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PS-00212-2014

1/11 Procedimiento Nº PS/00212/2014 RESOLUCIÓN: R/02038/2014 En el procedimiento sancionador PS/00212/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad Xfera Móviles SA, vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Ha tenido entrada en la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), con fecha de 26/04/2013, escrito presentado por D. A.A.A. (en lo sucesivo denunciante) y con fecha de 06/09/2013 subsanación de la misma, en el que denuncia a la compañía XFERA MOVILES, S.A. (en adelante XFERA) manifestando que le ha cobrado dicha operadora en su cuenta corriente 160,62€ y que le indican que alguien ha utilizado sus datos personales para dar de alta la línea nº ***TEL.1, a través de internet, el 18/02/2013. Que es titular del nº de línea ***TEL.2 y que ha obtenido a través de la página web de la operadora las facturas de febrero y de marzo de 2013, de las líneas ***TEL.1 y ***TEL.2, dirigidas al denunciante, consta su NIF y una cuenta bancaria, a una dirección en la localidad de Jerez de la Frontera (Cádiz) que coincide con la que consta en el DNI y figura utilización del servicio en ambas líneas. Que ha dejado de recibir las facturas por correo ordinario y las estaban enviando a la dirección de correo electrónico <....@yahoo,es> de la cual no es titular y que la tarjeta SIM del nº ***TEL.1 la han enviado a una dirección en Cataluña. También, aporta denuncia ante la Dirección General de la Policía de fecha 06/04/2013, reclamación ante XFERA remitida por correo certificado entregada el 13/04/2012 y reclamación ante la Oficina de Consumo de Madrid (OMIC) el día 20/05/2012. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad XFERA, teniendo conocimiento de que: XFERA ha informado a la Inspección de Datos, con fecha de 18/10/2013, en relación con la contratación del nº ***TEL.1 lo siguiente: - El alta de la línea ***TEL.2, fue solicitada por el denunciante a través de internet <www.yoigo.com> en fecha 18/02/2013 fue dada de baja en fecha 11/04/2013. Anteriormente el cliente había contratado con XFERA la línea ***TEL.2 el 04/07/2012, según consta en las impresiones de pantalla aportadas. - La baja de la línea ***TEL.2 se realizó en el mismo momento en que el cliente informó a XFERA de la existencia de una supuesta suplantación de identidad, el 04/04/2013, según llamada telefónica del cliente, poniéndose en marcha en XFERA, de forma inmediata los protocolos de seguridad relativos al fraude. Dado que por protocolo en los casos de suplantación XFERA indica a los clientes a denunciar la situación por tratarse de fraude que en nada benefician a ninguna de las partes, en fecha 11/04/2013, reciben copia de la denuncia presentada en relación a la línea ***TEL.2. - Las facturas que resultaron impagadas fueron las de referencia ***FACTURA.1 y ***FACTURA.2, ambas facturas son conjuntas y relativas a las líneas ***TEL.2 y ***TEL.2, línea ésta última reconocida por el cliente, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/11 El 11/04/2013 ya constan como anuladas en los sistemas de YOIGO las cantidades relativas a la línea ***TEL.2 y la línea figura como dada de baja. Finalmente en fecha 19/04/2013, el cliente abona la cantidad relativa al consumo de la línea ***TEL.2 que había resultado impagada al ser devuelta por la entidad bancaria. - Además el cliente presentó reclamación ante XFERA, en fecha 12/04/2013, fecha en la que ya había sido resuelta totalmente la reclamación y se había procedido a la baja de la línea ***TEL.2 y a la anulación de las facturas. Igualmente el cliente presentó reclamación ante la Dirección General de Consumo de la Comunidad de Madrid en fecha 20/05/2013. - Por otra parte, en el albarán de entrega de la empresa SEUR de la línea ***TEL.2, de fecha 20/02/2013 17:44h, consta como destinatario una tercera persona, con dirección (C/......1). El citado albarán figura firmado por la tercera persona, razón por la que en su día se inició una investigación interna para determinar las causas de la entrega del pedido a una persona diferente del denunciante, poniendo todos los esfuerzos en que una situación como ésta no vuelva a suceder. - No obstante reiteran que el mismo día que XFERA conoció la existencia de un posible fraude puso en marcha sus protocolos de seguridad, procediendo a la cancelación de la deuda y a la baja de la línea. - Se trata de un alta realizada por Internet a través de la página <www.yoigo.com>, por lo que no disponen de copia firmada del contrato, si bien aportan copia de las condiciones generales de contratación y de las condiciones generales de venta a distancia. - El