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PS-00212-2013

1/14 Procedimiento Nº PS/00212/2013 RESOLUCIÓN: R/02546/2013 En el procedimiento sancionador PS/00212/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A., vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 29/05/2012 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante), en el que declara: HECHOS DENUNCIADOS: Con fecha 08/03/2012 VODAFONE ESPAÑA S.A. (en lo sucesivo VODAFONE), ha incluido sus datos en el fichero ASNEF por importe de 1445,25€. Esta inclusión se realiza aunque la denunciante ha interpuesto una reclamación sobre el importe de la deuda ante la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información (SETSI). La última gestión realizada con su reclamación es de febrero de 2012 y todavía no tiene resolución, no obstante manifiesta que VODAFONE es conocedora de la existencia de la reclamación ya que ha contestado mediante escrito a la SETSI. DOCUMENTACION APORTADA: Informe de EQUIFAX IBERICA, S.L. (en lo sucesivo EQUIFAX), de fecha 18/05/2012, en el que consta la existencia de datos en el fichero ASNEF a nombre de la denunciante por importe de 1.445,25€, informados por VODAFONE, con fecha de alta 08/03/2012. Escrito recibido de la SETSI con fecha 14/12/2011, en el que le dan traslado de la contestación del operador a su reclamación con objeto de que pueda realizar las alegaciones oportunas. Escrito de alegaciones de la denunciante de fecha 27/12/2011. Escrito recibido de la SETSI con fecha 02/02/2012, en el que le dan traslado del informe que ha remitido a la SETSI el operador en relación a su reclamación con objeto de que pueda realizar las alegaciones oportunas. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad EQUIFAX y VODAFONE: Con fecha 19/11/2012 se solicita a EQUIFAX información relativa a la denunciante y de la respuesta recibida con fecha 03/12/2012, se desprende lo siguiente: Respecto del fichero ASNEF: consta una incidencia a nombre de la denunciante, informada por VODAFONE por importe de 554,35, con fecha de alta 8 de marzo de 2012, el importe de la deuda en la fecha de alta era de 1.445,25€, a partir del mes de julio de 2012 es cuando cambia el importe de la deuda y queda en 554,35€ Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: constan, tres notificaciones emitidas a nombre de la denunciante, en relación la inclusión de sus datos en ASNEF por C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/14 la entidad VODAFONE, la primera con fecha de emisión 27/12/2011, la segunda de fecha 10/03/2012 y la tercera de fecha 24/03/2012, el importe de la deuda es en la primera de 1.776,73€ y en las dos últimas de 1.445,25 €. Respecto del fichero de BAJAS: consta una baja asociada a la primera inclusión citada en el apartado anterior, con fecha 26/02/2012, figurando como motivo: CAU DOM, el importe de la deuda en el momento de la baja era de 1445,25€. Respecto a expedientes asociados al denunciante, no le consta ningún expediente tramitados en el Servicio de Atención al Cliente. Por su parte VODAFONE ha remitido a esta Agencia en su escrito de fecha 07/12/2012, información y documentación sobre los hechos denunciados, de la que se desprende que: La denunciante, era titular de siete servicios vinculados a una cuenta cliente VODAFONE. Aportan copia de la factura correspondiente a dichos servicios, emitida en marzo de 2011, por importe de 1.515,07, entre las líneas de teléfono contratadas y que constan en la factura, se encuentra la línea en cuestión ***TEL.1. La reclamación presentada por la denunciante ante la SETSI hacía referencia a la línea ***TEL.1, sin hacer mención del resto. Con fecha 17/01/2012, VODAFONE remitió a la SETSI, en respuesta a la reclamación de la denunciante, un escrito, cuya copia adjuntan, y en el que se especifica que la factura reclamada es la del mes de marzo de 2011 que incluye no solo el servicio del número reclamado sino el resto de líneas contratadas por la denunciante y se detallan los conceptos de las cantidades facturadas. Así mismo, informan de que tras las verificaciones oportunas la deuda ha quedado reducida a 1.445,25, que incluye los importes de servicios correspondientes a las facturas de marzo, julio y agosto de 2011. Con fecha 30/05/2012, se recibió en VODAFONE la resolución de la SETSI en la que se estima la reclamación interpuesta por la denunciante, por lo que se procedió a realizar los abonos correspondientes al servicio reclamado (***TEL.1). Aportan copia de los