PS-00216-2014

1/8 Procedimiento Nº PS/00216/2014 RESOLUCIÓN: R/02100/2014 En el procedimiento sancionador PS/00216/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU vista la denuncia presentada por D. A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 26/4/13 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A., en el que manifestaba lo siguiente: 1. TELEFONICA, le pasó al cobro al menos un recibo de teléfono de la línea C.C.C. que no ha contratado. 2. La línea pertenece a otra persona que reside en la misma localidad Se aportó distinta documentación en relación a los hechos denunciados. SEGUNDO: Por parte del Subdirector General de Inspección de Datos, en base al contenido de la denuncia, se procedió a la apertura de actuaciones previas con referencia E/04808/2013 concluyendo la investigación con informe de la Inspección de Datos de fecha 4/4/14. TERCERO: Por parte del Director de la Agencia Española de Protección de Datos se Acordó iniciar, con fecha 23/4/14, procedimiento sancionador la presunta infracción del artículo 6 de la LOPD. CUARTO: Por parte de TELEFONICA se remitió escrito de alegaciones ante el Acuerdo de Inicio, que se ha tenido en cuenta en la resolución de este expediente. QUINTO: Con fecha 29/5/14 por el instructor del expediente se abrió periodo de prácticas de pruebas incorporando al expediente la denuncia interpuesta, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante TELEFONICA y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/05413/2013. Asimismo, se dio por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio presentadas y la documentación que a ellas acompaña SEXTO: Por parte del instructor del expediente se emitió propuesta de Resolución, con fecha 14/07/14, notificada a la entidad denunciada. Por parte de TELEFONICA se han remitido las siguientes alegaciones a la Propuesta de Resolución: * Que hubo el abono de una factura, por ventanilla, el dia 17/01/13 * Que no existe deuda asociada * Que ha habido Boletín de Actuación en Domicilio C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 * Que ha existido actuación diligente ya que las facturas fueron anuladas en el momento en que se tuvo conocimiento de la reclamación del denunciante. * Que no ha sido posible la localización del contrato y no es posible acreditar la contratación, aunque existen determinadas circunstancias que hicieron creer a la entidad denunciada que se encontraba ante una contratación lícita. Por atnto se interesa la aplicación del artículo 8 del RD 1398/93. HECHOS PROBADOS 1º Consta denuncia presentada por D. A.A.A., manifestando que TELEFONICA le ha pasado al cobro un recibo de la C.C.C. que no ha contratado. 2* Consta la siguiente documentación que se ha aportado en el escrito de denuncia: * Copia de una reclamación presentada el 15 de abril de 2013 ante la Oficina Municipal de Información al Consumidor del Ayuntamiento de Calpe en la que explica cómo, a pesar de pagar sus recibos de teléfono, le han cortado la línea por unas facturas de la línea C.C.C. de la que no es titular. * En la reclamación se indica que ha intentado solucionar el tema con TELEFONICA en varias ocasiones a través de varias llamadas al número de atención al cliente 1004 ya que tiene una afección cardiaca por la que porta un dispositivo Scientific Latitude que, en caso de detectar alguna anomalía en el funcionamiento de su corazón, utilizaría dicha línea para contactar con el Hospital de alicante. * Copia de dos requerimientos de pago emitidos a nombre del denunciante. La primera de fecha 16 de enero de 2013, por los servicios de la línea C.C.C. y la segunda, de fecha de vencimiento 8 de abril de 2013, por un concepto de “Depósito”. * Copia de una denuncia interpuesta en el puesto de la Guardia Civil de Calpe el 13 de abril de 2013 en el que denuncia la recepción de facturas emitidas a su nombre por la línea anteriormente citada que no reconoce haber contratado. * Copia de las facturas emitidas por TELEFONICA el 16 de diciembre de 2012 y el 16 de enero, febrero y marzo de 2013. * Certificado de defunción de fecha 17 de abril de 2013 del denunciante. * Copia de una denuncia presentada por la esposa del denunciante en el puesto de la Guardia Civil de Calpe el 22 de abril de 2013 en la que responsabiliza a los nervios generados por la incapacidad de solucionar el problema con TELEFONICA y al corte de la línea por parte de ésta el fallecimiento del denunciante. * Copia de una nueva reclamación presentada el 23 de abril de 2013 por la esposa del denunciante ante la Oficina Municipal de Información al Consumidor del Ayuntamiento de Calpe en la que informa del fallecimiento del denunciante y reitera la reclamación. 3º Consta en los ficheros de TELEFONICA la siguiente información en relación con el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 denunciante: * D. A.A.A., con NIF D.D.D. consta como titular de la línea C.C.C. figurando como domicilio c/ B.B.B., y constando como fecha de alta 23/11/12 y baja 3/2/13. El motivo de la baja fue la falta de pago * Se emitieron cuatro facturas desde 16/12/12 a 16/3/12 figurando la primera como abonada por ventanilla el día 17/1/13. Anulándose el resto de las facturas. * No se ha aportado copia del contrato, se adjunta copia de un Boletín de Actuación en domicilio (c/ B.B.B.) de fecha 23/11/12 4º Consta relación de los contactos mantenidos con el denunciante desde 11/01/13 a 25/028/14. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.

