar la migración de la línea y que se ha actuado diligentemente puesto que los procedimientos que ha instaurado para evitar la contratación fraudulenta han funcionado correctamente C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/5 QUINTO: Por el instructor del procedimiento se apertura periodo de prácticas de pruebas, incorporando la documentación y alegaciones presentadas en el procedimiento de actuaciones previas de investigación. SEXTO: Se dictó propuesta de resolución, con fecha 5/9/14, notificada a la entidad denunciada, en el sentido de que por el Director de la Agencia se sancionase a TELEFONICA por la infracción del art. 6 de la LOPD. SEPTIMO: La entidad denunciada ha realizado en síntesis las siguientes alegaciones a la Propuesta de Resolución * Que se ha aportado una grabación donde consta la migración de la línea C.C.C. de prepago a contrato. Y de acuerdo con las medidas antifraude que TME está adoptando se efectuó una llamada de comprobación con posterioridad a la contratación, determinando la unidad de prevención del Fraude que se había realizado una migración fraudulenta. Por dicho motivo se procedió a la suspensión de la línea y la anulación e la única factura emitida el día 1/5/13. HECHOS PROBADOS 1º Consta denuncia presentada por D. B.B.B. manifestando que por parte de TME se han realizado la contratación de un servicio a su nombre con sus datos sin su consentimiento. 2º Consta la siguiente documentación aportada junto al escrito de denuncia: * Reclamación de fecha 12/06/2013 ante MOVISTAR poniendo de manifiesto los hechos, * Denuncia ante la Dirección General de la Policía de 18 de abril de 2013 * Solicitud de arbitraje de junio de 2013, * Facturas emitidas por MOVISTAR, incluyendo la factura de fecha 1 de junio de 2013 en la que consta cuota de “MOVISTAR FUSION” del periodo comprendido entre el 18 de abril al 12 de mayo de 2013. 3º Consta la siguiente información en los ficheros de Telefónica Móviles en relación con el denunciante: * Que el Sr. B.B.B. consta como titular de la línea C.C.C.. Dicha línea se asoció al producto fusión del número D.D.D.. Puestos en contacto con el denunciante para confirmar la migración a contrato no reconoció la migración de dicha línea * Que desde la unidad de prevención del Fraude se determinó que se había realizado una migración fraudulenta a contrato de la línea de prepago C.C.C. procediéndose a la suspensión de la línea y la anulación de la única factura emitida. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
- g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/5 Se analiza en este procedimiento la denuncia presentada D B.B.B., que declara que TME contrato a su nombre y sin su consentimiento la línea C.C.C. que está asociada a su DNI. Finalizado el periodo de actuaciones previas de inspección con la elaboración del informe E/4307/2013, se determinó que, salvo prueba en contrario, que TME hizo tratamiento de los datos personales de la persona denunciante sin su consentimiento inequívoco, procediendo a realizar una alta fraudulenta (fusión) con un número de teléfono móvil, utilizando sus datos personales sin su consentimiento, y correspondiendo dicho número a una tercera persona, III La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
- d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
- c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este caso la entidad denunciada ha sido el responsable del tratamiento de los datos de la denunciante en sus propios ficheros, por lo que está sometida al régimen de responsabilidad contemplado en la LOPD. IV Se valora en el presente procedimiento si por parte de TELEFONICA MOVILES (TME) ha existido una vulneración del art. 6.1 de la LOPD derivado del hecho que se asoció los datos del denunciante como titular de una línea de telefonía ( C.C.C.) que no había contratado. Debe tenerse en cuanta que el tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negociad entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. TELEFONICA no ha acreditado en el procedimiento que cuente con el consentimiento inequívoco del denunciante para el tratamiento de sus datos, materializado en la asociación de la línea C.C.C. al mismo, figurando como titular de la misma aunque no fue contratada por el. Por parte del