PS-00216-2022

1/14  Expediente N.º: EXP202104953 RESOLUCIÓN DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR Del procedimiento instruido por la Agencia Española de Protección de Datos y en base a los siguientes ANTECEDENTES PRIMERO: A.A.A. (en adelante, la parte reclamante), en fecha 11 de octubre de 2021, interpuso reclamación ante la Agencia Española de Protección de Datos. La reclamación se dirige contra RESIDENCIAS AITA Y AMA BARAKALDO, S.L., con NIF B95582862 (en adelante, la parte reclamada). Los motivos en que basa la reclamación son los siguientes: La reclamante expone que la entidad RESIDENCIAS AITA Y AMA BARAKALDO, S.L. vulneró la normativa de protección de datos al remitir su carta de despido a todos los trabajadores de la empresa. Según afirma, este documento fue enviado a un grupo de WhatsApp en el que se informaba a los trabajadores de que la ***PUESTO.1, la reclamante, había sido despedida, indicándose en el mensaje, que se adjuntaba la carta de despido. Junto a la reclamación aporta impresión de pantalla de la aplicación de mensajería WhatsApp conteniendo los mensajes objeto de la reclamación. SEGUNDO: De conformidad con el artículo 65.4 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales (en adelante LOPDGDD), se dio traslado de dicha reclamación a la parte reclamada, para que procediese a su análisis e informase a esta Agencia en el plazo de un mes, de las acciones llevadas a cabo para adecuarse a los requisitos previstos en la normativa de protección de datos. El traslado, que se practicó conforme a las normas establecidas en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPACAP) mediante notificación electrónica, no fue recogido por el responsable, dentro del plazo de puesta a disposición, entendiéndose rechazada conforme a lo previsto en el art. 43.2 de la LPACAP, en fecha 11 de diciembre 2021, como consta en el certificado que obra en el expediente. Aunque la notificación se practicó válidamente por medios electrónicos, dándose por efectuado el trámite conforme a lo dispuesto en el artículo 41.5 de la LPACAP, a título informativo se envió una copia por correo postal que fue devuelta por el Servicio de Correos por “ausente en horas de reparto”, dejándose aviso en el buzón. En dicha notificación, se le recordaba su obligación de relacionarse electrónicamente con la Administración, y se le informaba de los medios de acceso a dichas notificaciones, reiterando que, en lo sucesivo, se le notificaría exclusivamente por medios electrónicos. No se ha recibido respuesta a este escrito de traslado. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 2/14 TERCERO: En fecha 11 de enero de 2022, de conformidad con el artículo 65 de la LOPDGDD, se comunica la admisión a trámite de la reclamación presentada por la parte reclamante. CUARTO: La Subdirección General de Inspección de Datos procedió a la realización de actuaciones previas de investigación para el esclarecimiento de los hechos en cuestión, en virtud de las funciones asignadas a las autoridades de control en el artículo 57.1 y de los poderes otorgados en el artículo 58.1 del Reglamento (UE) 2016/679 (Reglamento General de Protección de Datos, en adelante RGPD), y de conformidad con lo establecido en el Título VII, Capítulo I, Sección segunda, de la LOPDGDD, teniendo conocimiento de los siguientes extremos: ENTIDAD INVESTIGADA RESIDENCIAS AITA Y AMA BARAKALDO, S.L. con NIF B95582862, con domicilio en ALDAPA, 14 BAJO – 48901, BARAKALDO (BIZKAIA). RESULTADO DE LAS ACTUACIONES DE INVESTIGACIÓN El documento aportado consiste en una impresión de pantalla de un grupo de usuarios de la aplicación de mensajería WhatsApp, grupo de al menos 5 integrantes más la receptora del mensaje, según la información que aparece en pantalla. El nombre del grupo es “Aita y Ama”. En la impresión de pantalla se aprecia un mensaje remitido al citado grupo por el contacto de nombre “***CONTACTO.1” con el siguiente texto: “Hola chicos, para vuestro conocimiento adjunto la Carta de despido de A.A.A.. A partir del día de hoy, A.A.A. ya no trabaja en aita y ama. En su consecuencia, tampoco es la ***PUESTO.1. (…). Un saludo”. Se aprecia en la pantalla, como siguiente mensaje, un documento pdf de dos páginas, remitido por el mismo contacto. En el documento pdf, del cual aparece su comienzo en la impresión de pantalla aportada, consta como remitente la RESIDENCIA AITA Y AMA, SL y se encuentra dirigido a la reclamante, no visualizándose el resto de su contenido. Se han emitido dos requerimientos de información para la investigación de los hechos, no habiendo sido recogido ninguno de ellos por la parte reclamada. Se