PS-00213-2013

1/13 Procedimiento Nº PS/00213/2013 RESOLUCIÓN: R/02032/2013 En el procedimiento sancionador PS/00213/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 16 de agosto de 2012 tuvo entrada en la Agencia Española de Protección de Datos escrito de denuncia presentado por Dª. A.A.A., en el que manifiesta ha recibido un escrito remitido por GALP en el que se le comunica que se ha le ha dado de alta en dicha compañía en los suministros de luz y gas, sin que ella hubiera tenido conocimiento de ello ni hubiera consentido. Junto con su denuncia aporta la siguiente documentación: - Fotocopia del DNI. Copia de escrito sin fechar remitido por GALP con el que le da la bienvenida como cliente. Copia de contrato que se adjuntaba con el escrito anterior, fechado a 03/07/2012 y cumplimentado con los datos de la denunciante, que recoge la contratación de los suministros de luz y gas. No aparece firmado el espacio reservado al cliente. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U., teniendo conocimiento de que: Con fecha 01/10/2012 se requiere a GALP información relativa a Dª. A.A.A., NIF ***NIF.1, y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente: SOBRE LA CONTRATACIÓN: - GALP expone que en sus sistemas constan los siguientes datos vinculados a la denunciante: A.A.A., (C/.............................1) Madrid, CCC ***CCC.1. Productos contratados: Suministro de gas. Fecha de alta 11/07/2012; fecha de baja 11/08/2012 (baja por cambio de comercializadora). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 Se aportan impresiones de pantalla al respecto. - GALP manifiesta que la contratación se realizó telefónicamente. En este sentido, expone que la contratación se realizó a través de la empresa GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE S.L., con la que MADRILEÑA SUMINISTRO DE GAS S.L. tenía suscrito un Contrato para la Prestación de Servicios, de fecha 01/03/2011, y al que GALP se incorpora mediante la firma de una Addenda de fecha 15/02/2012 (se aporta copia del citado Contrato así como de la Addenda). Aporta, asimismo, copia de un documento que recoge las características técnicas del sistema de grabación utilizado. - GALP expone que cuando una contratación se realiza, en una primera instancia, a través del canal telefónico, en el plazo de las tres semanas posteriores a la realización de la llamada se envía al cliente el contrato, para que lo devuelva firmado. GALP manifiesta que, hasta la fecha, no ha sido recibido en la Compañía dicho contrato firmado. - GALP aporta copia de la grabación de la llamada telefónica sobre la que se basó la contratación. La fecha de la misma es 03/07/2012. Se constata cómo un hombre que se identifica como marido de la afectada y que dice tener su autorización para realizar la contratación procede a confirmar todos los datos relativos al DNI, dirección, teléfono de contacto, CUPS del gas, producto y tarifa solicitada (suministro de gas con 15% de descuento), comercializadora anterior y cuenta de domiciliación bancaria. La operadora informa a su interlocutor, entre otros aspectos: de las condiciones del contrato; de que le será remitido el contrato y toda la documentación aparejada; de las cláusulas LOPD aplicables. SOBRE LOS CONTACTOS MANTENIDOS CON LA DENUNCIANTE: - GALP reconoce haber recibido una reclamación por escrito de la denunciante. Concretamente se trata de un escrito fechado a 03/08/2012 y enviado por burofax, en el que expone que ha recibido la carta de bienvenida como cliente a GALP, y que ella no ha contratado nada. Informa de que tomará actuaciones legales y que va a proceder a solicitar volver con ENDESA. GALP expone que contestó a la denunciante mediante escrito de fecha 23/08/2012, en el que se le confirma que con fecha 11/08/2012 el contrato de suministro de gas fue dado de baja por cambio de comercializadora. Se informa, asimismo, de que a esa fecha no existe ningún contrato activo y ninguna factura emitida. Se aporta copia de la reclamación recibida y del escrito enviado. - GALP aporta impresiones de pantalla que recogen los contactos producidos con la denunciante a través del call center: Con fecha 01/08/2012 la afectada llama para insistir en que no ha contratado con GALP y que se revierta todo a la situación anterior. Con fecha 02/08/2012 la afectada llama de nuevo para reclamar el contrato “nuevamente, pero con firma, porque indica que el contrato que recibió no está firmado y su compañía anterior le envió el documento de autorización de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 cambio y la firma que refleja no es la suya”. SOBRE LA FACTURACIÓN: - GALP expone que se ha emitido una única factura en concepto de liquidación del servicio, de fecha 28/08/2012 y por importe de 12,91 €, relativos al consumo de gas. Se aportan impresiones de pantalla al respecto y copia de la citada factura, que consta como pendiente. - GALP manifiesta que existe una deuda pendiente de 12,91 € correspondientes al suministro de gas durante el período del 11/07/2012 al 11/08/2012. Se aporta impresión de pantalla que recoge la situación de pendiente de esa deuda. TERCERO: Con fecha 24 de mayo de 2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a las Entidades GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U. por presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificadas como infracción grave en el artículo 44.3