procedimiento de contratación a través de la web <http://www.yoigo.com> y de acreditar la identidad del contratante es el siguiente: - El cliente accede al servidor seguro de la tienda online en <https://tienda.yoigo.com> donde puede consultar las distintas ofertas de teléfonos, ver las características de los mismos y consultar toda la información necesaria sobre cómo comprar: los pasos a seguir, formas de pago, garantía de los productos, procedimiento para devoluciones y desistimiento, forma de envío y coste, nuestra política de privacidad y las condiciones de venta. - El cliente selecciona el modelo de terminal y la modalidad de contratación, si desea conservar su número (portabilidad) o si quiere uno nuevo. - Se le solicitan sus datos personales imprescindibles para tramitar el alta: nombre y apellidos, documento de identidad o equivalente, dirección postal, teléfonos de contacto, dirección de correo electrónico. En este mismo formulario se solicita su conformidad para el envío de información comercial y si se ha seleccionado la opción de Contrato, a continuación se le solicita su número de cuenta bancaria donde domiciliar sus pagos mensuales. - Se le informa de todas las condiciones legales aplicables a la contratación y se solicita de forma expresa su aceptación, necesaria para poder tramitar el pedido online. - A continuación se le presenta un resumen del pedido para que confirme los datos. - Finalmente se le muestra una confirmación de la compra con su número de pedido y datos principales y se le envía un correo electrónico con la confirmación de la compra, enlace a las condiciones aplicables al contrato y el documento de desistimiento a la dirección de correo electrónico que indicó en sus datos personales. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/11 - En unos días se le contacta por teléfono para establecer la cita de entrega del pedido y el pedido se le entrega en el lugar, fecha y hora indicado por el cliente. TERCERO: Con fecha 08/04/2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a XFERA por presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, la representación de XFERA, solicitó mediante e-mail de 25/04/2014, copia del expediente administrativo; personada la citada representación en la AEPD le fue entregada el mismo el 26/04/2014. El 29/04/2014 la representación de XFERA solicito ampliación del plazo concedido para alegaciones. En fecha 09/05/2014, la citada representación, formuló como alegaciones al acuerdo de inicio que la entrega del pedido del contrato se realizó en el lugar, fecha y hora señalado por el cliente; que la actividad fraudulenta de la contratación a través de la web es difícil de atajar y sin embargo cuando es detectado la entidad pone en marcha de manera inmediata los protocolos de seguridad relativos al fraude anulando la facturación y la línea objeto de contratación. QUINTO: Con fecha 14/05/2014 se inició un período de práctica de pruebas, acordándose las siguientes: - Dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección que forman parte del expediente E/04800/2013. - Dar por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00212/2014 presentadas por XFERA. - Solicitar al denunciante copia de la documentación que obrara en su poder relativa al procedimiento sancionador que por cualquier motivo no hubiera sido aportada. SEXTO: En fecha 08/08/2014, fue emitida Propuesta de Resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionara a VODAFONE por infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. b)de dicha norma, con multa de 20.000 € (veinte mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica. Asimismo, en cumplimento de los establecido en el artículo 19.2 del Real Decreto 1332/1994 se acompañaba Anexo conteniendo la relación de los documentos obrantes en el expediente a fin de obtener copia de los que estimara convenientes. La representación de XFERA mediante escrito de fecha 29/08/2014 solicito ampliación del plazo para contestar. La representación de XFERA mediante escrito de fecha 08/09/2014 reiteraba las alegaciones realizadas con anterioridad y, además, que de entender cometida una infracción a la LOPD se tengan en cuenta pronunciamientos recientes de la A.N. para casos similares estimando parcialmente los recursos contenciosos y reduciendo la sanción a imponer. HECHOS PROBADOS PRIMERO. En fecha 26/04/2013, tiene entrada en esta Agencia escrito del afectado denunciando que XFERA ha cargado en su cuenta bancario una factura C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/11 por valor de 160,62 euros; puesto en contacto con la entidad le han indicado que ha utilizado sus datos personales para dar de