ha encontrado una noticia sobre el cierre de la Residencia, publicada en NIUS, diario de CONECTA5 TELECINCO, S.A.U. con el titular ‘Cierran la residencia Aita y Ama de Barakaldo por “falta de personal y el desamparo de los usuarios”. La noticia está fechada el 13/10/2021 y contiene el siguiente texto: ‘La Diputación de Bizkaia toma está decisión tras la denuncia del sindicato ELA que también asegura que han desaparecido "servicios como medicina o enfermería” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 3/14 La Diputación Foral de Bizkaia ha decretado el cierre temporal de la Residencia Aita y Ama (Residencia Iñigo Loyola de Barakaldo) tras detectar “varias irregularidades” que fueron denunciadas por el sindicato ELA. Según informan los trabajadores, los gestores del centro estaban cometiendo infracciones tales como despidos injustificados, falta de cobertura de las trabajadoras, que dejaran de realizarse los servicios de medicina o enfermería o el incumplimiento en materia de ratio. Fue en agosto de este año cuando ELA puso en conocimiento de la Diputación Foral de Bizkaia la situación insostenible de esta residencia. “Las irregularidades se producen tras el traspaso de la residencia a una nueva propietaria, situación que derivó en un absoluto desamparo de las personas residentes y trabajadoras. Tras mes y medio de interpelación a las instituciones, de insistencia, y de denuncias formales y públicas, el servicio de inspección y control de Bizkaia constata la veracidad de los hechos denunciados por ELA y decreta el cierre temporal de la residencia”, señalan en un comunicado. Para el sindicato “lo acontecido en la Residencia Iñigo de Loyola de Barakaldo es un ejemplo claro de que el actual modelo de cuidados no funciona. La Diputación de Bizkaia apuesta por un modelo de cuidados privatizados, dejando en manos de empresas y/o propietarios el cuidado de las personas; empresas que priorizan el beneficio económico a la vida”. Por otro lado, la Diputación vizcaína tiene previsto “dar las explicaciones oportunas” sobre este cierre en la comisión de Sanidad que se celebrará este jueves en la Juntas Generales.’ Con fecha 21 de abril de 2022, se encuentran otras noticias relativas al mencionado cierre, no encontrándose ninguna sobre su reapertura. Por otro lado, realizadas búsquedas de números de teléfono de la parte reclamada y llamadas telefónicas a los números encontrados, no se consigue contactar con la entidad reclamada. Según noticias encontradas en Internet la Residencia Aita y Ama se encuentra cerrada. QUINTO: En fecha 21 de julio de 2022, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la parte reclamada, por la presunta infracción de los artículos 5.1.

1. f)del RGPD y 32 del RGPD, tipificados en los artículos 83.5 y 83.4 del RGPD, respectivamente El acuerdo de inicio fue enviado, conforme a las normas establecidas en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPACAP), mediante notificación electrónica, si bien no fue recogida por el responsable, dentro del plazo de puesta a disposición, entendiéndose rechazada conforme a lo previsto en el art. 43.2 de la LPACAP, en fecha 6 de agosto de 2022, como consta en el certificado que obra en el expediente. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 4/14 El acuerdo de inicio fue enviado vía postal y devuelto por el Servicio de Correos por “ausente en reparto”, procediendo a su publicación en el Boletín Oficial del Estado, en fecha 25 de noviembre de 2022, de acuerdo con lo establecido en el artículo 44 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. SEXTO: Notificado el citado acuerdo de inicio conforme a las normas establecidas en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPACAP) y transcurrido el plazo otorgado para la formulación de alegaciones, se ha constatado que no se ha recibido alegación alguna por la parte reclamada. El artículo 64.2.
2. f)de la LPACAP -disposición de la que se informó a la parte reclamada en el acuerdo de apertura del procedimiento- establece que si no se efectúan alegaciones en el plazo previsto sobre el contenido del acuerdo de iniciación, cuando éste contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada, podrá ser considerado propuesta de resolución. En el presente caso, el acuerdo de inicio del expediente sancionador determinaba los hechos en los que se concretaba la imputación, la infracción del RGPD atribuida a la reclamada y la sanción que podría imponerse. Por ello, tomando en consideración que la parte reclamada no ha formulado alegaciones al acuerdo de inicio del expediente y en atención a lo establecido en el artículo 64.2.