1. b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001€ a 300.000€., de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U., mediante escrito que se presentó en el Registro de la AEPD el 16 de junio de 2013, formuló alegaciones en las que solicitó el archivo del presente expediente sancionador y, con carácter subsidiario, la imposición de las sanciones que pudieran corresponderle con arreglo a la escala prevista para las infracciones leves, a tenor de los artículos 45.5 y 45.4 de la LOPD. En apoyo de su pretensión invoca los siguientes argumentos: La contratación del servicio de gas se realizó por el marido de la denunciante que en la grabación de la teleoperadora contesta “sí” cuando la operadora le pregunta si está autorizado a realizar el cambio. En la grabación, la teleoperadora informa al marido que recibirá en su domicilio copia del contrato como confirmación de la contratación, no se dice que sea necesaria la devolución firmada de dicho contrato para que la contratación se lleve a efecto. De conformidad con el art. 5 del Real Decreto 1906/1999, es necesario que la contratación telefónica se acredite mediante cualquier medio que permita constatarla y la Compañía dispone de la grabación en la que se constata dicha contratación. La compañía manifiesta que ha adoptado medidas para evitar situaciones futuras anómalas. Transcurrió poco tiempo desde la reclamación hasta la denuncia en la AEPD. La compañía tuvo una respuesta rápida La compañía actuó con la diligencia debida QUINTO: Con fecha 21 de junio de 2013 se inició el período de práctica de pruebas en el que: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 1. Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/06155/2012. 2. Asimismo, se da por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00213/2013 presentadas por GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U., y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: Con fecha 5 de julio de 2013 se formuló propuesta de resolución, proponiendo que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U., con multa de 40.001 € (cuarenta mil un euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
2. b)de dicha norma. SEPTIMO: En fecha 31 de julio de 2013 tuvieron entrada en el Registro de la AEPD las alegaciones de GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U., a la Propuesta de Resolución en las que reitera los argumentos expuestos en el curso del expediente, con base en las siguientes alegaciones: Ha quedado probado mediante la grabación que la contratación la realizó una persona que dijo ser el marido de la denunciante y tener su autorización. Por tanto, esta grabación sí dispone de valor probatorio. Fue el marido el que provocó un error en la contratación que la Compañía consideraba legítima. El Real Decreto que desarrolla el art. 5.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación no contiene la obligación de que la contratación telefónica tenga que hacerse con un verificador. La compañía puede por sí misma o por terceros contratados realizar esas grabaciones. Se cancelo la deuda y datos personales antes del 16 de junio del 2013 Resulta desproporcionada la gravedad de los hechos, la actuación de la empresa y los perjuicios causados. Solicita el archivo o subsidiariamente la aplicación del artículo 45.5 y 45.4 de la LOPD OCTAVO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes: HECHOS PROBADOS PRIMERO: La denunciante, Dña. A.A.A., con NIF ***NIF.1 (según resulta de la copia de su documento de identidad que obra a los folios 4), manifiesta que GALP, trato sus datos personales para hacerla cliente, sin su consentimiento , ni el consentimiento de ninguno de sus familiares.(folio 1 a 4) SEGUNDO: En los ficheros de GALP consta asociado el nombre, apellidos y domicilio de la denunciante a un contrato de gas con fecha de alta 11 de julio de 2012 y fecha de baja 11 de agosto de 2012. (folios 13, 29 y 30). La baja consta por cambio de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 comercializadora en los registros de la compañía. (folio 29) TERCERO: Queda acreditado que GALP giró a nombre de la denunciante una factura vinculada al contrato de gas. En la factura citada constan el nombre, apellidos , DNI y domicilio de la denunciante. (folio 35). CUARTO: Consta CD en el que supuestamente una persona se identificó como marido de la denunciante para la contratación del servicio. La grabación según manifiesta la entidad denunciada se realizó a través de una comercializadora prestadora de servicios sin que haya existido verificador. (folio 11 ,13 y 14). QUINTO: Consta la existencia de un burofax fechado a 03/08/2012 en el que la denunciante expone que ha recibido la carta de bienvenida como cliente a GALP, y que ella no ha contratado nada. Expone en esa carta que ha denunciado el caso a dos asociaciones de consumidores. También expone que va a proceder a solicitar volver con ENDESA (folio 19 y 65) SEXTO: La denuncia ante la Agencia de protección de datos se registro con fecha 16 de agosto de 2012. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 6, apartados 1 y 2, de la Ley Orgánica 15/1999, relativo al “consentimiento del afectado”, dispone: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de la Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6,de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. El artículo 6 de la LOPD consagra el principio del consentimiento o autodeterminación, piedra angular en la construcción del derecho fundamental a la protección de datos que alude a la necesidad de contar con el consentimiento del afectado para que puedan tratarse sus datos personales. Conforme al citado precepto, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 el tratamiento de datos sin consentimiento del titular, o sin otra habilitación amparada en la Ley, constituye una vulneración de este derecho, pues sólo el consentimiento, con las excepciones contempladas en la ley, legitima el tratamiento de los datos personales. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (Fundamento Jurídico 7), se refiere al contenido esencial de este derecho fundamental y expone que “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (…)” Son pues elementos característicos del derecho a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos y a saber de los mismos. III Pasamos a examinar la infracción del artículo 6.1 de la LOPD que se imputa a TME. La entidad denunciada manifiesta que no hay infracción del artículo 6.1 de la LOPD ya que la contratación del servicio de gas se realizó por el marido de la denunciante que en la grabación de la teleoperadora contesta “sí” cuando se le pregunta si está autorizado a realizar el cambio. Así mismo manifiesta que en la grabación, la teleoperadora informa al marido que recibirá en su domicilio copia del contrato como confirmación de la contratación, no se dice que sea necesaria la devolución firmada de dicho contrato para que la contratación se lleve a efecto. Señala la entidad denunciada, por otro lado, que de conformidad con el art. 5 del Real Decreto 1906/1999, es necesario que la contratación telefónica se acredite mediante cualquier medio que permita constatarla y la Compañía dispone de la grabación en la que se constata dicha contratación. Dado que la contratación del servicio de gas, según manifiesta la entidad denunciada, se realizó telefónicamente, resulta necesario examinar si la conducta de GALP se ajustó, en relación con el sector en el que opera, al deber de diligencia que la actividad que desarrolla le exige, lo que obliga, a su vez, a hacer una referencia al R.D. 1906/1999. En respuesta a las alegaciones de la entidad denunciada hay que señalar que el sistema de contratación telefónica es un método válido y admitido en derecho del que se ocupa el Real Decreto 1906/1999, por el que se regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales en desarrollo del artículo 5.3 de la Ley 7/1998, de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 13 de abril, de condiciones generales de la contratación. El artículo 5.3 de la citada Ley 7/1998 establece que “en los casos de contratación telefónica o electrónica será necesario que conste en los términos que reglamentariamente se establezcan la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional. En este supuesto, se enviará inmediatamente al consumidor justificación escrita de la contratación efectuada, donde constarán todos los términos de la misma” (el subrayado es de la AEPD). El R.D. 1906/1999 que se ocupa del desarrollo reglamentario del artículo 5.3 de la Ley 7/1998, reitera la obligación de confirmar documentalmente la contratación efectuada por vía telefónica, electrónica o telemática y dispone en su artículo 5.1 y 2 lo siguiente: “1. La carga de la prueba sobre la existencia y contenido de la información previa de las cláusulas del contrato; de la entrega de las condiciones generales; de la justificación documental de la contratación una vez efectuada; de la renuncia expresa al derecho de resolución; así como de la correspondencia entre la información, entrega y justificación documental y el momento de sus respectivos envíos, corresponde al predisponente. 