abonos efectuados. No obstante, la denunciante tiene una deuda acumulada, en la fecha del presente escrito de 554,35, cantidad que, según manifiestan, ha sido cancelada a raíz de la apertura del presente expediente como gesto comercial. Respecto a la causa de la inclusión de los datos de la denunciante en ficheros de solvencia, a pesar de existir una reclamación ante la SETSI, manifiestan que dicha causa era la existencia de la deuda sin que hubiera resolución de la SETSI (La compañía hace referencia al fichero BADEXCUG, aunque en las presentes actuaciones se ha acreditado la inclusión de dichos datos en el fichero ASNEF). Así mismo, manifiestan que van a proceder a cancelar la deuda en su totalidad y a excluir los datos de la denunciante del fichero BADEXCUG lo antes posible. (NO HACEN REFERENCIA AL FICHERO ASNEF). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 TERCERO: Con fecha 03/05/2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a VODAFONE por presunta infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 euros a 300.000 euros, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, la representación de VODAFONE, mediante escrito de fecha 28/05/2013, formuló en síntesis, las siguientes alegaciones: - Que la denunciante figuraba como titular de siete servicios, acumulando una deuda de 1515,07 euros y que ante su impago se procedió a requerir de conformidad con la LOPD; que se recibió reclamación realizada ante la SETSI poniendo de manifiesto las discrepancias con la facturación del servicio ***TEL.1, efectuando un abono de 280,23 euros en relación con el citado servicio pero quedando pendiente de abono la cantidad de 1445,25 euros; que cerrada la reclamación y sin haber recibido la resolución de la misma VODAFONE incluyo los datos de ésta en el fichero de solvencia en el mes de marzo de 2012; Que posteriormente, se recibió en el mes de mayo de 2012 resolución emitida por parte de la SETSI en la que se traslada a VODAFONE a rehacer las facturas de manera detallada. - Que no se ha infringido el artículo 4.3 de la LOPD - La aplicación subsidiaria de los artículos 45.4 y 5 de la LOPD. QUINTO: Con fecha 30/05/2013, se inició un período de práctica de pruebas, acordándose las siguientes: - Dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección que forman parte del expediente E/05912/2012. - Dar por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00212/2013 presentadas por VODAFONE. - Solicitar al denunciante copia de toda la documentación que obre en su poder relativa al procedimiento sancionador que no hubieran sido aportadas en el momento de la denuncia ó, cualquier otra manifestación en relación con los hechos denunciados. - Solicitar a la SETSI, copia del expediente RC********/11/INT instruido a consecuencia de reclamación sobre telefonía móvil interpuesta por el denunciante. En fecha 20/06/2013, la SETSI dio respuesta a la prueba requerida cuyo contenido obra en el expediente. SEXTO: En fecha 30/09/2013, fue emitida Propuesta de Resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionara a VODAFONE por infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. c)de dicha norma, con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. Asimismo, en cumplimento de los establecido en el artículo 19.2 del Real Decreto 1332/1994 se acompañaba Anexo conteniendo la relación de los documentos obrantes en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 expediente a fin de obtener copia de los que estimara convenientes. La representación de VODAFONE presento el 18/10/2013 escrito de alegaciones formulando las alegaciones presentadas durante el procedimiento y que la resolución de la SETSI ponía en duda, no la deuda, sino el modo de facturación y reiterando la aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.4 y 5 de la LOPD. HECHOS PROBADOS PRIMERO. Con fecha de 29/05/2012, tiene entrada en esta Agencia Española de Protección de Datos escrito de la afectada en el que denuncia a VODAFONE, manifestando que había incluido sus datos de carácter personal en el fichero ASNEF, existiendo reclamación ante la SETSI por facturación indebida y no habiéndose dictado resolución por el citado organismo (folio 1). SEGUNDO. La denunciante aporta copia de su DNI nº ***DNI.1 (folio 2). TERCERO. Consta aportado por la denunciante documento Operaciones en el fichero Asnef, relativo al NIF correspondiente a la denunciante, en el que figura como entidad informante VODAFONE, producto telecomunicaciones, saldo impagado 