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PS-00214-2013

1/12 Procedimiento Nº PS/00214/2013 RESOLUCIÓN: R/02729/2013 En el procedimiento sancionador PS/00214/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A., vista la denuncia presentada por D. A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 29/05/2012 tuvo entrada en la Agencia Española de Protección de Datos escrito de denuncia presentado por D. A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante) en el que manifiesta que sus datos fueron incluidos por VODAFONE en ficheros de información de solvencia patrimonial, a pesar de existir un procedimiento arbitral abierto ante el Instituto Galego de Consumo (IGC) para determinar la procedencia de la deuda reclamada. Junto con el escrito de denuncia adjunta la siguiente documentación: - - Fotocopia del DNI. Fotocopia de solicitud de reclamación interpuesta con fecha 12/05/2010 ante la OMIC de Vilagarcía de Arousa. Fotocopia de escrito de 23/03/2011 de ORIOLA ABOGADOS reclamando en nombre de VODAFONE el pago de una deuda por valor de 96,44 €. Fotocopia de fax enviado a ORIOLA ABOGADOS el 28/03/2011 informando de que ha solicitado la mediación de la Junta Arbitral de Consumo de Galicia. Fotocopia de Acta de Audiencia de 03/11/2011 en el marco del procedimiento arbitral abierto por el denunciante frente a VODAFONE ante el IGC. En el documento se señala que VODAFONE no comparece, pero que presentó alegaciones el 31/10/2011. Fotocopia de Laudo Arbitral dictado por el IGC a favor del denunciante el 29/12/2011, en el que se establece, entre otras cosas, la exclusión de ficheros. Copia de escrito de 27/12/2011 remitido por EQUIFAX, en el que se informa de que sus datos han sido incluidos en ASNEF por VODAFONE con fecha de alta 26/12/2011 como consecuencia de una deuda por valor de 96,44 €. Copia de escrito de 14/02/2012 remitido por VODAFONE en el que se informa de que se da cumplimiento al Laudo Arbitral, abonándole las cantidades de 195 € y 192 €, confirmando que no existe deuda pendiente y que sus datos han sido objeto de exclusión en ficheros de solvencia patrimonial. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad VODAFONE teniendo conocimiento de los siguientes extremos conforme al informe de actuaciones previas de inspección E/4726/2012 que se transcribe: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 “ACTUACIONES REALIZADAS: Con fecha 28 de enero de 2013 se solicita a VODAFONE información relativa a A.A.A., en relación a la inclusión de sus datos en ficheros de información de solvencia patrimonial y crédito. De la respuesta recibida se desprende lo siguiente: - VODAFONE expone que los datos del denunciante fueron incluidos en ficheros de información de solvencia patrimonial y crédito por una deuda de 96,44 € fruto de dos facturas devueltas de fechas 12/05/2010 y 12/06/2010. Se adjunta copia de las citadas facturas, así como impresiones de pantalla en las que se refleja que en fechas 31/05/2010 y 18/01/2011 se remitieron al denunciante documento que la operadora identifica como requerimientos previos de pago, en los que informaba de la deuda y de la posibilidad de inclusión. - VODAFONE reconoce que tuvo constancia de la reclamación planteada ante la Junta Arbitral de Consumo (no dice cuándo), exponiendo que “solicitó la exclusión de los datos del fichero de solvencia patrimonial cuando tuvo conocimiento de la misma, sin embargo, debido a un problema en sistemas, la petición quedó pendiente de aprobación por un error en su tramitación, lo cual quedó solventado el 22 de enero de 2012, antes de la entrada del laudo arbitral”. Se adjuntan al respecto impresiones de pantalla del sistema, donde se recogen, a partir del 085/02/2012, diversas anotaciones que reflejan las actuaciones realizadas para dar cumplimiento al Laudo Arbitral.” TERCERO: Con fecha 23/05/2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a VODAFONE, por presunta infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, el denunciante solicitó su personación en el procedimiento, y por su parte VODAFONE formuló las siguientes alegaciones: 1. El denunciante acumuló una deuda de 96,44 € como consecuencia del impago de las facturas de mayo y junio de 2010. Se efectuaron las gestiones de recobro y mantenida la deuda se procedió a incluir sus datos en el fichero asnef en fecha 26/12/2012. El denunciante presentó solicitud de arbitraje ante la Junta Arbitral de Consumo de Galicia. VODAFONE informó a dicho organismo indicando que la cantidad pendiente de abono era correcta. La Junta arbitral dictó laudo el 29/12/2011 que fue notificado a VODAFONE el 08/02/2012, que procedió a su cumplimiento el 14/02/2012. La inclusión de los datos del denunciante en el fichero asnef tuvo lugar dos días antes de la emisión del laudo y ello debido a la descoordinación entre las áreas que gestionan los distintos requerimientos de deuda. 2. Inexistencia de infracción del artículo 4.3 de la LOPD. 3. Aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, así como del principio de proporcionalidad de las sanciones. