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PS-00217-2016

1/12 Procedimiento Nº PS/00217/2016 RESOLUCIÓN: R/02594/2016 En el procedimiento sancionador PS/00217/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por Dª. A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 11 de mayo de 2015 tuvo entrada en esta Agencia una denuncia presentada por Dª. A.A.A., con DNI. B.B.B. (en adelante la denunciante) en la que venía a manifestar que VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. (en adelante entidad denunciada o VODAFONE) había tratado sus datos personales en relación con la contratación de servicios de telefonía sin su consentimiento, dado que “alguien suplantando mi identidad asoció a mi línea de teléfono una nueva línea ( C.C.C.)”. Para acreditar estos hechos aportaba, entre otra documentación, copia de denuncia en fecha 6 de octubre de 2014 ante la Guardia Civil por estos mismos hechos; de escrito de fecha 12 de marzo de 2015 remitido por VODAFONE a la OMIC del Ayuntamiento de Bétera en el que se indica que en fecha 10 de marzo de 2015 se procedía a la desactivación del servicio C.C.C., a la devolución de toda la deuda generada por éste y también que se activaba el servicio de la línea D.D.D. y, por último, de escrito de alegaciones de la denunciante en esa reclamación remitidas a la OMIC del Ayuntamiento de Bétera en fecha 18 de junio de 2015, manifestando que VODAFONE no le había reintegrado toda la deuda generada indebidamente y que no le habían activado el servicio de su línea D.D.D.. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se llevaron a cabo las actuaciones de investigación descritas más abajo y se solicitó información a las entidades reseñadas. De este modo, en el informe de actuaciones previas de investigación E/05223/2015 se detalla lo siguiente: <<Los representantes de Vodafone indican que en el sistema de información consta que la Sra. A.A.A. tiene asociados dos servicios asociados a la cuenta de cliente ***CLIENTE.1, por un lado el servicio D.D.D., servicio contratado a través de la tienda on line de Vodafone en fecha 11 de julio de 2014, y que sigue activo en la actualidad, y el servicio C.C.C., servicio contratado a través de un distribuidor de Vodafone VENTIS TELECOM, S.L. con CIF B******. Este servicio se dio de alta el 8 de agosto de 2014 y de baja el 15 de marzo de 2015 por impago. Por este segundo servicio se han emitido 7 facturas. Vodafone efectuó en fechas 16/10/2014 y 11/03/2015 dos notas de abono para cancelar la deuda no reconocida por C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 la Sra. A.A.A.. En los contactos mantenidos con la reclamante figura que en fecha 09/03/2015 se recibe reclamación de la OMIC, se verifica que no hay consumo desde el alta y se califica como fraude. En fecha 12/03/2015 comunican con la distribuidora que informa que ha habido suplantación de identidad al presentarse una persona con el DNI que se parecía a A.A.A. dando de alta la línea. Informan que el caso lo lleva la Guardia Civil y dan copia de la denuncia. Los representantes de Vodafone aportan copia del contrato relativo al número C.C.C. contratado a través del distribuidor, indicando que dado que el servicio que se contrató en primer lugar fue el servicio D.D.D., contratado a través de la tienda on line, el servicio C.C.C. contratado a través del distribuidor se hizo mediante un anexo, no un nuevo contrato, al que se vincularon los mismos datos que se facilitaron para el primero por ello ambos servicios comparten la misma cuenta de cliente tanto en dirección de facturación, como datos bancarios. No se recabó copia del DNI>>. TERCERO: En fecha 6 de mayo de 2016 la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. por la posible infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD); infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. b)de la citada Ley Orgánica, este último artículo según redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. CUARTO: En fecha 27 de mayo de 2015 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de la representación de VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., por el que se reconocía la culpabilidad en los hechos, solicitando por ello la aplicación del apartado 5 del artículo 45 de la LOPD. QUINTO: En fecha 2 de junio de 2016 se inició un período de práctica de pruebas por un plazo de treinta días, según lo dispuesto en el artículo 17.1 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, notificándose a las partes interesadas, practicándose las siguientes: Incorporar al expediente del presente procedimiento sancionador, y por tanto dar por reproducida a efectos probatorios, la documentación recabada en las actuaciones previas de inspección E/05223/2015, consistente en el escrito de denuncia e informes de VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. y de la Inspección de Datos de esta Agencia de fecha 24 de febrero de 2016; así como las alegaciones de VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. de fecha 