1.445,25 euros, con fecha de alta 08/03/2012 (folio 3). CUARTO. En fecha 03/12/2012, Equifax Ibérica, S.L. como encargado del fichero ASNEF, ha informado que en el citado fichero consta dos incidencias asociadas al identificador NIF ***DNI.1 correspondiente a la denunciante, informadas por VODAFONE, por operación telecomunicaciones, en la condición de titular: Primera: con fechas de alta y baja 26/12/2011-26/02/2012, respectivamente, por un saldo impagado de 1.445,25 euros (en el momento de la inclusión, diciembre de 2011, la deuda ascendía a 1.776,63 euros) (folio 37). Segunda: con fecha de alta: 08/03/2012 (no consta fecha de baja), por un saldo impagado de 554,35 euros (en el momento de la inclusión, marzo de 2012, el saldo impagado ascendía a 1.445,25 euros). La citada incidencia fue notificada (en tres ocasiones) a la dirección (C/.......................1)(Alicante) (folios 22, 28, 30 y 32). QUINTO. VODAFONE ha aportado copia de las siguientes facturas: - Factura ***FACTURA.1, de fecha 05/03/2011 por un importe de 1515,07 euros (con la que se encontraba en desacuerdo la denunciante y que motivo la reclamación ante la SETSI). - Factura rectificativa ***FACTURA.2, de fecha 18/01/2012, por importe de 331,38 euros (según VODAFONE, como rectificación de la factura ***FACTURA.1, de fecha 05/03/2011). - Factura rectificativa ***FACTURA.3, de fecha 11/07/2012, por un importe de 890,90 euros (según VODAFONE como rectificación de la factura ***FACTURA.1, de fecha 05/03/2011). folios (43 a 62, 65 y 66). SEXTO. Consta que la denunciante presentó denuncia ante la Guardia Civil de Aspe (Alicante), el 16/03/2011 manifestando que había recibido en su cuenta bancaria un cargo de 1.515,07 euros en concepto de servicios de telefonía asociados al número ***TEL.2, correspondiente al periodo de facturación 05/02/2011-04/03/2011, número que no es de su propiedad, ni conoce a quien pueda pertenecer; que también le han C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14 facilitado listado de descargas realizadas desde el móvil ***TEL.1, de su propiedad; que no sabe si sigue activada la línea correspondiente al primer número y que había dado de baja al de su propiedad (folios 107 y 108). SEPTIMO. Consta reclamación de la denunciante, *******/2011/1****/03, ante el Servicio Territorial de Consumo de la Consejería de Economía, Industria y Comercio de la Generalitat Valencia, de fecha 20/06/2011, que trasladada a VODAFONE respondía el 29/07/2011 indicando que “hemos comprobado que las conexiones a internet y las descargas de videojuegos y otros productos que nos reclama la Sra. A.A.A., se ha realizado desde el servicio ***TEL.1, sino por ella misma por alguien de su entorno o que tenga acceso a dicha línea” (folio 102 a 104) y, posteriormente el 16/09/2011, en respuesta a las alegaciones de la denunciante que de no producirse la cancelación de la deuda ser verían obligados a la desactivación del servicio (folio 158). OCTAVO. La denunciante presentó ante la SETSI el 05/10/2011 reclamación RC********/11/INT, sobre acceso a internet, de la línea de telefonía móvil asociada al número ***TEL.1, contra VODAFONE; reclamación que le fue notificada a la operadora el 11/10/2011(folio 99 a 101), quien en fecha 09/12/2011 daba respuesta en el mismo sentido que el indicado con anterioridad al organismo autonómico (folios 116 y 117) y ratificadas en escrito de 17/01/2012 (folios 162 y 163), ante las alegaciones realizadas por la denunciante el 27/12/2011, en las que mostraba su disconformidad con lo señalado por la operadora (folios 120 y 121), y que serian ratificadas en posterior escrito de 24/02/2012, en el que además, instaba a VODAFONE a que le facturara deduciendo los consumos no realizados (folio 184). NOVENO. La SETSI, en fecha 30/05/2012, dicto Resolución, señalando: PRIMERO.- Teniendo en cuenta que no se ha acreditado en el presente expediente el cumplimiento, por parte del operador, de su obligación de facturación detallada en la forma establecida en el apartado Octavo, punto 3, párrafos 1º y 2º, de la Orden PRE/361/2002, de 14 de febrero, modificada por la Orden PRE/2410/2004, de 20 de julio, procede reconocer el derecho del abonado a considerar que la factura emitida no tiene la consideración de factura por prestación de servicio telefónica disponible al público y en consecuencia, a que no se produzca la suspensión o interrupción del servicio telefónico por impago así como a la devolución de la totalidad del importe de la misma, si la hubiere pagado, hasta que dicha desagregación se efectúe y se le permita ejercer la opción de abonar independientemente el importe desglosado relativo al servicio telefónico disponible al público. SEGUNDO.