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 QUINTO: En fecha 23/10/2013 se emitió propuesta de resolución en el sentido de sancionar a VODAFONE con multa de 50.000 € por la infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD. SEXTO: Notificada la propuesta VODAFONE reiteró las alegaciones formuladas al acuerdo de inicio del procedimiento sancionador. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 29/05/2012 tuvo entrada en la Agencia Española de Protección de Datos escrito de denuncia presentado por el denunciante en el que manifiesta que sus datos fueron incluidos por VODAFONE en ficheros de información de solvencia patrimonial, a pesar de existir un procedimiento arbitral abierto ante el Instituto Galego de Consumo (IGC) para determinar la procedencia de la deuda reclamada (folios 1-2) SEGUNDO: En fecha 12/05/2010 la denunciante presentó en la OMIC del Vilagarcía de Arousa reclamación contra VODAFONE solicitando la devolución del importe de tarifa banda ancha de móvil de 39 €/mes desde febrero hasta junio de 2010 (total 195 € + IVA), la devolución de los cargos emitidos por tarifa plana familia plus por importe de 12 €/mes (total 192 € + IVA), así como la exclusión de los ficheros de solvencia por el cobro indebido de compromiso de permanencia. VODAFONE presentó alegaciones el 31/10/2011 señalando que la deuda de 96,44 € correspondía a las facturas emitidas en abril, mayo y junio de 2010. En fecha 03/11/2011 la Junta Arbitral de Consumo de Pontevedra estima la reclamación del denunciante instando a VODAFONE a abonar a éste las cantidades de 195 € y 192 € incrementada con el IVA, insta a anular cualquier factura o deuda pendiente de pago y a excluirle de cualquier fichero de solvencia. Se fija en 15 días el plazo para el cumplimiento del Laudo (4-5, 8-10) TERCERO: En fecha 14/02/2012 VODAFONE dirigió carta al denunciante informándole que en cumplimiento del citado Laudo arbitral, en fecha 11/02/2012 habían ingresado en su cuenta las cantidades de 195 € y 192 €, no quedando pendiente ningún pago en su base de datos, y que en la misma fecha se habían eliminado sus datos de cualquier fichero de solvencia patrimonial en el que estuviera incluido (folios 13, 21-24) CUARTO: Los datos del denunciante fueron incluidos por VODAFONE en el fichero asnef con fecha de alta 26/12/2011 por un importe de 96,44 €, siendo baja el 14/02/2012. La deuda que motivó esta inclusión provenía del impago de las facturas de los meses de mayo (69,95 €) y junio (26,49 €) correspondiente a la línea B.B.B. (folios 12, 18-20, 28-35) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  2. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 Se imputa a VODAFONE ESPAÑA, S.A. en el presente la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
  3. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  4. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: ”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37.1 y 3 del RLOPD establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  5. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
  6. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
  7. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…). 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. Y el artículo 39 del RLOPD, sobre “Información previa a la inclusión”: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
  8. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. Antes de continuar con el análisis de los hechos, indicar que las sentencias del Tribunal Supremo sobre el RLOPD se desprende que los reproches al artículo 38.1.
  9. a)no se deben a su legalidad, digamos intrínseca, sino a la indeterminación de su dicción, porque la sentencia que se pronuncia sobre el recurso interpuesto de ASNEF-EQUIFAX, que es la que se reproduce en las restantes (y que es la única en que existe realmente estimación del recurso –en los otros casos la estimación es “por extensión”-) en este tema concreto manifiesta que el artículo 38.1.
  10. a)entiende que obviamente una deuda litigiosa no puede ser considerada “cierta” a los efectos de garantizar la calidad de los datos, pero que tal y como está expresado el artículo, cualquier reclamación, planteada por cualquiera de las partes implicadas en la relación contractual, y sobre cualquier aspecto, incluso cuando no afectase a esa “certeza” de la deuda, ampararía el no incluir el dato en el fichero. Es decir, lo litigioso sí debería impedir esa inclusión, pero sólo si afecta a la “certeza” de la deuda y la plantea el deudor. Teniendo en cuenta estos razonamientos, cumpliendo la sentencia, en realidad se cumpliría lo que dice con una eventual reforma o interpretación de este artículo al decir: Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y respecto de cuya existencia o cuantía no haya entablado el deudor reclamación judicial, arbitral o administrativa. Resulta conveniente pues hacer una breve referencia a dicha STS de 15 de julio de 2010 que declara la nulidad, por ser disconforme a Derecho, del inciso último del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 artículo 38.1.