departamento de fraude de TME se ha determinado que se realizó una migración fraudulenta a contrato de la línea de prepago E.E.E. remitiéndose copia de la grabación de dicha migración. Dicha línea se asoció al número cuya titularidad era del denunciante D.D.D. emitiéndose una factura el día 1/5/13 que fue posteriormente anulada. Ahora bien en el caso que nos ocupa aunque por parte de la entidad denunciada no se ha acreditado la realización de la contratación de la línea por la denunciante, se manifiesta que de acuerdo a las medidas antifraude implementadas se efectuó una llamada de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/5 comprobación con posterioridad a la contratación, determinándose que se había realizado una migración fraudulenta motivo por el cual se procedió a la suspensión de la línea y la anulación de la única factura emitida. Hay que tener en cuenta que en el escrito de alegaciones al Acuerdo de Inicio se aportó copia de la grabación telefónica de la migración de la línea C.C.C. de prepago a contrato. En el transcurso de la misma la contratante dice ser la persona denunciante, aportando su DNI aunque dando otro domicilio, y por lo tanto, deben aceptarse las alegaciones de la entidad denunciada relativa a que los datos facilitados por el contratante tienen toda la apariencia de presunción de veracidad por lo que no puede imputarse elemento de culpabilidad a la entidad denunciada. Debe tenerse en cuenta que la culpabilidad es siempre un juicio complejo y a tenor de la STS de 27/5/99 debe tenerse en cuenta que:”Para la imposición de una sanción y las consecuencias derivadas de un ilícito administrativo, no basta con que la infracción esté tipificada y sancionada… sino que es necesario que se aprecie en el sujeto infractor el elemento o categoría denominado culpabilidad. La culpabilidad es el reproche que se hace a una persona, porque ésta debió haber actuado de modo distinto de cómo lo hizo” Cabe añadir que la entidad denunciada actuó de manera diligente en la adopción de las medidas necesarias para la comprobación de la identidad de la denunciante. En este sentido cabe hacer mención a la Sentencia de la Audiencia Nacional 29/04/2010, Rec. 700/2009, que indica lo siguiente: “La cuestión que se suscita en el presente caso, a la vista del planteamiento de la demanda, no es tanto dilucidar si la recurrente trató los datos de carácter personal de la denunciante sin su consentimiento, como si empleó o no una diligencia razonable a la hora de tratar de identificar a la persona con la que suscribió el contrato de financiación. En conclusión, se ha solicitado para la concesión del crédito para identificar a la persona con la que se contrataba copia del DNI, lo que evidencia que de acuerdo con el criterio seguido por esta Sala, se adoptaron las medidas necesarias para la comprobación de la identidad de la contratante y los datos que figuran en dicho DNI se corresponden con la titular del contrato. La utilización de dicho DNI, al parecer por una persona distinta de su auténtica titular, es una cuestión objeto de investigación en el ámbito penal, a raíz de la denuncia formulada por la Sra. xxx. Además, a raíz de contactar con la citada Sra. y a la vista de lo por ella manifestado, la recurrente dio de baja de forma inmediata sus datos y cesó de reclamarle cantidad alguna. Por todo lo cual, a la vista de las concretas circunstancias concurrentes, considera la Sala que la recurrente adoptó las medidas adecuadas tendentes a verificar la identificación de la persona con la que contrataba, no apreciando falta de diligencia en su actuación, procediendo en consecuencia dejar sin efecto la sanción impuesta por vulneración del principio del consentimiento consagrado en el artículo 6 LOPD.” En este caso el elemento subjetivo de culpabilidad se ha eliminado al haberse aportado grabación de la migración de prepago a contrato, teniendo una apariencia de veracidad que elimina dicho elemento subjetivo. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, Por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/5 Se ACUERDA: 1. PROCEDER AL ARCHIVO de las presentes actuaciones. 2. NOTIFICAR la presente resolución a Telefónica Móviles España S.A. y a D. B.B.B. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es