27 de mayo de 2016 al Acuerdo de inicio citado más arriba. Todo ello con su correspondiente documentación adjunta. SEXTO: Con fecha 31 de agosto de 2016 se formuló propuesta de resolución en el sentido de que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 sancionase a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD; infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. b)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos dos últimos artículos según redacción dada por la Ley 2/2011. En su virtud se le notificó cuanto antecede a fin de que en el plazo de quince días hábiles pudiera alegar cuanto considerase en su defensa y presentase los documentos e informaciones que estimase pertinentes ante el Instructor del procedimiento, de acuerdo con el artículo 19.1 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto. En cumplimiento de lo dispuesto en el mencionado precepto, se acompañó una relación de los documentos obrantes en el procedimiento. SÉPTIMO: Dicha propuesta de resolución fue notificada en efecto a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. en fecha 6 de septiembre de 2016, concediéndose el citado plazo para formular alegaciones, las cuales fueron presentadas en fecha 23 de septiembre de 2016. Se reiteraba el reconocimiento de los hechos y su responsabilidad en ellos, por lo que se aceptaba la propuesta de sanción realizada. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Que con fecha 11 de mayo de 2015 Dª. A.A.A., con DNI. B.B.B., manifestó a esta Agencia Española de Protección de Datos que VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. había tratado sus datos personales en relación con la contratación de servicios de telefonía sin su consentimiento, dado que “alguien suplantando mi identidad asoció a mi línea de teléfono una nueva línea ( C.C.C.)” (folio 1). SEGUNDO: Que en fecha 6 de octubre de 2014 la denunciante presentó denuncia ante la Guardia Civil por estos mismos hechos (folios 20 y 21). TERCERO: Que por escrito de fecha 12 de marzo de 2015 VODAFONE informó a la OMIC del Ayuntamiento de Bétera, en un procedimiento de mediación instado por la denunciante, que en fecha 10 de marzo de 2015 se había procedido a la desactivación del servicio C.C.C., a la devolución de toda la deuda generada por éste y también que se activaba el servicio de la línea D.D.D. (folios 61 y 62). CUARTO: Que la denunciante presentó un escrito a la OMIC del Ayuntamiento de Bétera en fecha 18 de junio de 2015, manifestando que VODAFONE no le había reintegrado toda la deuda generada indebidamente y que no le habían activado el servicio de su línea D.D.D., según los términos detallados en el punto 3º anterior (folios 68 y 69). QUINTO: Que VODAFONE registró los datos personales de Dª. A.A.A. en su sistema C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 de información en relación con el servicio de telefonía C.C.C. (folio 86), servicio gestionado a través del distribuidor VENTIS TELECOM, S.L. con CIF B****** (folio 83); con alta el 8 de agosto de 2014 y baja el 15 de marzo de 2015 por impago; emitiéndose 7 facturas (folio 86). SEXTO: Que VODAFONE efectuó en fechas 16 de octubre de 2014 y 11 de marzo de 2015 dos notas de abono para cancelar la deuda no reconocida por la denunciante (folios 88. 101 y 102), registrando en fecha 6 de octubre de 2014 una incidencia por fraude de dicha línea C.C.C. (folio 103) y en fecha 9 de marzo de 2015 la recepción de la citada reclamación de la OMIC, verificando que no había consumo desde el alta y calificándose como fraude, más cuando en fecha 12 de marzo de 2015 comunicaron con la distribuidora, que informó que había habido una posible suplantación de identidad al presentarse una persona con el DNI que se parecía a la denunciante dando de alta la línea, siendo el caso llevado por la Guardia Civil y dando copia de la denuncia (folios 108 a 110). SÉPTIMO: Que VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. no ha aportado documentación a esta Agencia que acredite el consentimiento de Dª. A.A.A. para el tratamiento de sus datos personales detallado en los puntos anteriores, en concreto, en relación con la línea telefónica número C.C.C.. OCTAVO: Que VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. ha reconocido ante la Agencia Española de Protección de Datos su culpabilidad en los hechos. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 6.1 de la LOPD dispone lo siguiente: “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. No obstante, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en aquel apartado 1, estableciendo que: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” Por otra parte, el artículo 6 del Reglamento general de protección de datos, Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 94/46/CE, establece que el tratamiento de datos personales “solo será lícito si se cumple la menos una de las siguientes condiciones”: “
  4. a)el interesado dio su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales para uno varios fines específicos;