  11. a)del R.D. 1720/2007. El Fundamento de Derecho decimocuarto, en el que se examina y valora la impugnación del citado precepto, precisa cuáles son los términos de la controversia planteada en relación a éste. Manifiesta la STS que “procede indicar que la exigencia al inicio del apartado 1
  12. a)del artículo 38 de que la deuda sea “cierta” responde al principio de veracidad y exactitud recogido en el artículo 4.3 de la Ley 15/1999(…) Siendo el adjetivo <cierto> sinónimo de irrefutable, incontestable, indiscutible, etc,..el tema de debate se circunscribe a si es posible sostener con éxito que, en aquellos casos en que se hubiera entablado con respecto a la deuda un procedimiento de los expresados en el artículo 1
  13. a), puede hablarse de una deuda cierta antes de que recaiga resolución firme o se emita, en los supuestos previstos en el Reglamento de los Comisionados, el informe de correspondiente”. La Sala Tercera del TS contesta a esta pregunta indicando que lo relevante es “decidir si el apartado 1
  14. a)del artículo responde a la previsión legal del artículo 4.3, y la respuesta debe ser negativa en atención a la defectuosa redacción del precepto reglamentario por una inconcreción en su texto no sólo de aquellos procedimientos que justifican la no inclusión en los ficheros de las deuda a que aquellos se refieren, sino también porque esa vaguedad permite considerar que incluso cuando la reclamación se formule por el acreedor exista la imposibilidad de inclusión de los datos en el fichero”. Termina manifestando que el conflicto de intereses debe resolverse “exigiendo una mayor concreción en el precepto reglamentario que pondere los intereses en presencia en atención a las circunstancias concretas”. Del tenor literal de los fragmentos de la STS de 15 de julio de 2010 que se reproducen se evidencia, por una parte, como ya se ha indicado más arriba, que es la inconcreción del texto del último inciso del artículo 38.1.
  15. a)del RLOPD lo que justifica su anulación y por otra, que el Tribunal estima ajustada a Derecho la exigencia de este artículo 38.1.
  16. a)de que la deuda sea “cierta”, adjetivo que es sinónimo de irrefutable e indiscutible y que es consecuencia del principio de veracidad y exactitud que consagra el artículo 4.3 de la LOPD. A tenor de las consideraciones precedentes procede estimar que la impugnación de una deuda cuestionando su existencia o certeza, ante órganos administrativos, arbitrales o judiciales competentes para declarar la existencia o inexistencia de la misma a través de resoluciones de obligado cumplimiento para las partes, impedirá que pueda hablarse de una deuda cierta hasta que recaiga resolución firme; y por tanto, la inclusión de la misma en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. III En este caso, VODAFONE incorporó a su sistema de información de clientes los datos del denunciante como titular de la línea B.B.B.. Posteriormente, informó de una supuesta deuda al fichero de morosidad asnef pese a existir una reclamación al respecto formulada por el denunciante ante la OMIC de Vilagarcía de Arousa. En este sentido, señalar que el denunciante formuló el 12/05/2010 ante la OMIC de Vilagarcía de Arousa reclamación en tal sentido disconforme con la facturación y deuda que se reclamaba de la citada línea. Dicha reclamación fue recibida por VODAFONE que en fecha 31/0/2011 efectuó alegaciones ante la Junta Arbitral de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 Pontevedra, la cual en su Laudo de fecha 03/11/2011 estima la reclamación del denunciante y ordena que en el plazo de 15 días VODAFONE abone a éste las cantidades de 195 € y 192 € + IVA, anule cualquier factura pendiente de pago y le excluya de los dicheros de solvencia patrimonial. Posteriormente el 26/12/2011 VODAFONE incluyó los datos del denunciante en el fichero asnef, en donde se mantuvieron hasta fecha 14/02/2012. Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD toda vez que VODAFONE incluyó y mantuvo indebidamente los datos del denunciante en el fichero de solvencia asnef, sin que dicha inscripción hubiese respondido a su situación de entonces (“actual”), al no cumplir con los requisitos establecidos en la normativa precitada sobre protección de datos de carácter personal, esto es, existencia de deuda cierta vencida y exigible, que en este caso no se producían al estarse dirimiendo ante un organismo arbitral de consumo la reclamación de la denunciante en tal sentido. IV Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales del denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  17. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  18. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en que condiciones y en que momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por VODAFONE. puede subsumirse o no en tales definiciones legales. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 Y ello tanto es así, puesto que la entidad imputada trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos al denunciante y a la supuesta deuda (incierta a la postre por decisión arbitral); datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
  19. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que VODAFONE ha sido responsable del tratamiento de datos del denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa a la denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, la entidad imputada no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello, sin que los datos mantenidos en el fichero de VODAFONE respondiera a la situación actual del denunciante, pues esta entidad incluyó sus datos personales en el fichero asnef pese a existir una reclamación en curso ante un organismo de arbitraje de consumo (Junta Arbitral de Pontevedra)I para dirimir la certeza de la deuda imputada Esto supone una vulneración del principio de calidad del dato de la que debe responder VODAFONE por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que VODAFONE es responsable de la infracción del principio de calidad del dato, recogido en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el 29.4 de la misma norma y en los términos del artículo 43, en relación con el artículo 3, apartados
  20. c)y d), también de la citada Ley Orgánica. V El artículo 44.3.
