PS-00215-2014

1/8 Procedimiento Nº PS/00215/2014 RESOLUCIÓN: R/01857/2014 En el procedimiento sancionador PS/00215/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por Dña. A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 17 de mayo de 2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de Dña. A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante) comunicando que TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. (en lo sucesivo el denunciado), compañía con la que tiene suscrito un contrato de telefonía fija ha facilitado sus datos para publicar en repertorios de abonados sin que ella lo haya autorizado. Aporta copia del contrato de telefonía móvil suscrito con Movistar con fecha 22 de noviembre de 2012 y el contrato de Servicio Movistar Fusión suscrito con fecha 26 de noviembre de 2012 en el que consta como número de teléfono fijo B.B.B.. En este contrato no consta información sobre publicación en guías. Así mismo aporta un escrito recibido de Atención al Cliente de la compañía en el que le informan de que la petición que realizó en la conversación telefónica de fecha 27 de abril de 2013, de no aparecer en guías, ya ha sido cursada. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados y en fase de actuaciones previas se realizan lo siguiente:

1. a)Con fecha 10 de junio de 2013, se realiza una búsqueda de los datos de la denunciante en la página web www.paginasblancas.es no obteniendo constancia de la existencia de los mismos en dichos repertorios. No obstante, con esa misma fecha, se comprueba que los datos de la denunciante se encuentran publicados en la página web www.infobel.com.
2. b)La entidad denunciada ha comunicado que no ha sido posible localizar el contrato suscrito por la denunciante para el número de teléfono fijo B.B.B.. Desde la fecha de alta de la línea: 16 de diciembre de 2010, hasta la fecha en la que su titular solicitó la exclusión de sus datos de los repertorios de abonados: 27 de abril de 2013, la denunciante no se puso en contacto con la compañía en ningún momento, lo que supone que sus datos estuvieron publicados durante dos años y medio antes de su solicitud. Aportan copia de los contactos mantenidos con la denunciante desde el 8 de enero de 2012 hasta el 8 de enero de 2014, donde figura con fecha 27 de abril de 2013 la anotación “PEDIDO ***NÚMERO.1”, que corresponde a la solicitud de exclusión de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 sus datos de repertorios de abonados. La fecha de envío de la baja de los datos de la denunciante a la CNMC fue en la carga de actualización de 16 de mayo de 2013, según el registro que aportan. TERCERO: Con fecha 11 de abril de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador al denunciado, por presunta infracción del artículo 11.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.
3. k)de dicha norma, pudiendo ser sancionada, con multa de 40.001 € a 300.000 € de acuerdo con lo establecido en el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: En fechas 22 y 23 de abril 2014, se intentó la notificación del citado acuerdo de inicio de procedimiento sancionador a la denunciante, a través del servicio de Correos y Telégrafos. Según se desprende de la información facilitada por este servicio, dicha notificación fue depositada para su retirada en oficina de Correos hasta el 2 de mayo de 2014, siendo devuelta junto al documento de aviso de recibo, con la anotación “ausente reparto”. Con fecha 19 de mayo de 2014, se envió al Ayuntamiento del municipio de residencia de la denunciante un extracto del citado Acuerdo de Inicio, para su exposición en el Tablón de edictos, y al Boletín Oficial del Estado, publicándose en este último en fecha 26 de mayo de 2014. Con fecha 1/07/2014, tuvo entrada en esta Agencia escrito del citado Ayuntamiento, en el que se hace constar que el edicto, correspondiente a la notificación del acuerdo del procedimiento sancionador a la denunciante, estuvo expuesto en el Tablón de edictos del citado Ayuntamiento desde el día 2 al 20 de junio de 2014. Con fecha 12/06/2014 se recibe escrito de la denunciante solicitando copia del Acuerdo de inicio, copia que le fue remitido mediante escrito de 3/07/2014. QUINTO: Notificado el acuerdo de inicio, el denunciado mediante escrito de fecha 16/05/2014 formuló alegaciones, comunicando que: “…1.- En relación a la línea telefónica B.B.B., D A.A.A. consta como titular desde 16 de diciembre de 2010 hasta el 26 de noviembre de 2013 (…) 2.