- Asimismo, y según los dispuesto en los Apartados Segundo y Tercero de la Orden PRE/361/2002, el reclamante podrá solicitar la desconexión de los servicios de tarificación adicional (folios 189 a 192). DECIMO. VODAFONE, en escrito de fecha 07/12/2012, ha manifestado que la denunciante era titular de 7 servicios vinculados a una cuenta de Vodafone por los que acumuló una deuda que ascendía, en marzo de 2011 a 1515,07 euros, que entre los números asociados en dicha factura se encontraba el correspondiente a la línea ***TEL.1 y, además, “…Así y dado que la reclamación de la Sra. A.A.A. estaba vinculada con el servicio ***TEL.1, desde Vodafone se procedió a efectuar el abono correspondiente relativo al consumo generado por ese servicio, sin perjuicio de otro abono realizado en enero de 2012…Que sin perjuicio de los abonos realizados…la Sra. A.A.A. tenia acumulada a fecha de apertura del presente escrito una cantidad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14 pendiente de abono a Vodafone que asciende a 554,35 euros, cantidad que ha sido cancelada a raíz de la apertura del presente expediente como gesto comercial” (folio 41). Y en escrito de fecha 28/05/2012 que “Cerrada la reclamación y aun sin perjuicio de no haber recibido la resolución de la misma pero cumplido con lo requerido por la Sr. A.A.A., Vodafone incluyo los datos de ésta en el fichero de solvencia en el mes de marzo de 2012. Que posteriormente, Vodafone recibió en el mes de mayo de 2012 resolución emitida por parte de la SETSI en la que traslada a Vodafone a rehacer las facturas de manera detallada pero en ningún caso pone en duda la veracidad de la cantidad objeto de reclamación por parte de Vodafone” (folio 83). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 4.3 de la LOPD, dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La obligación establecida en el artículo 4.3 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos.” El artículo 38.1 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, señala que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: a. Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 impagada. b. Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico. c. Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación”. Y el artículo 39 del Reglamento de desarrollo de la LOPD establece que: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias” (el subrayado es de la Agencia Española de Protección de Datos). Es, por tanto, el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es quien conoce si la deuda realmente existe o si ha sido saldada. Es objeto de estudio en el presente procedimiento, y por tanto cuestión a dilucidar en el mismo, si la inclusión de los datos del denunciante en los ficheros de morosos se realizó conforme determina la normativa de protección de datos. En el presente caso, de lo comunicado a esta Agencia por el encargado del fichero ASNEF, ha quedado acreditado que los datos personales de la denunciante fueron informados al citado fichero por VODAFONE, en un primer momento, con fechas de alta y baja respectivas: 26/12/2011-26/02/2012, por un saldo impagado de 1.445,25 euros y, en un segundo momento, con fecha de alta 08/03/2012 (no consta fecha de baja), por un saldo impagado de 554,35 euros. No obstante, la deuda informada adolecía del requisito de la certeza, puesto que el denunciante había presentado reclamación ante la SETSI, reclamación que era conocida por la entidad denunciada y sobre la que el citado organismo no había dictado resolución al respecto. VODAFONE como acreedor e informante de dichos datos al fichero de solvencia, debió extremar su diligencia y responsabilidad en el momento de facilitar una información de esa naturaleza, tal y como exige el artículo 4 de la LOPD; es decir, VODAFONE debió haberse asegurado que los datos de carácter personal eran exactos y respondían con veracidad a la situación del afectado, antes de instar la inclusión en los ficheros de obligaciones dinerarias, dada las repercusiones personales que conlleva estar incluido y permanecer en ese tipo de ficheros. Estos hechos son contrarios al principio de calidad de datos y, por tanto, contravienen lo dispuesto en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma Ley, tipificada en el artículo 43.3.