2.A estos efectos, y sin perjuicio de cualquier otro medio de prueba admitido en derecho, cualquier documento que contenga la citada información aún cuando no se haya extendido en soporte papel, como las cintas de grabaciones sonoras, los disquetes y, en particular, los documentos electrónicos y telemáticos, siempre que quede garantizada su autenticidad, la identificación fiable de los manifestantes, su integridad, la no alteración del contenido de lo manifestado, así como el momento de su emisión y recepción, será aceptada en su caso, como medio de prueba en los términos resultantes de la legislación aplicable...” (El subrayado es de la AEPD). A la vista de la documentación que obra en el expediente no ha quedado acreditado el consentimiento inequívoco de la denunciante, ya que si bien consta un CD no existe el consentimiento inequívoco. Y ello es así por dos motivos principales: El primero es que, según consta en el hecho probado tercero la misma entidad denunciada manifiesta que la grabación se hizo a través de una comercializadora prestadora de servicios de GALP ENERGIA sin que existiera verificador, por tanto no hay ningún contacto con la titular del servicio para la contratación. En segundo lugar porque la denunciante manifiesta que GALP, trato sus datos personales sin su consentimiento, ni el consentimiento de ninguno de sus familiares. Debe recordarse que la denunciante ha negado que ella hubiera contratado con la empresa denunciada y que tampoco lo hizo algún familiar de ella. Así lo expuso en su escrito de denuncia, según consta en el hecho probado primero. Debemos recordar, llegados a este punto, que corresponde a la entidad denunciada la carga de la prueba del consentimiento de la titular de los datos. La doctrina emanada de la Audiencia Nacional en relación a la carga de la prueba sigue esta orientación de manera constante, pudiendo remontarnos a la STAN de 21 de diciembre de 2001.Muy significativa es la más reciente STAN de 27 de enero de 2011 (Rec 349/2009), en cuyo Fundamento de Derecho Tercero, la Audiencia declara que “…constituye doctrina reiteradísima y consolidada de la Sala, derivada del calificativo de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 inequívoco que acompaña en el artículo 6 LOPD a la prestación del consentimiento por el titular de los datos, que la negativa del afectado, en el sentido de no haber cumplimentado ningún contrato con la entidad que trata dichos datos personales, traslada a este último la carga de la prueba”. (El subrayado es de la AEPD) Cabe citar, asimismo, la STAN de 31 de mayo de 2006, (Rec 539/2004) en la que el Tribunal afirma: “Por otra parte es al responsable del tratamiento (por todas, Sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de los datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley”. Por otro lado en lo relativo a la prestación del consentimiento por parte del supuesto marido y no por la titular del servicio hay que señalar lo que establece la SAN 19 de diciembre de 2012 (rec. 530/2011) “Considera la Sala, que en este caso no se trata de alguno de los casos excepcionales mencionados por la actora referidos en las sentencias citadas sobre consentimiento del cónyuge, sino, como se ha transcrito en el fundamento de derecho segundo, ante la exigencia general de consentimiento inequívoco, de conformidad con el art. 6.1 LOPD. Como establece la Ley, es necesario tal consentimiento, y ello también se debe aplicar, por tanto, en los casos de datos facilitados por parientes, como ha resuelto esta Sala, entre otras, en la Sentencia de la Audiencia Nacional de 6 de octubre de 2011 (rec. 342/2010 ), fundamento de derecho 4.º: "La aportación de datos por un pariente o persona de confianza de aquél... no puede entenderse como suficiente a la hora de entender prestado el consentimiento... lo relevante es el consentimiento del titular de los datos". En el presente caso no ha quedado acreditado el consentimiento del titular de los datos, al contrario, este presentó denuncia penal, por lo que ninguna duda cabe acerca de su oposición a ese supuesto consentimiento al que alude la actora, que no confirmó, además, la presumida representación”. En el presente caso no ha quedado acreditado el consentimiento de la titular de los datos, al contrario la denunciante mando un burofax a la compañía denunciada en un breve periodo de tiempo desde que tuvo conocimiento del tratamiento de sus datos sin consentimiento, explicando que nadie había contactado de alguna forma con ella, y que tampoco lo hizo con ninguna de las personas que conviven en su domicilio. Además en dicha carta también expuso que había denunciado el caso a dos organizaciones de consumidores. Así mismo seis días después de la fecha de dicha carta, la reclamante denunció a GALP por tratar datos sin su consentimiento ante esta Agencia de Protección de Datos. En consecuencia, dado que la entidad denunciada no ha aportado prueba fehaciente de la que pueda desprenderse el consentimiento inequívoco de la denunciante en aras la contratación del servicio de gas controvertido y, consiguientemente, para el tratamiento de sus datos personales, la conducta de GALP anteriormente descrita constituye una vulneración del principio del consentimiento que consagra el artículo 6.1 de la LOPD y se encuadra en el tipo sancionador previsto en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 artículo 44.3.
4. b)de la citada Ley Orgánica. IV El artículo 44.3.