3. f)de la LPACAP, el citado acuerdo de inicio es considerado en el presente caso propuesta de resolución. A la vista de todo lo actuado, por parte de la Agencia Española de Protección de Datos en el presente procedimiento se consideran hechos probados los siguientes, HECHOS PROBADOS PRIMERO: Consta que la parte reclamada remitió la carta de despido de la parte reclamante a un grupo de WhatsApp en el que se informaba a los trabajadores de que la ***PUESTO.1, la reclamante, había sido despedida, indicándose en el mensaje que se adjuntaba, la carta de despido. SEGUNDO: Consta impresión de pantalla de la aplicación de mensajería WhatsApp conteniendo los mensajes objeto de la reclamación. FUNDAMENTOS DE DERECHO I De acuerdo con los poderes que el artículo 58.2 del Reglamento (UE) 2016/679 (Reglamento General de Protección de Datos, en adelante RGPD), otorga a cada autoridad de control y según lo establecido en los artículos 47 y 48.1 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales (en adelante, LOPDGDD), es competente para iniciar y resolver este procedimiento, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. Asimismo, el artículo 63.2 de la LOPDGDD determina que: “Los procedimientos tramitados por la Agencia Española de Protección de Datos se regirán por lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679, en la presente ley orgánica, por las disposiciones C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 5/14 reglamentarias dictadas en su desarrollo y, en cuanto no las contradigan, con carácter subsidiario, por las normas generales sobre los procedimientos administrativos.” II Cuestiones previas En el presente caso, de acuerdo con lo establecido en el artículo 4.1 del RGPD, consta la realización de un tratamiento de datos personales, toda vez que RESIDENCIAS AITA Y AMA BARAKALDO, S.L. es una residencia especializada en el cuidado de personas mayores que para la asistencia y gestión de sus servicios, realiza tratamientos de datos personales de sus usuarios y empleados. Realiza esta actividad en su condición de responsable del tratamiento, dado que es quien determina los fines y medios de tal actividad, en virtud del artículo 4.7 del RGPD: «responsable del tratamiento» o «responsable»: la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio u otro organismo que, solo o junto con otros, determine los fines y medios del tratamiento; si el Derecho de la Unión o de los Estados miembros determina los fines y medios del tratamiento, el responsable del tratamiento o los criterios específicos para su nombramiento podrá establecerlos el Derecho de la Unión o de los Estados miembros. El artículo 4 apartado 12 del RGPD define, de un modo amplio, las “violaciones de seguridad de los datos personales” (en adelante brecha de seguridad) como “todas aquellas violaciones de la seguridad que ocasionen la destrucción, pérdida o alteración accidental o ilícita de datos personales transmitidos, conservados o tratados de otra forma, o la comunicación o acceso no autorizados a dichos datos.” En el presente caso, consta una brecha de seguridad de datos personales en las circunstancias arriba indicadas, categorizada como una brecha de confidencialidad, toda vez que la parte reclamada ha revelado información y datos de carácter personal a terceros, sin el consentimiento expreso del titular de dichos datos, al remitir a un grupo de usuarios de la aplicación de mensajería WhatsApp, grupo de al menos 5 integrantes más la receptora del mensaje, la carta de despido de la parte reclamante, en la que se puede apreciar su dirección postal completa y la causa del cese de la relación laboral. Según el GT29 se produce una “Violación de la confidencialidad” cuando se produce una revelación no autorizada o accidental de los datos personales, o el acceso a los mismos. Hay que señalar que la identificación de una brecha de seguridad no implica la imposición de una sanción de forma directa por esta Agencia, ya que es necesario analizar la diligencia de responsables y encargados y las medidas de seguridad aplicadas. Dentro de los principios del tratamiento previstos en el artículo 5 del RGPD, la integridad y confidencialidad de los datos personales se garantiza en el apartado 1.
4. f)del artículo 5 del RGPD. Por su parte, la seguridad de los datos personales viene regulada en los artículos 32, 33 y 34 del RGPD, que reglamentan la seguridad del tratamiento, la notificación de una violación de la seguridad de los datos personales a la autoridad de control, así como la comunicación al interesado, respectivamente. III C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 6/14 Artículo 5.1.
5. f)del RGPD Establece el artículo 5.1.