  5. b)el tratamiento es necesario para la ejecución de un contrato en el que le interesado es parte o para la aplicación a petición de este de medidas precontractuales”; norma en vigor y aplicable a partir del 25 de mayo de 2018. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo) “… consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...).” Son, pues, elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Por otra parte, corresponde siempre al responsable del tratamiento comprobar que tiene el consentimiento del afectado cuando realiza algún tratamiento con los datos personales de éste, así, en este sentido la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2006 señalaba: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la ley”. “Respecto al consentimiento – dice la sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de marzo de 2009 - , es de interés reseñar que el apartado 1 del Art. 6 LOPD exige el consentimiento inequívoco del afectado para el tratamiento de sus datos de carácter personal. El adjetivo "inequívoco" que califica al consentimiento, significa según el Diccionario de la Real Academia Española "que no admite duda o equivocación" y, por contraposición, a equívoco, lo que no puede entenderse o interpretarse en varios sentidos, o que no puede dar ocasión a juicios diversos. La exigencia de que sea inequívoco está relacionada con la forma de prestar el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 consentimiento, pues el citado precepto no establece ni requiere que tenga que prestarse de forma determinada, ni de forma expresa o por escrito. Esta Sala viene considerando que no es necesario que dicho consentimiento se preste de forma expresa, con base a que no tendría sentido la exigencia de consentimiento expreso para el tratamiento de los datos especialmente protegidos a que se refiere el Art. 7 LOPD. Ahora bien, el consentimiento, como ha dicho esta Sala de forma reiterada, entre otras en la sentencia de 20 de septiembre 2006, tiene que ser inequívoco por parte del titular de los datos pues es él y no un tercero quien tiene el poder de disposición y control sobre sus datos personales, aun cuando no se requiere que se produzca de forma expresa o por escrito pero sí debe reunir los requisitos previstos en el artículo 3h) y 6.1 de la LOPD”. VODAFONE en este caso concreto no ha aportado prueba documental que acredite que contara con el consentimiento inequívoco de la persona denunciante para poder llevar a cabo el tratamiento de datos personales realizado (asociando sus datos personales a servicios de telefonía no contratados por ella), antes bien, los documentos que obran en el procedimiento evidencian que no contaba con su consentimiento. Recordemos que en el presente caso con fecha 11 de mayo de 2015 Dª. A.A.A., con DNI. B.B.B., manifestó a esta Agencia que VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. había tratado sus datos personales en relación con la contratación de servicios de telefonía sin su consentimiento, dado que “alguien suplantando mi identidad asoció a mi línea de teléfono una nueva línea ( C.C.C.)” (folio 1). En fecha 6 de octubre de 2014 la denunciante presentó denuncia ante la Guardia Civil por estos mismos hechos (folios 20 y 21). Por ello, por escrito de fecha 12 de marzo de 2015 VODAFONE informó a la OMIC del Ayuntamiento de Bétera, en un procedimiento de mediación instado por la denunciante, que en fecha 10 de marzo de 2015 se había procedido a la desactivación del servicio C.C.C., a la devolución de toda la deuda generada por éste y también que se activaba el servicio de la línea D.D.D. (folios 61 y 62). En dicho procedimiento de mediación, la denunciante presentó un escrito a la OMIC en fecha 18 de junio de 2015, manifestando que VODAFONE no le había reintegrado toda la deuda generada indebidamente y que no le habían activado el servicio de su línea D.D.D., según los términos ya detallados anteriormente (folios 68 y 69). En efecto, tal como consta acreditado en el expediente, VODAFONE registró los datos personales de Dª. A.A.A. en su sistema de información en relación con el servicio de telefonía C.C.C. (folio 86), servicio gestionado a través del distribuidor VENTIS TELECOM, S.L. con CIF B****** (folio 83); con alta el 8 de agosto de 2014 y baja el 15 de marzo de 2015 por impago; emitiéndose 7 facturas (folio 86). VODAFONE efectuó en fechas 16 de octubre de 2014 y 11 de marzo de 2015 dos notas de abono para cancelar la deuda no reconocida por la denunciante (folios 88. 