1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Finalizado el periodo de actuaciones previas de inspección con la elaboración del informe E/04809/2013 se dedujo que, salvo prueba en contrario, que TME hizo tratamiento de los datos personales de la persona denunciante sin su consentimiento inequívoco, reclamándole una deuda relativa a un servicio de telefonía que declara no haber contratado, sin que por parte de la operadora se no haya remitido documentación relativa a la presunta contratación En contestación al Acuerdo de inicio se manifiesta por TME que reconoce que no ha sido posible la localización del contrato suscrito con el Sr. A.A.A. y que por lo tanto no es posible acreditar la contratación. Interesando de la Agencia la aplicación del art. 8 del RD 1398/93 estableciendo la cuantía de la sanción según la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el presente caso. III La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
2. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
3. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este caso la entidad denunciada ha sido el responsable del tratamiento de los datos de la denunciante en sus propios ficheros y de su comunicación a través de tratamientos automatizados, por lo que está sometida al régimen de responsabilidad contemplado en la LOPD. IV Se imputa a TELEFONICA la comisión de la infracción del art. 44.3.
4. b)de la LOPD que establece como infracción grave: “Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo “. El artículo 6.1 de la LOPD dispone lo siguiente: “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Por su parte, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en aquel apartado 1, estableciendo que: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negociar, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo) “…consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...).” Son, pues, elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 Hay que tener en cuenta que el consentimiento permite al afectado ejercer el control sobre sus datos de carácter personal ya que es el propio interesado quien tiene que otorgar aquel para que se pueda realizar el tratamiento de los citados datos. Este consentimiento debe ser además inequívoco, tal como es definido en la letra
5. h)del art. 3 de la LOPD como “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de los datos personales que le concierne”. Correspondiendo, por regla general, a quien realiza el tratamiento estar en condiciones de acreditar que ha obtenido el consentimiento del afectado debiendo arbitrar los medios necesarios para que no quepa ninguna duda de que efectivamente tal consentimiento ha sido prestado así, en este sentido la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2006 señalaba: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la ley”. De la dicción del artículo 12 del RLOPD que establece que “el responsable del tratamiento deberá obtener el consentimiento del interesado para el tratamiento de sus datos de carácter personal salvo en aquellos supuestos en que el mismo no sea exigible con arreglo a lo dispuesto en las leyes” se deduce que el citado reglamento atribuye al responsable del tratamiento la carga de probar el consentimiento del afectado sin que quepa presumir el mismo. En el caso que nos ocupa por parte de TME se ha reconocido que no ha sido posible la localización del contrato suscrito con el denunciante, y por consiguiente no puede acreditarse que tuviera el consentimiento del mismo para el tratamiento de sus datos personales en relación a la línea C.C.C. que manifestó no haber contratado. Cabe decir por tanto que, ante la falta de acreditación por parte de la operadora del consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos personales, con la consecuencia que se cargaran una serie de facturas y ante la ausencia de cobertura legal que amparase dicho tratamiento sin consentimiento, se estima vulnerado por la entidad imputada el artículo 6.1 de la LOPD. V El artículo 44.3.
6. b)de la LOPD tipifica como infracción grave: “Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. TME, a través de sus empleados o agentes, ha realizado un tratamiento de datos, sin controlar ni realizar un trabajo de supervisión que permita detectar si la persona ha manifestado real e inequívocamente su voluntad de contratar. En definitiva, es necesario que, una vez identificada la persona sin lugar a dudas –y documentada la identificación-, y tras la información pertinente ha prestado su consentimiento al contrato del servicio y, en consecuencia, al tratamiento de sus datos personales. En el caso que nos ocupa han tratado los datos de la persona denunciante sin contar con su consentimiento lo que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 supone una vulneración de este principio, conducta que encuentra su tipificación en este artículo 44.3.
7. b)de la citada Ley Orgánica. VI El artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece, en sus apartados 1 a 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
8. a)El carácter continuado de la infracción.
9. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
10. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
11. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
12. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
13. f)El grado de intencionalidad.
14. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
15. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
16. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de IIS datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
17. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
18. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
19. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
20. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
21. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
22. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. La entidad denunciada solicita la aplicación del artículo 8 del RD 1398/93 y del art. 45.5d de la LOPD manifestando que no ha podido acreditar la contratación de la línea al no ser posible la localización del presunto contrato suscrito. En este caso la línea C.C.C. figuró en los ficheros de TELEFONICA asociada a los datos personales del denunciante desde 23/11/12 a 3/2/13, siendo el motivo de la baja la falta de pago. Se generaron cuatro facturas (periodo 16/12/12 a 16/3/13) que fueron posteriormente anuladas. Consta una reclamación (presentada a través de la OMIC) tramitada el día 8/5/13 en la que se manifiesta que el denunciante no reconoce la línea C.C.C.. En conclusión, aunque TELEFONICA no ha acreditado el consentimiento del denunciante (que falleció con posterioridad a la presentación de su denuncia ante esta Agencia), para el tratamiento de sus datos personales – en relación a la contratación, no acreditada, de la línea C.C.C., - al haber reconocido voluntariamente su culpabilidad y regularizar la situación en el momento que tuvo conocimiento de la reclamación presentada procede imponer una sanción de 6.000 por la infracción cometida. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U. por una infracción del artículo 6 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.b de dicha norma, una multa de 6.000 € (seis mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.4 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es