  21. c)de la LOPD, según la redacción aprobada por Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, considera los hechos analizados como constitutivos de infracción grave en los siguientes términos: “Son infracciones graves:
  22. c)Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 En relación a este tipo de infracción, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 27/10/2004, ha declarado: “Sucede así que, como ya dijimos en la Sentencia de 8 de octubre de 2003 (recurso 1.821/01) el mencionado artículo 44.3
  23. d)de la Ley Orgánica 15/1999, aun no siendo, ciertamente, un modelo a seguir en lo que se refiere a claridad y precisión a la hora de tipificar una conducta infractora, no alberga una formulación genérica y carente de contenido como afirma la demandante. La definición de la conducta típica mediante la expresión “tratar los datos de carácter personal...” no puede ser tachada de falta de contenido pues nos remite directamente a cualquiera de las concretas actividades que el artículo 3.
  24. d)de la propia Ley incluye en la definición de “tratamiento de datos” (recogida, grabación, conservación, elaboración... de datos de carácter personal). Y tampoco cabe tachar de excesivamente genérico o impreciso el inciso relativo a que el tratamiento o uso de los datos se realice “... con conculcación de los principios y garantías establecidos en la presente Ley...”, pues tales principios y garantías debidamente acotados en el Título II del propio texto legal bajo las rúbricas de Principios de la Protección de Datos (artículos 4 a 12) y Derechos de las Personas (artículos 13 a 19)”. En este caso, VODAFONE ha incurrido en la infracción el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, al tratar datos inexactos (deuda no cierta, vencida y exigible) en sus sistemas de información asociados a la denunciante e informarlos al fichero asnef en fecha 26/12/2011, mediando reclamación arbitral conocida por VODAFONE el 31/10/2011, y posterior laudo de fecha 03/11/2011 que instaba a la operadora a anular las facturas y excluirle, en su caso, de ficheros de solvencia. VI El artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece, en sus apartados 1 a 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  25. a)El carácter continuado de la infracción.
  26. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  27. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  28. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  29. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  30. f)El grado de intencionalidad.
  31. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  32. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  33. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12 entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  34. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  35. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  36. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  37. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  38. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  39. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» La Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos. Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. No obstante lo anterior, la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
  40. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 En lo que respecta a la falta de perjuicios causados a la denunciante, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 19/10/2005, declara que “Los perjuicios directamente causados o beneficios obtenidos por la entidad recurrente son circunstancias que no admiten ser incluidas dentro de los que deben ser objeto de valoración al amparo de lo previsto por el artículo 45 de la LO 15/1999”. En cuanto a la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en un fichero de morosidad, ha sido tratada en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional. Así en la Sentencia dictada el 16/02/2002, por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Número de recurso 1144/1999, en el Fundamento de Derecho Cuarto se señala: “...Ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan, ...” Las alegaciones realizadas, y las medidas adoptadas, no acreditan que en los hechos concretos se hubieran tomado ninguna medida, que de haberse producido, habría evitado los hechos como el denunciado, ya que a pesar de tener conocimiento, al menos desde el 31/10/2011 (fecha de sus alegaciones ante la Junta Arbitral) de la existencia de reclamación formulada por la denunciante ante dicho organismo de arbitraje de Consumo referida a la línea cuya deuda se discutía VODAFONE incluyó sus datos en el fichero asnef el 26/12/2011 permaneciendo hasta el 14/02/2012 en que fueron dados de baja en cumplimiento del Laudo dictado en fecha 03/11/2011 por la Junta Arbitral. Por tanto, no se considera que concurran las circunstancias necesarias para que pueda aplicarse, en el presente supuesto, lo dispuesto en el artículo 45.5 de la LOPD. Por todo ello, procede la imposición de una multa cuyo importe se encuentre entre 40.001 € y 300.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave. En el presente caso, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular, el carácter continuado de la infracción, la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal y el volumen de negocio de la misma, cifrado en unos ingresos totales de 5.647,08 millones de €, se impone una multa de 50.000 € por la infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A., por una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  41. c)de dicha norma, una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A. y a A.A.A.. D. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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