101 y 102), registrando en fecha 6 de octubre de 2014 una incidencia por fraude de dicha línea C.C.C. (folio 103) y en fecha 9 de marzo de 2015 la recepción de la citada reclamación de la OMIC, verificando que no había consumo desde el alta y calificándose como fraude, más cuando en fecha 12 de marzo de 2015 comunicaron con la distribuidora, que informó que había habido una posible suplantación de identidad al presentarse una persona con el DNI que se parecía a la denunciante dando de alta la línea, siendo el caso llevado por la Guardia Civil y dando copia de la denuncia (folios C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 108 a 110). Por otra parte, VODAFONE no ha aportado documentación suficiente a esta Agencia que acredite el consentimiento de Dª. A.A.A. para el tratamiento de sus datos personales detallado más arriba, en concreto, en relación con la linea telefónica número C.C.C.. En cualquier caso, VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. ha reconocido ante la Agencia su culpabilidad en los hechos. Respecto a la activación de servicios no contratados, y en consecuencia el tratamiento de datos personales sin consentimiento para ello, puede ilustrarnos la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 28 de mayo de 2008 (R. 475/2008). Del mismo modo, la de fecha 13 de mayo de 2011 (R. 329/2010), que viene a insistir: “sin que tampoco conste que (…) tomó las medidas necesarias para asegurarse de que la persona que contrataba la línea telefónica era la titular del DNI con el que se efectuó dicha contratación, por lo que la infracción del principio del consentimiento del artículo 6.1 LOPD ha de ser confirmada por la Sala”. El Grupo de Protección de Datos del Artículo 29, creado en virtud del artículo 29 de la Directiva 95/46/CE, como órgano consultivo europeo independiente en materia de protección de datos y derecho a la intimidad (Comité Europeo de Protección de Datos, de acuerdo con el considerando 139 y el artículo 68.1 del Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea), en su Dictamen 15/2011 sobre la definición del consentimiento adoptado el 13 de julio de 2011, dice en relación al asunto que estamos analizando que: “Como se describe a continuación, este requisito obliga a los responsables del tratamiento a crear procedimientos rigurosos para que las personas den su consentimiento; se trata de, o bien buscar un claro consentimiento expreso o bien basarse en determinados tipos de procedimientos para que las personas manifiesten un claro consentimiento deducible. El responsable del tratamiento debe además asegurarse suficientemente de que la persona que da su consentimiento es efectivamente el interesado. Esto tiene especial importancia cuando el consentimiento se autoriza por teléfono o en línea. La prueba del consentimiento plantea una cuestión relacionada con lo anterior. Los responsables del tratamiento que se basen en el consentimiento pueden desear o necesitar demostrar que el consentimiento se ha obtenido, por ejemplo, en el contexto de un litigio con el interesado. Efectivamente, en algunos casos se les podrá pedir que aporten estas pruebas en el marco de medidas ejecutivas. Como consecuencia de ello y como cuestión de buena práctica los responsables del tratamiento deben crear y conservar pruebas de que el consentimiento fue efectivamente dado, lo que significa que el consentimiento debería ser demostrable”. El citado Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea 2016/679 en su artículo 7.1) sintetiza, por su parte, en relación con el consentimiento del interesado que “el responsable deberá ser capaz de demostrar que aquel consintió el tratamiento de sus datos personales”. Cabe decir por tanto que, ante la falta de acreditación por parte de la entidad imputada del consentimiento inequívoco de la persona denunciante para el tratamiento de sus datos personales, y ante la ausencia de cobertura legal que amparase dicho tratamiento sin consentimiento, se estima vulnerado por la entidad imputada el artículo 6.1 de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 Abundando en este sentido, procede citar la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21 de diciembre de 2001 en la que se declaraba que “de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D. (…) (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cual era el consentimiento del mismo. Es decir, (...) debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. En consecuencia, por todo lo que antecede, se considera infringido el artículo 6.1 de la LOPD por parte de VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. y que es responsable de dicha infracción al artículo citado, por lo que se desestiman sus alegaciones al respecto. III El artículo 44.3.
  6. b)de la LOPD considera infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. En el presente caso, VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. ha tratado los datos personales de la persona denunciante sin su consentimiento y ha conculcado el principio del consentimiento regulado en el artículo 6.1 de la LOPD que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  7. b)de dicha norma. IV El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  8. a)El carácter continuado de la infracción.
  9. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  10. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  11. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  12. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  13. f)El grado de intencionalidad.