alta la línea nº ***TEL.1 a través de internet el 18/02/2013. Manifiesta que es titular de la línea asociada al número ***TEL.2, habiendo obtenido a través de la página web de la operadora las facturas conjuntas de febrero y de marzo de 2013 relativas a ambas líneas (folios 1 y 2). SEGUNDO. El denunciante ha aportado copia de su DNI nº ***DNI.1 (folio 9). TERCERO. El denunciante interpuso reclamación, en fecha 20/05/2013, ante la OMIC del Ayuntamiento de Madrid contra XFERA motivada por el alta de una línea de telefonía móvil sin su consentimiento suplantando su personalidad y cargando en su cuenta el importe facturado por el citado servicio, así como por el bloqueo de la línea de telefonía de la que era titular hasta que abonó la parte facturada correspondiente a la misma, habiendo estado cuatro días sin servicio (folios 27 a 29). CUARTO. Consta que el denunciante el 06/04/2013, interpuso denuncia ante la Comisaria de Policía de Arganzuela (Madrid), Atestado ..../13, denunciando los hechos anteriormente mencionados y que el presunto defraudador utilizaba el correo .....@yahoo.es siendo el valor de la facturación cargada en su cuenta relativa a la línea contratada fraudulentamente de 149,36 euros (folio 20). QUINTO. El denunciante remitió a XFERA, mediante correo certificado de fecha 12/04/2013 carta relatando los hechos acaecidos, reiterándole que la línea ***TEL.2 no era de su titularidad, que le fueran facturados los consumos debidos por la línea de su titularidad nº ***TEL.2, y que impidieran las altas de líneas fraudulentas provocando situaciones perjudiciales y onerosas al cliente (folios 21 a 24). SEXTO. En los ficheros informatizados de XFERA figura el siguiente producto vinculado al denunciante: - línea asociada al nº ***TEL.2, contrato móviles, con fecha de alta 18/02/2013 y baja el 11/04/2013, figurando como situación suspendido o excluido (folios 41 y 42). SEPTIMO. XFERA en escrito de 18/10/2013 ha manifestado que “Se trata de un alta realizada por internet a través de la página www.yoigo.com, por lo que Yoigo no dispone de copia firmada del contrato” y que se produce “la baja de la línea ***TEL.2 en el mismo momento en que el cliente informo a Yoigo de la existencia de una supuesta suplantación de identidad en fecha 4 de abril de 2013” (folios 36 y 37). OCTAVO. XFERA ha aportado copias de las facturas emitidas con relación con las líneas de telefonía asociadas a los números ***TEL.2 y ***TEL.1: - ***FACTURA.1, de febrero de 2013 por importe de 38,20 euros (de los cuales 1,08 pertenece a la línea ***TEL.1 y 13,96 euros a la línea ***TEL.2) - ***FACTURA.2, de marzo de 2013 por importe de 160,62 euros (de los cuales 104,36 pertenece a la línea ***TEL.1 y 11,85 euros a la línea ***TEL.2). En ambas facturas se incluye un cargo de 20 euros por compra de móvil C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/11 o portátil. (folios 4 a 13). NOVENO. En los registros telefónicos de la entidad consta que “Llama el Sr. A.A.A. con DNI…indicando que no reconoce la línea ***TEL.2, en pedidos aparece al nombre B.B.B. con el mismo DNI el pedido se realizó a través de web no se le pidió Doc, no coincide nada más que los datos, pido al S. A.A.A. que mande DNI y la denuncia” (folio 56). DECIMO. XFERA ha aportado copia del albarán del pedido correspondiente a la línea ***TEL.2, de fecha 20/02/2013, en el que consta como destinatario B.B.B., domiciliada en (C/......1). El albarán se encuentra firmado por la citada persona, “razón por la cual se inició una investigación interna para determinar las causas de la entrega del pedido a una persona diferente del Sr. A.A.A., poniendo todos nuestros esfuerzos en que una situación como esta no vuelva a suceder” (folios 39 y 82). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a XFERA en el presente procedimiento la comisión de una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, que dispone lo siguiente: “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa.” El tratamiento de datos sin consentimiento del afectado constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo), “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. Se puede afirmar, tal y como tiene sentado consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo - por todas las Sentencias de 8 de febrero de 1.964, 26 de mayo de 1.986 y 11 de junio de 1.991 - en interpretación del artículo 1.253 del Código Civil, que existen tres modos o formas básicas del consentimiento: expreso, manifestado mediante un acto positivo y declarativo de la voluntad; tácito, cuando pudiendo manifestar un acto C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/11 de voluntad contrario, éste