5. b)de la LOPD, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, tipifica como infracción grave “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”, Procede a continuación abordar si la conducta de GALP, que estimamos vulnera el artículo 6.1 de la LOPD, puede subsumirse en el tipo sancionador contemplado en el artículo 44.3
6. b)y si, en tal caso, la infracción es imputable a esa entidad. A) Respecto a la primera de las cuestiones planteadas, una vez constatado que la denunciada realizó la acción típica – infracción del principio del consentimientodebemos analizar si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad, cuya presencia es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. Así, en STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado, y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC recoge el principio de culpabilidad en el ámbito del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia”.(El subrayado es de la AEPD) Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. Conviene traer a colación en este caso la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17/10/2007 (Rec. 63/2006), en la que el Tribunal expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
7. d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva ……..” (El subrayado es de la AEPD). En esta misma Sentencia la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional hace referencia también al grado de diligencia que es exigible a aquellas entidades cuya actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y de terceros, indicando a este respecto lo siguiente: “….el Tribunal Supremo viene C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. (El subrayado es de la AEPD) GALP ha invocado que no concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad. Frente a tal argumento debe señalarse en primer término que basta la mera inobservancia de la diligencia exigible para que esté presente el elemento culpabilístico de la infracción, sin que sea preciso con carácter imprescindible la culpa grave. En el asunto que nos ocupa no existe ninguna duda de la presencia del elemento subjetivo de la culpabilidad, concretado en la grave falta de diligencia demostrada por GALP, responsable del fichero al que se incorporaron los datos de la denunciante asociados al alta de un contrato de gas, sin contar con su consentimiento de la titular del servicio. En este sentido podemos traer a colación la STAN de 29 de abril de 2010 en la que el Tribunal manifiesta que “La cuestión no es dilucidar si la recurrente trató los datos de carácter personal de la denunciante sin su consentimiento, como si empleo o no una diligencia razonable a la hora de tratar de identificar a la persona con la que suscribió el contrato de financiación.” (El subrayado es de la AEPD) Como se ha precisado en los Fundamentos Jurídicos precedentes GALP no adoptó con ocasión de la contratación la diligencia que es exigible, máxime cuando el desarrollo de su actividad profesional conlleva un continuo tratamiento de datos personales. B) Respecto a la segunda de las cuestiones planteadas, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
8. d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. En consecuencia, GALP, en su condición de responsable del fichero es responsables de una infracción del artículo 6.1 de la LOPD. V El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
9. a)El carácter continuado de la infracción.
10. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
11. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
12. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
13. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
14. f)El grado de intencionalidad.
15. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
16. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
17. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
18. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
19. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
20. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
21. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
22. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
23. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.” El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en los apartados c),
24. d)y
25. e)del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos. GALP aún existiendo, en primer lugar, un burofax fechado a 3 de agosto de 2012 en el que la denunciante expuso que había recibido una carta de bienvenida como cliente de GALP y que ella no había consentido el tratamiento de sus datos y existiendo, en segundo lugar, una solicitud de esta Agencia de información a dicha entidad denunciada de fecha 2 de octubre de 2012, investigando una posible falta de consentimiento, sin embargo, todavía se le seguía manteniendo a la denunciante con una deuda pendiente a fecha 22 de octubre de 2012 (fecha de entrada en esta Agencia de la solicitud de información por parte de la inspección) por importe de 12.91 euros en los registros de GALP (folio 13 y 33) No obstante concurre una circunstancia con entidad suficiente para apreciar una disminución de la culpabilidad de la entidad denunciada y la antijuridicidad de los hechos imputados y es el comportamiento e intervención de un tercero (supuesto marido) que no consta como titular del servicio, ni es reconocido por la denunciante como persona que otorgue el consentimiento en su nombre. Esta circunstancia ha podido influir en los hechos valorados y aunque no exime a la entidad denunciada de responsabilidad pero permite aplicar las previsiones contenidas en el citado artículo 45.5
26. b)de la LOPD. Por lo expuesto, procede imponer una multa cuyo importe oscile entre 900€ y 40.000€, en aplicación de lo señalado en el apartado 1 del artículo 45 en relación con el apartado 5 del citado precepto. Como se ha indicado, el artículo 45.5, en el caso de que se aprecie la concurrencia de alguna de las circunstancias contempladas en el mismo, remite a la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerara en el asunto concreto (en este supuesto una infracción grave). En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, consideramos que concurren diversas circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia y en particular, la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (artículo 45.4 apartado
27. c)pues el desarrollo de su actividad empresarial exige un constante tratamiento de datos personales tanto de clientes como de terceros y el volumen de negocio de la misma (apartado d, del artículo 45.4) En atención a lo expuesto, valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD, tanto adversos como favorables a la imputada, cuya presencia ha quedado acreditada, y habida cuenta de que concurre la circunstancia que se menciona en el artículo 45.5
28. b)de esta norma, se acuerda sancionar a GALP ENERGIA ESPAÑA SAU con una multa de 20.000 € (veinte mil euros) por la infracción de la que esta entidad es responsable. Visto los preceptos citados y demás de general aplicación El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 PRIMERO: IMPONER a la entidad GALP ENERGIA ESPAÑA SAU por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
29. b)de dicha norma, 20.000 € (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 45.5 de la citada Ley Orgánica SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U. y a A.A.A. . TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es