  14. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12
  15. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  16. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  17. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  18. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  19. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  20. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  21. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  22. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en sentencia de 26 de noviembre de 2008). Asimismo, la sentencia de 21 de enero de 2004 de la Audiencia Nacional ha señalado que dicho precepto “…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12 prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos” (rec. núm. 1939/2001). Significar, además, en el presente caso concreto que la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 20 de noviembre de 2013, respecto a la solitud de aplicación del apartado 5 del artículo 45 de la LOPD, dice que: “Si ello lo relacionamos con que para aminorar Ia sanción, a tenor del apartado 5 del artículo 45 LOPD, deben concurrir dos o más circunstancias del apartado 4 del mismo artículo 45, y además de manera “significativa”, concurrencia significativa que no se da en el presente supuesto y que por otra parte, en el mismo apartado 4, se prevé como circunstancia agravante Ia reincidencia, y es un hecho notorio Ia reiteración de conductas infractoras en materia de protección de datos por parte de (…), de todo ello concluimos que el articulo 45.5 LOPD no puede ser aplicado en el caso” (R. núm. 279/2011). En consecuencia, y tal como se va analizar con más detalle más abajo a la hora de estudiar las circunstancias agravantes existentes, no procede considerar las alegaciones al acuerdo de inicio de que debe aplicarse el apartado 5.
  23. d)de dicho artículo, pues no puede hablarse aquí de reconocimiento “espontáneo” de la culpabilidad, más cuando existe un aceptación expresa de la propuesta de sanción efectuada en el procedimiento. Por todo ello, procede imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 40.001 € y 300.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave en cualquier caso. Por lo que respecta a los criterios de graduación de las sanciones que contempla el artículo 45.4 de la LOPD, hay que considerar que en el presente caso concreto están presentes varias circunstancias que operan como agravantes, a saber: 1. En relación con el carácter continuado de la infracción (apartado 4.a), tal como se ha detallado más arriba, pues la infracción se ha cometido durante el plazo que se realizó el tratamiento indebido de datos. Recordemos nuevamente que VODAFONE registró los datos personales de la denunciante en su sistema de información en relación con el servicio de telefonía C.C.C. (folio 86), servicio gestionado a través del correspondiente (folio 83); con alta el 8 de agosto de 2014 y baja el 15 de marzo de 2015 por impago; emitiéndose 7 facturas (folio 86). Esto es, durante un periodo de 7 meses; tiempo excesivo que debe valorarse en la cuantificación de la sanción. 2. Por la vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de carácter personal (apartado 4.c), pues la actividad empresarial de la entidad imputada exige un continuo tratamiento de datos de carácter personal, tanto de sus clientes como de terceros, que se traduce en un deber de extremar la diligencia a fin de garantizar una tutela efectiva del derecho fundamental que nos ocupa. La sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006) exige a estas entidades que observen un adecuado nivel de diligencia, e indica a este C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 respecto: “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. 3. Por el volumen de negocio (apartado 4.d), toda vez que estamos ante una de las grandes operadoras de telecomunicaciones del país. 4. En relación con el grado de intencionalidad (apartado 4.f), recordar con la Audiencia Nacional en su sentencia de 12 de noviembre de 2007 (Rec 351/2006), el siguiente criterio: “Cuando concurre una falta de diligencia, como aquí acontece, existe culpabilidad y la conducta merece sin duda un reproche sancionador sin que el hecho de que no exista actuación dolosa deba conllevar necesariamente una disminución aún mayor de la sanción cuando ésta ha sido impuesta en su grado mínimo”. Por tal razón, si bien es cierto que no es posible sostener en el presente caso que la entidad hubiera actuado intencionadamente o con dolo, no cabe ninguna duda de que incurrió en una grave falta de diligencia 5. Por las medidas adoptadas (apartado 4.i), no se acredita que en los hechos concretos se hubieran tomado ninguna medida, que de haberse producido, habría evitado los hechos como el denunciado. En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, en particular, el carácter continuado de la infracción (apartado 4.a), la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (apartado 4.c), el volumen de negocio de la misma, gran empresa (apartado 4.d), el grado de intencionalidad (apartado 4.
  24. f)y en relación con las medidas adoptadas (apartado 4.i), procede imponer una multa de cuantía muy próxima al mínimo de 50.000 € por la infracción cometida. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación: La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD; infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.
  25. b)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos dos últimos artículos según redacción dada por la Ley 2/2011. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente Resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. y a Dª. A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 123 y 124 de la de aplicación de acuerdo con lo establecido en la Disposición transitoria tercera de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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