- Como se puede comprobar en el listado de contactos, que se adjuntó como Documento n° 1 a nuestro escrito de fecha 13 de marzo de 2014 mediante el cual contestábamos al Expediente Informativo E/4905/2013, en ningún momento hasta el 27 de abril de 2013 (PEDIDO ***NÚMERO.1) la Sra. A.A.A. se dirigió a mi representada para solicitar la exclusión de guías. Exclusión que se produjo, respondiendo a la petición de la denunciante, de forma inmediata en Páginas Blancas y en mayo de 2013 se remitió a la CNMC el registro de baja. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 En este punto debemos indicar que en la denuncia interpuesta por la Sra. A.A.A. ante esa Agencia menciona Infobel, Guiafono y Yasni, en ningún momento cita Páginas Blancas o QDQ, por poner un ejemplo. Además esa misma Agencia comprueba que, con fecha 10 de junio de 2013, los datos de D A.A.A. aparecían en “Infobel” y sin embargo en “Páginas Blancas” no aparecían, lógicamente puesto que Telefónica de España había procedido a tramitar la baja de Páginas Blancas de forma inmediata y había remitido a la CNMC la baja del registro con fecha 16 de mayo de 2013. 3.- En relación con la contratación de la línea B.B.B., consultada la Unidad correspondiente nos informan que no ha sido posible la localización del contrato suscrito. No obstante, el servicio de atención al cliente, SIEMPRE informa sobre la posibilidad de figurar o no en las guías telefónicas. Y, en el presente caso, debemos indicar que en la denuncia presentada por la Sra. A.A.A. no menciona que el alta de la línea datara de 2010, ni que en esa fecha solicitara la exclusión de guías…” SEXTO: Con fecha 6/06/2014 se inició el período de práctica de pruebas, en el que se acordó solicitar a la denunciante que remita copia del contrato suscrito en diciembre de 2010 con Telefónica de la línea fija B.B.B.. Dicho escrito fue recibido el 11/06/2014 por la denunciante, sin que a fecha de hoy se haya recibo contestación alguna al mismo. SÉPTIMO: Con fecha 23/07/2014 se formuló propuesta de resolución, proponiendo que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se exonere de responsabilidad al denunciado por los hechos imputados en el presente procedimiento sancionador. OCTAVO: Con fecha 1/08/2014 tiene entrada en esta Agencia, escrito del denunciado comunicando su conformidad con la propuesta de resolución. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha de 17 de mayo de 2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de la denunciante comunicando que el denunciado, compañía con la que tiene suscrito un contrato de telefonía fija ha facilitado sus datos para publicar en repertorios de abonados sin que ella lo haya autorizado. Aporta copia del contrato de telefonía móvil suscrito con Movistar con fecha 22 de noviembre de 2012 y el contrato de Servicio Movistar Fusión suscrito con fecha 26 de noviembre de 2012 en el que consta como número de teléfono fijo B.B.B.. En este contrato no consta información sobre publicación en guías (folios 1 a 11). SEGUNDO: Con fecha 10 de junio de 2013, se realiza una búsqueda de los datos de la denunciante en la página web www.paginasblancas.es no obteniendo constancia de la existencia de los mismos en dichos repertorios. No obstante, con esa misma fecha, se comprueba que los datos de la denunciante se encuentran publicados en la página web C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 www.infobel.com (folios 28 a 31). TERCERO: La entidad denunciada ha comunicado que no ha sido posible localizar el contrato suscrito por la denunciante para el número de teléfono fijo B.B.B. (folios 24 a 27). CUARTO: Con fecha 6/06/2014 se inició el período de práctica de pruebas, en el que se acordó solicitar a la denunciante que remita copia del contrato suscrito en diciembre de 2010 con Telefónica de la línea fija B.B.B.. Dicho escrito fue recibido el 11/06/2014 por la denunciante, sin que a fecha de hoy se haya recibo contestación alguna al mismo (folios 72 y 73). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
4. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II La LOPD establece en su artículo 28.4 que “Los datos que figuren en las guías de telecomunicaciones disponibles al público se regirán por su normativa específica”. Este reenvío a la “normativa específica” conduce al examen de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones, de 3 de noviembre, por ser la norma vigente cuando acontecieron los hechos sobre los que versa la denuncia que examinamos. Esta Ley profundizó en la línea marcada por la Ley General de Telecomunicaciones 1/1998 y estableció en su artículo 38.6 que la elaboración y comercialización de guías de abonados a los servicios de comunicaciones electrónicas y la prestación de servicios de información sobre ellos se realizaría en régimen de libre competencia, garantizando en todo caso a los abonados el derecho a la protección de sus datos personales, incluido el de no figurar en dichas guías. El desarrollo reglamentario de la Ley 32/2003 se efectuó, entre otras disposiciones, por el Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, que aprobó el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios. El artículo 67 del R.D. 424/2005 indicaba: “Para que los datos correspondientes a un abonado a los que se refiere el artículo 30.4 sean incluidos por primera vez en algún tipo de guía o facilitados a otra entidad para su inclusión en ella o para la prestación de servicios de información o de consulta sobre ella, será preciso el consentimiento expreso de dicho abonado. A estos efectos, se entenderá que existe consentimiento expreso de un abonado cuando el operador le solicite su consentimiento para la inclusión de tales datos, con indicación C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 expresa de cuáles serán éstos, el modo en que serán incluidos en la guía y su finalidad, y este le responda dando su aceptación. También se producirá cuando este se dirija por escrito a su operador solicitándole que sus datos figuren en la guía. Si el abonado no hubiera dado su consentimiento expreso, se entenderá que no acepta que se publiquen en la guía correspondiente sus datos…..”(El subrayado es de la AEPD). A tenor de la citada disposición, la inclusión por vez primera en algún tipo de guía de los datos de un abonado exigía contar con su consentimiento expreso. De modo que si faltaba dicho consentimiento –de cuya existencia el operador telefónico tenía la carga de la prueba- la publicación de los datos del abonado en una guía o repertorio telefónico constituía una infracción del artículo 11.1 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
5. k)de la citada norma, en tanto había existido una cesión sin consentimiento de los datos de carácter personal. Sin embargo, con posterioridad a que se produjeran los hechos denunciados, ha entrado en vigor la actual Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones que reconoce el derecho de sus abonados a no figurar en guías. Así, la L.G.T. establece en el artículo 48. 3: “Respecto a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las guías de abonados, los usuarios finales de servicios de comunicaciones electrónicas tendrán los siguientes derechos:
6. a)A figurar en las guías de abonados
7. b)A ser informados gratuitamente de la inclusión de sus datos en las guías, así como de la finalidad de las mismas, con carácter previo a dicha inclusión.
8. c)A no figurar en las guías o a solicitar la omisión de algunos de sus datos, en la medida en que tales datos sean pertinentes para la finalidad de la guía que haya estipulado su proveedor.” En este sentido, la Disposición derogatoria única de la L.G.T. advierte que sin perjuicio de las disposiciones transitorias de la Ley, quedan derogadas las siguientes disposiciones: La Ley 11/1998, General de Telecomunicaciones; la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones; y cuantas otras disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en esta Ley. Llegados a este punto es preciso tomar en consideración que la Constitución Española, en su artículo 9.3: “(…) garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”. (El subrayado es de la AEPD) En consonancia con la norma constitucional, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo RJPAC) –que, al decir de su Exposición de Motivos (punto 17) recoge “los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y los correspondientes derechos que de tales principios se derivan para los ciudadanos extraídos del Texto Constitucional y de la ya consolidada jurisprudencia sobre la materia”- acoge el principio de aplicación C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 retroactiva de la norma más favorable, estableciendo en el artículo 128.2 que “las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor”. Por esta razón, en virtud del principio de retroactividad in bonam partem o retroactividad de la disposición sancionadora más favorable, debemos optar por aplicar el artículo 48.3 de la Ley General de Telecomunicaciones 9/2014, al ser esta norma más beneficiosas para la entidad denunciada que las normas de la Ley 32/2003, que eran las vigentes cuando el denunciado cedió los datos de la denunciante al objeto de su publicación en guías. El régimen jurídico introducido por la L.G.T., artículo 48.3.