  4. c)de la citada Ley Orgánica. III Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas al fichero ASNEF suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales del denunciante son datos que figuran en los propios ficheros automatizados de VODAFONE. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados a los ficheros comunes de información sobre solvencia patrimonial, en caso de que dichos datos sean de obligados respecto de una deuda para con la entidad que insta la inclusión . La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  5. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  6. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y qué duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en qué condiciones y en qué momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por VODAFONE puede subsumirse o no en tales definiciones legales. VODAFONE instó la incorporación al fichero ASNEF de los datos del denunciante, en virtud de una deuda que no respondía con veracidad a la situación actual del afectado (en aquel momento), ya que adolecía del requisito de su certeza. Dicha comunicación se realizó mediante un procedimiento que implica un tratamiento automatizado de los datos, como es su incorporación a una cinta magnética en cuyo destino también va a ser tratada automáticamente por los responsables del fichero de solvencia. Conforme a lo expuesto, VODAFONE ha decidido, sobre la finalidad del tratamiento (la calificación del denunciante como deudor), el contenido de la información (los datos relativos a la deuda asociados al denunciante), y el uso del tratamiento (la incorporación del denunciante a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo), por lo que es responsable de que la información suministrada no responda al principio de calidad de datos recogido en el artículo 4 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Además, todo lo anterior lo ha realizado sin que los datos comunicados y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 mantenidos en los ficheros fueran exactos, pues la deuda informada no era cierta, puesto que había sido objeto de reclamación ante la SETSI, quien aun no había dictado resolución sobre la misma. Ello supone una clara vulneración del principio de calidad de datos, de la que debe responder VODAFONE por ser responsable de la veracidad y exactitud de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos es que VODAFONE es responsable de la infracción del artículo 4.3 en relación con el artículo 29.4 de la LOPD en los términos del artículo 43, en relación con la definición del articulo 3.
  7. d)y
  8. c)de la citada Ley Orgánica. IV En el presente caso, consta acreditado que el denunciante el 11/10/2011, presentó reclamación ante la SETSI por facturación indebida (folios 99 y 101), reclamación que fue notificada a VODAFONE el 11/10/2011 (folio 100), dando respuesta al citado organismo a efectos de alegaciones el 09/12/2011, no concurriendo el requisito de deuda cierta exigido por el artículo 38.1.
  9. a)para la inclusión de los datos en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Es decir la citada reclamación vedaba que pudiera hablarse de deuda cierta e impedía su inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Y todo ello, con independencia del resultado de la resolución que con posterioridad pudiera dictarse, pues como ha señalado la Audiencia Nacional en sentencia de 30/05/2012 (Rec. 664/2010 ) la certeza de la deuda constituye un requisito para que los datos personales puedan tener acceso a los citados ficheros ex artículo 38.1.
  10. a)RDLOPD, de tal forma que si se incluye una deuda que en ese momento no es cierta, se infringe el principio de calidad de datos, por lo que al haberse ya perfeccionado la conducta típica resulta irrelevante a efectos de la existencia de la infracción, el posterior resultado de la reclamación o laudo arbitral. No obstante, pese a conocer dicha circunstancia y estando pendiente de resolver por la SETSI la reclamación formulada para dirimir la existencia o certeza de la deuda, resolución que no sería dictada hasta el 30/05/2012 (siendo estimatoria de las pretensiones de la denunciante), instó el alta de los datos de carácter personal de la denunciante en el fichero ASNEF el 26/12/2011, por un saldo impagado de 1.776,63 euros (aunque en el momento de la baja, el 26/02/2012, el saldo informado ascendía a 1.445,25 euros) y, posteriormente, VODAFONE informó nuevamente los datos de la denunciante asociados a esa deuda, 1.445,25 euros, siendo inscritos en el fichero ASNEF el 08/03/2012, (si bien consta que dicho saldo