no se lleva a cabo, es decir, cuando el silencio se presume o se presupone como un acto de aquiescencia o aceptación; y presunto, que no se deduce ni de una declaración ni de un acto de silencio positivo, sino de un comportamiento o conducta que implica aceptación de un determinado compromiso u obligación. A efectos de la Ley Orgánica 15/1999 y con carácter general, son admisibles las dos primeras formas de prestar el consentimiento. En este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de noviembre de 2007 ( Rec 356/2006) en su Fundamento de Derecho Quinto señala que: “ por lo demás, en cuanto a los requisitos del consentimiento, debemos señalar que estos se agotan en la necesidad de que este sea “inequívoco”, es decir, que no exista duda alguna sobre la prestación de dicho consentimiento, de manera que en esta materia el legislador, mediante el artículo 6.1 de la LO de tanta cita, acude a un criterio sustantivo, esto es, nos indica que cualquiera que sea ,la forma que revista el consentimiento éste ha de aparecer como evidente, inequívoco – que no admite duda o equivocación- , pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar al consentimiento. Por tanto, el establecimiento de presunciones o la alusión a la publicidad de sus datos en otro lugar resulta irrelevante, pues dar carta de naturaleza a este tipo de interpretaciones pulverizaría esta exigencia esencial del consentimiento, porque dejaría de ser inequívoco para ser “equivoco”, es decir, su interpretación admitiría varios sentidos y, por esta vía, se desvirtuaría la naturaleza y significado que desempeña como garantía en la protección de los datos, e incumpliría la finalidad que está llamado a verificar, esto es, que el poder de disposición de los datos corresponde únicamente a su titular”. Por otra parte, el artículo 6.2 de la LOPD establece las excepciones a la necesidad del consentimiento del afectado. Dicho artículo establece lo siguiente: “2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado”. XFERA no ha acreditado en el presente procedimiento ni que cuente con el consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos personales, materializado en el alta de la línea telefónica asociada al número ***TEL.2, emitiéndole facturas, ni que cuente con habilitación legal para ello. La propia entidad ha señalado que “Se trata de un alta realizada por internet… no dispone de copia firmada del contrato”, aportando el albarán de entrega del terminal en una dirección que no le correspondía y firmado por tercera persona distinta del denunciante “razón por la cual se inició una investigación interna para determinar las causas de la entrega del pedido a una persona diferente del Sr. A.A.A., poniendo todos nuestros esfuerzos en que una situación como esta no vuelva a suceder” Dicho tratamiento de datos vulnera el principio del consentimiento recogido en el artículo 6.1 de la LOPD, por cuanto que el mismo ni se realizó con el consentimiento del denunciante, ni concurre en el supuesto examinado ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 6.2 de la LOPD que permitirían a XFERA tratar los datos de la denunciante sin su consentimiento. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/11 III Alega la representación de XFERA que no cabe ninguna duda de la existencia de un fraude y por tanto de la actuación de un tercero en la contratación, siendo prácticamente imposible de atajar y que pese a emplear toda la diligencia exigible, no fue posible detectar el engaño provocado por la actuación fraudulenta. En relación con el citado alegato, hay que señalar que corresponde al responsable del tratamiento de los datos asegurarse de que aquél a quien solicita el consentimiento efectivamente lo da y que esa persona que está dando el consentimiento es realmente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, que es la encargada de velar por el cumplimiento de la Ley. Además, las señaladas circunstancias en nada inciden en el núcleo de la antijuridicidad de su conducta y en su culpabilidad, ya que la operadora debe ser conocedora de la normativa de protección de datos, implantando y aplicando procedimientos que garanticen la observancia de la citada normativa. En este sentido señala la sentencia de la Audiencia Nacional de 17/11/2011 “que la adopción de medidas para la perfecta identificación de los clientes no puede constituir un elemento de atenuación de la responsabilidad sino que supone el cumplimiento de una obligación ordinaria exigible a las empresas que trabajan con grandes volúmenes de datos de carácter personal, sin que pueda considerarse la adopción de dichas medidas como base para apreciar disminución cualificada de la culpabilidad o de la antijuridicidad”. En este sentido, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común dispone que “(...) sólo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia”. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias del 26/04/90, 19/12/91 y 04/07/99, entre otras) y la jurisprudencia mayoritaria de nuestro Tribunal Supremo (Sentencia del 23/01/98 entre otras), así como las exigencias inherentes a un Estado de Derecho, exigen que el principio de culpabilidad requiera la existencia de dolo o culpa. El Tribunal Supremo (Sentencias de 16 y 22/04/91) considera que del elemento de la culpabilidad se desprende “que la acción u omisión, calificada de infracción sancionable administrativamente, ha de ser, en todo caso, imputable a su autor, por dolo o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable.” La Audiencia Nacional, en Sentencia de 29/06/01, en materia de protección de datos de carácter personal, ha declarado que “basta la simple negligencia o incumplimiento de los deberes que la Ley impone a las personas responsables de ficheros o del tratamiento de datos de extremar la diligencia...”. El Tribunal Supremo (Sentencias de 05/07/98 y 02/03/99) viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se comporta con la diligencia exigible. Diligencia cuyo grado de exigencia se determinará en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, tales como el especial valor del bien jurídico protegido o la profesionalidad exigible al infractor. En este sentido, la citada Sentencia de 05/07/98 exige a los profesionales del sector “un deber de conocer especialmente las normas aplicables”. En similares términos se pronuncian las Sentencias de 17/12/97, 11/03/98, 02/03/99 y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/11 17/09/99. Aplicando la anterior doctrina, la Audiencia Nacional exige a las entidades que operan en el mercado de datos una especial diligencia a la hora de llevar a cabo el uso o tratamiento de tales datos o la cesión a terceros. Y ello porque siendo el de la protección de datos un derecho fundamental (Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000), los depositarios de estos datos deben ser especialmente diligentes y cuidadosos a la hora de operar con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la protección de los bienes jurídicos protegidos por la norma. En este sentido, entre otras, Sentencias de la Audiencia Nacional de fechas 14/02/02, 20/09/02, 13/04/05 y 18/05/05. Trasladando los argumentos precedentes al supuesto que nos ocupa, resulta acreditado sin ninguna duda que XFERA omitió en su actuación la diligencia que conlleva de manera implícita el respeto a las obligaciones que la LOPD impone a los responsables de los ficheros. XFERA, no actuó con la diligencia que les era exigible pues trató los datos del denunciante sin su consentimiento, en relación con la línea de telefonía móvil asociada al número ***TEL.2. Por tanto, es esa falta de diligencia la que configura el elemento culpabilístico de la infracción administrativa y resulta imputable a la citada entidad, sin que sea necesario que exista dolo en su actuación. IV De acuerdo con las previsiones de la LOPD, según modificación introducida por la Ley 21/2011, el artículo 44.3.
  4. b)tipifica como infracción grave “
  5. b)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. Infracción grave que será sancionada con multa de 40.001 a 300.000 euros, tras la nueva redacción dada al artículo 45.2 de la LOPD. En este caso, la entidad XFERA ha incurrido en la infracción descrita, ya que el consentimiento para el tratamiento de los datos personales es un principio básico del derecho fundamental a la protección de datos, recogido en el artículo 6 de la LOPD. La entidad mencionada ha tratado los datos del denunciante sin contar con su consentimiento, vinculando sus datos de carácter personal con la línea de telefonía móvil asociada al número ***TEL.1 sin que haya acreditado la contratación del mismo y, además, emitiéndole facturas, lo que supone una vulneración de este principio, conducta que encuentra su tipificación en este artículo 44.3.
  6. b)de la citada Ley V El artículo 45.2, 4 y 5 de la LOPD establece que: “2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 € a 300.000 € (…) 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  7. a)El carácter continuado de la infracción.
  8. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  9. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  10. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  11. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/11
  12. f)El grado de intencionalidad.