6. f)del RGPD lo siguiente: “Artículo 5 Principios relativos al tratamiento: 1. Los datos personales serán: (…)
7. f)tratados de tal manera que se garantice una seguridad adecuada de los datos personales, incluida la protección contra el tratamiento no autorizado o ilícito y contra su pérdida, destrucción o daño accidental, mediante la aplicación de medidas técnicas u organizativas apropiadas («integridad y confidencialidad»).” En relación con este principio, el Considerando 39 del referido RGPD señala que: “[…]Los datos personales deben tratarse de un modo que garantice una seguridad y confidencialidad adecuadas de los datos personales, inclusive para impedir el acceso o uso no autorizados de dichos datos y del equipo utilizado en el tratamiento”. La documentación obrante en el expediente ofrece indicios evidentes de que el reclamado vulneró el artículo 5.1
8. f)del RGPD, principios relativos al tratamiento. En el caso presente, y a falta de contestación de la parte reclamada, se puede constatar según la documentación aportada por el reclamante, una impresión de pantalla de un grupo de usuarios de la aplicación de mensajería WhatsApp, grupo de al menos 5 integrantes más la receptora del mensaje. El nombre del grupo es “Aita y Ama”. En la impresión de pantalla se aprecia un mensaje, en el que consta la causa del cese de la relación laboral, remitido al citado grupo por el contacto de nombre “***CONTACTO.1” con el siguiente texto: “Hola chicos, para vuestro conocimiento adjunto la Carta de despido de A.A.A.. A partir del día de hoy, A.A.A. ya no trabaja en aita y ama. En su consecuencia, tampoco es la ***PUESTO.1. (…). Un saludo”. Se aprecia en la pantalla, como siguiente mensaje, un documento pdf de dos páginas, remitido por el mismo contacto. En el documento pdf, del cual aparece su comienzo en la impresión de pantalla aportada, consta como remitente la RESIDENCIA AITA Y AMA, SL y se encuentra dirigido a la reclamante. Asimismo, se puede visualizar la dirección postal completa de la reclamante. Los hechos conocidos constituyen, por parte del reclamado, en su condición de responsable del reseñado tratamiento de datos personales, una vulneración del principio de confidencialidad, al difundir esa información entre los empleados sin constar que hubiera obtenido el consentimiento de la parte reclamante para ese especifico tratamiento. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 7/14 En consecuencia, se considera que los hechos acreditados son constitutivos de infracción, imputable a la parte reclamada, por vulneración del artículo 5.1.
9. f)del RGPD. IV Tipificación de la infracción del artículo 5.1.
10. f)del RGPD La citada infracción del artículo 5.1.
11. f)del RGPD supone la comisión de las infracciones tipificadas en el artículo 83.5 del RGPD que bajo la rúbrica “Condiciones generales para la imposición de multas administrativas” dispone: “Las infracciones de las disposiciones siguientes se sancionarán, de acuerdo con el apartado 2, con multas administrativas de 20 000 000 EUR como máximo o, tratándose de una empresa, de una cuantía equivalente al 4 % como máximo del volumen de negocio total anual global del ejercicio financiero anterior, optándose por la de mayor cuantía:
12. a)los principios básicos para el tratamiento, incluidas las condiciones para el consentimiento a tenor de los artículos 5, 6, 7 y 9; (…)” A este respecto, la LOPDGDD, en su artículo 71 “Infracciones” establece que “Constituyen infracciones los actos y conductas a las que se refieren los apartados 4, 5 y 6 del artículo 83 del Reglamento (UE) 2016/679, así como las que resulten contrarias a la presente ley orgánica”. A efectos del plazo de prescripción, el artículo 72 “Infracciones consideradas muy graves” de la LOPDGDD indica: “1. En función de lo que establece el artículo 83.5 del Reglamento (UE) 2016/679 se consideran muy graves y prescribirán a los tres años las infracciones que supongan una vulneración sustancial de los artículos mencionados en aquel y, en particular, las siguientes:
13. a)El tratamiento de datos personales vulnerando los principios y garantías establecidos en el artículo 5 del Reglamento (UE) 2016/679. (…)” V Artículo 32 del RGPD Establece el artículo 32 del RGPD, seguridad del tratamiento, lo siguiente: “1. Teniendo en cuenta el estado de la técnica, los costes de aplicación, y la naturaleza, el alcance, el contexto y los fines del tratamiento, así como riesgos de probabilidad y gravedad variables para los derechos y libertades de las personas físicas, el responsable y el encargado del tratamiento aplicarán medidas técnicas y organizativas apropiadas para garantizar un nivel de seguridad adecuado al riesgo, que en su caso incluya, entre otros: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 8/14