9. c)reconoce a los usuarios finales el derecho “a no figurar en las guías”. Esto significa que los abonados tienen derecho a comunicar a su operadora que no desean que sus datos personales sean publicados en guías y repertorios de abonados y, manifestada esa oposición, el operador deja de estar legitimado para la inclusión de los datos del abonado en guías. En el presente caso la denunciante afirma que comunicó al denunciado que no deseaba que sus datos se publicaran en guías, pero no ha aportado a esta Agencia ningún indicio o evidencia del que se infiera la realidad de los hechos que denuncia. III Así las cosas debemos recordar que en el ámbito administrativo sancionador son de aplicación, con alguna matización pero sin excepciones, los principios inspiradores del orden penal teniendo plena virtualidad el principio de presunción de inocencia, que debe regir sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetado en la imposición de cualesquiera sanciones. Esto, porque el ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, en sus diversas manifestaciones, está condicionado al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. El Tribunal Constitucional en Sentencia 76/1990 considera que el derecho a la presunción de inocencia comporta “que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio”. De acuerdo con este planteamiento el artículo 137 de la LRJPAC, establece que: “1. Los procedimientos sancionadores respetarán la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario.” Como ha precisado el Tribunal Supremo en Sentencia de 26 de octubre de 1998, la vigencia del principio de presunción de inocencia “no se opone a que la convicción judicial en un proceso pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, pero para que esta prueba pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: los indicios han de estar plenamente probados – no puede tratarse de meras sospechas – y tiene que explicitar el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta infractora, pues, de otro modo, ni la subsunción estaría fundada en Derecho ni habría manera de determinar si el proceso deductivo es arbitrario, irracional o absurdo, es decir, si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al estimar que la actividad probatoria pueda entenderse de cargo.” En STC 24/1997 el Tribunal Constitucional ha manifestado que “los criterios para distinguir entre pruebas indiciarias capaces de desvirtuar la presunción de inocencia y las simples sospechas se apoyan en que:
10. a)La prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados.
11. b)Los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria (SSTC 174/1985, 175/1985, 229/1988, 107/1989, 384/1993 y 206/1994, entre otras).” De la exposición precedente se concluye que el principio de presunción de inocencia impide imputar una infracción administrativa cuando no se haya obtenido y constatado una prueba de cargo que acredite los hechos que motivan la imputación o la intervención en los mismos del presunto infractor. Cabe citar, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Nacional (SAN) de 14 de marzo de 2013 (Rec.394/20111), en la que el Tribunal invocó el principio de presunción de inocencia y dejó sin efecto la resolución sancionadora que había dictado la AEPD. Lo relevante a efectos de determinar si la conducta denunciada es o no constitutiva de una del artículo 48.3 de la L.G.T., es precisar si la inclusión de los datos personales de la denunciante en guías estuvo precedida de su manifestación de voluntad contraria a dicha publicación en guías. En este sentido no se han aportado a la AEPD evidencias o indicios razonables de los que se infiera que, tal y como la denunciante manifiesta, comunicó al denunciado su deseo de que sus datos no fueran publicados en guías telefónicas antes de que dicha comunicación se hubiera efectuado. Por tal razón, al amparo del principio de presunción de inocencia, debe procederse el archivo del presente procedimiento sancionador. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: EXONERAR de responsabilidad a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. por los hechos imputados en el presente procedimiento sancionador. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. y a Dña. A.A.A.. TERCERO: De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es