a partir de julio de 2012 ascendía a 554,35 euros), es decir, las citadas inclusiones se produjeron con anterioridad a la resolución de la SETSI. En este mismo sentido se pronuncian numerosas sentencia de la Audiencia Nacional, entre otras la de fecha 21/12/2012, que señala: “En el caso de autos se ha acreditado, y no se cuestiona, que la reclamación ante la SETSI se interpuso en mayo de 2009, habiendo presentado France Telecom alegaciones ante dicho organismo en fecha 27 de mayo 2009, lo que implica que, como muy tarde en esa fecha, ya tenía conocimiento de la citada reclamación. Sin embargo, y pese a conocer dicha circunstancia y estando pendiente de resolver esa reclamación formulada para dirimir la existencia o certeza de la deuda, informó los datos del denunciante asociados a esa deuda, cuestionada ante la SETSI, por un importe de 126, 07 #, siendo inscritos por primera vez en el fichero Badexcug con fecha de alta 30 de agosto de 2009 y en Asnef C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14 con fecha de alta 18 de septiembre de 2009. Por tanto, habiéndose comunicado los datos del denunciante a los ficheros de morosidad por una deuda que en ese momento no tenía la consideración de cierta, resulta acreditada la vulneración del principio de calidad de datos y en definitiva la infracción apreciada”. Además, la SETSI en su resolución de fecha 30/05/2012, ha señalado que no se ha acreditado en el expediente el cumplimiento por VODAFONE “de su obligación de facturación detallada en la forma establecida en el apartado Octavo, punto 3, párrafos 1º y 2º, de la Orden PRE/361/2002, de 14 de febrero, modificada por la Orden PRE/2410/2004, de 20 de julio”, reconociendo el derecho del denunciante a considerar que la factura emitida, nº ***FACTURA.1, de fecha 05/03/2011 por un importe de 1515,07 euros que motivó la reclamación de la denunciante ante la SETSI, “no tiene la consideración de factura por prestación de servicio telefónica disponible al público y en consecuencia, a que no se produzca la suspensión o interrupción del servicio telefónico por impago así como a la devolución de la totalidad del importe de la misma, si la hubiere pagado, hasta que dicha desagregación se efectúe y se le permita ejercer la opción de abonar independientemente el importe desglosado relativo al servicio telefónico disponible al público”. Obligación que no consta que VODAFONE hubiera cumplido por lo que la inclusión en ficheros de solvencia en el mes de marzo de 2012, antes de dictarse la resolución de la SETSI, no es correcta al contrario de lo que manifiesta VODAFONE en su contestación a la Propuesta de Resolución. A mayor abundamiento, estando latente la pendencia y pendiente de resolución, la denunciante recibió un requerimiento de pago de la empresa de recobros SPREIM, el 03/02/2012, por importe de 1.776,63 euros (deuda que contradice lo señalado por VODAFONE en escrito de alegaciones a la SETSI de 17/01/2012 en cuanto a la cuantía de la deuda (folios 162 y 163)), quien en escrito de 22/02/2012, en respuesta a las alegaciones de VODAFONE, señalaba “manifestar por tercera vez mi más rotundo desacuerdo ya que no se han atendido ninguna de las alegaciones que le manifieste en mis anteriores escritos, salvo lo referente a las conexiones life” y que “desde el departamento de fraude de la empresa Vodafone no he recibido respuesta a día de hoy a mis escritos, así mismo en este escrito les hago llegar carta de una compañía de cobros de Vodafone en la que se me amenaza con posible demanda judicial” (folios 184 y 186). V De acuerdo con las previsiones de la LOPD, según redacción dada por la Ley 21/2011, el artículo 44.3.
  11. c)tipifica como infracción grave “Tratar los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. A tenor del artículo 45.2 las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. VODAFONE ha incurrido en la infracción descrita ya que ha vulnerado el principio consagrado en el artículo 4.3 de la LOPD, que encuentran su tipificación en el articulo 44.3.
  12. c)de la citada Ley Orgánica. VI El artículo 45.2, 4 y 5 de la LOPD establece que: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14 “2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 € a 300.000 € (…) 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  13. a)El carácter continuado de la infracción.
  14. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  15. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  16. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  17. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  18. f)El grado de intencionalidad.