14. a)la seudonimización y el cifrado de datos personales;
15. b)la capacidad de garantizar la confidencialidad, integridad, disponibilidad y resiliencia permanentes de los sistemas y servicios de tratamiento;
16. c)la capacidad de restaurar la disponibilidad y el acceso a los datos personales de forma rápida en caso de incidente físico o técnico;
17. d)un proceso de verificación, evaluación y valoración regulares de la eficacia de las medidas técnicas y organizativas para garantizar la seguridad del tratamiento. 2. Al evaluar la adecuación del nivel de seguridad se tendrán particularmente en cuenta los riesgos que presente el tratamiento de datos, en particular como consecuencia de la destrucción, pérdida o alteración accidental o ilícita de datos personales transmitidos, conservados o tratados de otra forma, o la comunicación o acceso no autorizados a dichos datos. 3. La adhesión a un código de conducta aprobado a tenor del artículo 40 o a un mecanismo de certificación aprobado a tenor del artículo 42 podrá servir de elemento para demostrar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el apartado 1 del presente artículo. 4. El responsable y el encargado del tratamiento tomarán medidas para garantizar que cualquier persona que actúe bajo la autoridad del responsable o del encargado y tenga acceso a datos personales solo pueda tratar dichos datos siguiendo instrucciones del responsable, salvo que esté obligada a ello en virtud del Derecho de la Unión o de los Estados miembros”. El Considerando 74 del RGPD establece: “Debe quedar establecida la responsabilidad del responsable del tratamiento por cualquier tratamiento de datos personales realizado por él mismo o por su cuenta. En particular, el responsable debe estar obligado a aplicar medidas oportunas y eficaces y ha de poder demostrar la conformidad de las actividades de tratamiento con el presente Reglamento, incluida la eficacia de las medidas. Dichas medidas deben tener en cuenta la naturaleza, el ámbito, el contexto y los fines del tratamiento, así como el riesgo para los derechos y libertades de las personas físicas.” Como quiera que el uso de WhatsApp es habitual para la comunicación y el envío de documentos o imágenes de documentos, debe tenerse en cuenta a quien se envían los mensajes cuando en dichos mensajes se incluyan datos personales, dado que si estos datos no son de quien envía el mensaje o del destinatario de estos, debe existir una justificación para enviar a terceras personas los datos personales por WhatsApp. Los hechos puestos de manifiesto suponen la falta de medidas técnicas y organizativas al posibilitar la exhibición de datos de carácter personal de la reclamante con la consiguiente falta de diligencia por el responsable, permitiendo el acceso no autorizado por terceros ajenos. Hay que señalar que el RGPD en el citado precepto no establece un listado de las medidas de seguridad que sean de aplicación de acuerdo con los datos que son objeto C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 9/14 de tratamiento, sino que establece que el responsable y el encargado del tratamiento aplicarán medidas técnicas y organizativas que sean adecuadas al riesgo que conlleve el tratamiento, teniendo en cuenta el estado de la técnica, los costes de aplicación, la naturaleza, alcance, contexto y finalidades del tratamiento, los riesgos de probabilidad y gravedad para los derechos y libertades de las personas interesadas. Asimismo, las medidas de seguridad deben resultar adecuadas y proporcionadas al riesgo detectado, señalando que la determinación de las medidas técnicas y organizativas deberá realizarse teniendo en cuenta: la seudonimización y el cifrado, la capacidad para garantizar la confidencialidad, integridad, disponibilidad y resiliencia, la capacidad para restaurar la disponibilidad y acceso a datos tras un incidente, proceso de verificación (que no auditoría), evaluación y valoración de la eficacia de las medidas. En todo caso, al evaluar la adecuación del nivel de seguridad se tendrán particularmente en cuenta los riesgos que presente el tratamiento de datos, como consecuencia de la destrucción, pérdida o alteración accidental o ilícita de datos personales transmitidos, conservados o tratados de otra forma, o la comunicación o acceso no autorizados a dichos datos y que pudieran ocasionar daños y perjuicios físicos, materiales o inmateriales. En este mismo sentido el considerando 83 del RGPD señala que: “