  13. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  14. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  15. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  16. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  17. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  18. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  19. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  20. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  21. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. En el presente caso, XFERA ha vulnerado el artículo 6.1 de la LOPD, al tratar los datos personales de la denunciante sin su consentimiento, materializado en la vinculación con la línea de telefonía móvil asociada al número ***TEL.1 sin que haya acreditado la contratación del mismo y emitiéndole facturas. Además, XFERA ha aportado el albarán de entrega del terminal en una dirección que no le correspondía y firmado por tercera persona distinta del denunciante, motivo por el que “se inició una investigación interna para determinar las causas de la entrega del pedido a una persona diferente del Sr. A.A.A., poniendo todos nuestros esfuerzos en que una situación como esta no vuelva a suceder” y en los registros telefónicos de la entidad se señala que “Llama el Sr. A.A.A. con DNI…indicando que no reconoce la línea ***TEL.2, en pedidos aparece al nombre B.B.B. con el mismo DNI el pedido se realizó a través de web no se le pidió Doc,…” No obstante, teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el presente caso, permite apreciar la existencia de motivos para la aplicación de las facultad contemplada en el artículo 45.5, debido a la concurrencia de la circunstancia prevista en el apartado
  22. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente, ya que desde que el cliente en fecha 04/04/2013 se puso en contacto con la entidad para informar de la existencia de una línea que no reconocía C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/11 como propia, XFERA puso en marcha los protocolos de seguridad en relación con el fraude, suspendiendo la facturación de la línea y dando de baja a la misma el 11/04/2013, haciendo posible la aplicación de una sanción de “la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”. La representante de XFERA invoca el pronunciamiento de la Audiencia Nacional en las sentencias de 03/06/2014 (rec. 133/2013) y de 03/07/2014 (rec. 314/2013) para que se le reduzca la sanción a imponer. Sin embargo, aunque existen similitudes al tratarse de casos de contratación fraudulentas, en el presente caso se producen circunstancias singulares y específicas que impiden que XFERA se haga merecedora de una sanción menor. Hay que señalar, que es la propia entidad denunciada la que incumple el protocolo establecido por la misma en el procedimiento de contratación de servicios, obviando en su actuación las cautelas necesarias para asegurarse que la persona a la que se le solicitaron los datos era efectivamente el titular de los mismos. El procedimiento de contratación establecido por la empresa, en su condicionado particular de venta a distancia, en su punto 6. Envío, éste culmina con la entrega en el domicilio indicado por el cliente del pedido, el cual debe estar dentro del territorio español; el pedido debe ser recibido personalmente por el usuario, que tiene que acreditar su identidad mediante la exhibición de su documento nacional de identidad (o equivalente) y deberá firmar el albarán de entrega. Sin embargo, en el albarán que ha sido aportado por XFERA no consta que haya sido recibido personalmente por el denunciante, la firma tampoco es la suya pues pertenece a una tal B.B.B., domiciliada en (C/......1) (Lérida), domicilio que tampoco coincide con el del denunciante y, tampoco consta su número de DNI porque no se le requirió, hechos que son confirmados por el registro telefónico de la entidad (folio 56), donde se señala “…, en pedidos aparece al nombre B.B.B. con el mismo DNI el pedido se realizó a través de web no se le pidió Doc”, y que motivo una investigación para determinar las causas que motivaron la entrega del pedido a un tercero. Por otra parte, en aras a graduar la sanción que corresponde imponer, se advierten circunstancias que operan como agravantes de la conducta de la entidad que ahora se enjuicia. Así, concurren la agravante prevista en el apartado
  23. c)del artículo 45.4 de la LOPD, “la vinculación de su actividad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal” pues es evidente que en el desarrollo de la actividad empresarial que desempeñan las entidades denunciadas se ven obligadas a un continuo tratamiento de datos personales tanto de sus clientes como de terceros y el apartado
  24. d)del artículo 45.4 de la LOPD “volumen de negocio” toda vez que se trata de una gran operadora de telefonía por cuota de mercado. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, en particular, la vinculación de la actividad de las entidades denunciadas con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (apartado
  25. b)y el volumen de negocios del infractor (apartado d), se impone una sanción por importe de 20.000 euros, por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD de la que XFERA debe responder. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad Xfera Móviles SA, por una infracción del artículo 6.1 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/11 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  26. b)de dicha norma, una multa de 20.000 € (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a Xfera Móviles, S.A. y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-00000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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