  19. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  20. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  21. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  22. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  23. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  24. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  25. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  26. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  27. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. En el supuesto examinado, VODAFONE ha solicitado la aplicación subsidiaria del artículo 45.4 y 5 de la LOPD, teniendo en cuenta las circunstancias que se han C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14 producido en el presente caso, reduciendo la cuantía y aplicando la escala relativa a la clase de infracciones leves. El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. En el presente caso, ha quedado acreditado que VODAFONE ha vulnerado el artículo 4.3 de la LOPD, al informar los datos de carácter personal de la denunciante al fichero ASNEF, en un primer momento, con fechas de alta y baja: 26/12/201126/02/2012, respectivamente y, en un segundo momento, con fecha de alta 08/03/2012 (no consta fecha de baja), asociados en ambos casos a una deuda, que carecía del requisito de su certeza, al existir reclamación ante la SETSI y estando pendiente de resolución, por lo que la actuación de VODAFONE ha de ser objeto de sanción. Por tanto, no se dan las citadas circunstancias, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en los apartados b, c),
  28. d)y
  29. e)del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en Sentencia de 26 de noviembre de 2008). Por lo que atañe a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, en cuanto a la circunstancia prevista en el apartado
  30. f)del artículo 45.4, relativa al grado de intencionalidad expresión que debe entenderse en el sentido del grado de “culpabilidad”, esta interpretación ha sido corroborada por la Audiencia Nacional en su sentencia de 12/11/2007 (Rec 351/2006), señalando “Comienza el recurrente invocando la no intencionalidad de su conducta. (…) Cuando concurre una falta de diligencia, como aquí acontece, existe culpabilidad y la conducta merece sin duda un reproche sancionador sin que el hecho de que no exista actuación dolosa deba conllevar necesariamente una disminución aún mayor de la sanción cuando ésta ha sido impuesta en su grado mínimo”. Por tal razón, si bien es cierto que no es posible sostener en el presente asunto que la citada operadora hubiera actuado intencionadamente o con dolo, hay que señalar que el tipo apreciado no requiere dolo para su perfección, pudiendo ser cometido a titulo de simple negligencia. En cuanto a la circunstancia prevista en el apartado
  31. e)del artículo 45.4 tampoco pueden aceptarse, basta con una remisión al relato de los hechos y a la denuncia para verificar su existencia. Hay que señalar que con motivo de los hechos acaecidos la afectada denuncio los hechos ante la Guardia Civil de Aspe (Alicante), el Servicio Territorial de Consumo de la Consejería de Economía, Industria y Comercio de la Generalitat Valenciana y ante la SETSI, además de atribuírsele la condición de deudor, por una deuda que no reunía el requisito de certeza. En este mismo sentido se ha C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14 pronunciado la Audiencia Nacional en varias sentencias, entre otras la de fecha 11/03/2010, rec. 429/2009, señala que “Por otra parte, esta Sala también ha declarado con reiteración que son irrelevantes los perjuicios económicos toda vez que, el interés jurídico protegido por la LOPD es la privacidad, sin que sea necesaria lesión o daño patrimonial sino que basta que el comportamiento enjuiciado incida en la esfera privada de los afectados por los datos tratados” y en sentencia de fecha 02/12/2010, señala que “También ha considerado la Sala irrelevante a los efectos de la aplicación de la citada atenuación privilegiada la falta de beneficios para la recurrente o la ausencia de perjuicios para el denunciante”. Alega igualmente la representación de VODAFONE la falta de reincidencia y la implantación de procedimientos adecuados para la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal; sin embargo, las citadas circunstancias por su propia naturaleza no puede operar como atenuantes, premiando la no infracción de la normativa sobre protección de datos y el cumplimiento de deberes que la ley impone, aunque sí podría ser utilizada como agravantes de la conducta a enjuiciar e incrementando la sanción a imponer. Por otra parte, se advierten circunstancias que operan como agravantes de la conducta de la entidad que ahora se enjuicia. Así, concurren las agravantes previstas en el apartado
  32. a)del artículo 45.4 de la LOPD, el carácter continuado de la infracción, porque como ha declarado en numerosas resoluciones la Audiencia Nacional, la infracción del artículo 4.3 de la LOPD que se imputa a VODAFONE, tiene naturaleza de infracción continuada o permanente,
  33. c)del artículo 45.4 de la LOPD, “la vinculación de su actividad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal” pues es evidente que en el desarrollo de la actividad empresarial que desempeña se ve obligada a un continuo tratamiento de datos personales tanto de sus clientes como de terceros y el apartado
  34. d)del artículo 45.4 de la LOPD “volumen de negocio” toda vez que se trata de una de las mayores operadoras de telefonía del país, por cuota de mercado. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4 de la LOPD, se impone una sanción de 50.000 € por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, de la que VODAFONE debe responder. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  35. c)de dicha norma, una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a EQUIFAX IBERICA, S.L., VODAFONE ESPAÑA, S.A. y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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