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PS-00218-2013

1/17 Procedimiento Nº PS/00218/2013 RESOLUCIÓN: R/01838/2013 En el procedimiento sancionador PS/00218/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a las entidades GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U., y --PARTEC REPRESENTACIONES S.L--., vista la denuncia presentada por Don A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: D. A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante) en la que denuncia que la Entidad --GALP-- ha dado de alta sin su consentimiento el servicio de mantenimiento ConfortGas. Junto con su denuncia aporta la siguiente documentación: - Fotocopia de contrato de gas natural, electricidad y servicios parcialmente cumplimentado con sus datos y firmado, fechado a 08/03/2012. Fotocopia de factura de 15/03/2012 emitida por GALP a su nombre y relativa al servicio de mantenimiento “ConfortGas”, por importe total de 9,98 €. Fotocopia de factura de 18/04/2012 emitida por GALP a su nombre y relativa al servicio de mantenimiento “ConfortGas”, por importe total de 9,98 €. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U. y a la Entidad --PARTEC REPRESENTACIONES S.L--., teniendo conocimiento de que: Con fecha 26 de marzo de 2013 se personan en las dependencias de GALP dos inspectores de esta Agencia quienes, tras acreditar su personalidad y entregar la autorización de entrada expedida por el Director, desarrollan sus labores de inspección, fruto de las cuales se constata lo siguiente: En el fichero de clientes consta que a nombre de D. A.A.A. se han contratado los siguientes servicios: Suministro de electricidad, con fecha de alta 20/06/2012 y baja 21/01/2013 por cambio de comercializadora Servicios Gas (mantenimiento ConfortGas), con fecha de alta 13/03/2012 y baja el 24/01/2013. Según manifiestan los representantes de la entidad el servicio de mantenimiento de gas se contrata por periodos de un año y se renueva automáticamente salvo que el cliente solicite la baja en este servicio. De este modo, en caso de que un cliente reclame a la entidad que se ha contratado este servicio sin su consentimiento, se da orden de no C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/17 renovación a su vencimiento, pero continúa recibiendo facturas hasta la finalización del periodo de vigencia. Desde noviembre de 2012 se permite la baja inmediata en el servicio a petición del cliente cuando la contratación haya podido ser fraudulenta. 1. Accediendo al sistema de facturación se verifica que se han emitido un total de 13 facturas. Respecto a la mecánica de facturación y según la información que arroja el sistema, los representantes de la entidad manifiestan: - - Que las facturas con código que empieza por GE corresponden a suministros de energía y las que empiezan por GS corresponden a servicios de mantenimiento. Las facturas GE pueden contener además de los conceptos correspondientes a consumos energéticos, conceptos relativos a servicios de mantenimiento, sin embargo las facturas GS no contienen nunca conceptos relativos a consumos energéticos. En el caso de que una factura GE sea anulada conteniendo la misma conceptos de suministro y de servicios se podría producir, en su caso, una refacturación a los efectos de excluir los servicios y recoger únicamente los conceptos vinculados a los suministros. Que cuando una factura es anulada por la entidad se marca con una cruz “X” en el icono del fichero. En el sistema de facturación figuran un total de 5 facturas de código GS, con fechas 15/03/2012, 18/04/2012, 18/05/2012, 14/06/2012 y 15/07/2012. Todas ellas constan como anuladas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/17 2. Accediendo al registro que contiene información relativa a la deuda pendiente, se constata que no existe ninguna cantidad pendiente. 3. Accediendo al fichero que contiene los contactos y reclamaciones presentadas por el cliente, se verifica que figuran registradas, entre otras, las siguientes actuaciones: 3.1. Con fecha 13/03/2012 se registra la solicitud de alta del contrato de gas “alta bienestar plus”. 3.2. Con fecha 14/06/2012 se registra la entrada de una reclamación presentada a través de la OMIC de Madrid, a través de la cual el afectado solicita la anulación del contrato de mantenimiento. Consta en los sistemas que con fecha 15/06/2012 se responde a la OMIC informando de que existe un contrato firmado por el que se dan de alta los suministros de gas y electricidad y el servicio de mantenimiento de gas. Se señala que, a petición del cliente, se procederá a no renovar ConfortGas que, por su carácter anual, cesará definitivamente el 12/03/2013. 3.3. Con fecha 21/06/2012 se registra la entrada de respuesta del afectado presentada a través de la OMIC de Madrid, en la que señala que solicita la anulación del cambio de comercializadora y la baja del contrato de mantenimiento Consta en los sistemas que con fecha 22/06/2012 se responde a la OMIC reiterando que el afectado suscribió el contrato, y que la única medida que desde la compañía se puede adoptar es no renovar el servicio ConfortGas, informado de los cauces que se pueden utilizar para cambiar de comercializadora en caso de no querer seguir con Galp. 3.4. Con fecha 26/12/2012 consta reclamación del afectado en la que señala que cuenta con una copia del contrato que el comercial dejó en su casa y que el reconoce haber firmado porque el comercial le dijo que era para justificar la visita. En su copia sólo aparece marcado el servicio ConfortGas, mientras que en la copia que llegó a Galp figuran también los suministros de gas y electricidad, y consta el número de cuenta bancaria, que el afectado dice no haber facilitado. 3.5. Con fecha 04/01/2013 consta nueva reclamación del afectado, señalando que la contratación se produjo de forma ilícita y con engaño y que solicita la baja de los contratos. 4. Accediendo al registro que contiene información de la entidad que medió en la contratación de los suministros y servicios a nombre del afectado, se verifica que la misma fue Partec Representaciones S.L. Los representantes de la entidad manifiestan que corresponde a una entidad de “fuerzas de venta” (empresa de task forcé) encargada de la captación de nuevos clientes. Con fecha 5 de marzo de 2013 se personan en las dependencias de PARTEC dos inspectores de esta Agencia quienes, tras acreditar su personalidad y entregar la autorización de entrada expedida por el Director, desarrollan sus labores de inspección. Fruto de las mismas, y según ha quedado acreditado en el Acta de Inspección C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/17 E/6200/2012-I/1 realizada en la entidad Partec Representaciones S.L.: La actividad única de la entidad ha sido la comercialización de productos y servicios de Galp Energía, si bien actualmente no tiene ningún tipo de actividad, y la disolución final se producirá cuando finalicen los contenciosos que tienen interpuestos. 1. El único cliente que ha tenido Partec como empresa ha sido Galp. Comenzó a trabajar con ella en marzo de 2011 mediante contrato verbal. Inicialmente no recibe ninguna instrucción concreta de Galp en cuanto a la forma de proceder para recabar los datos personales incluidos en el contrato, sólo recibe los contratos de Galp en blanco para que los comerciales de Partec los cumplimenten. Siguiendo las instrucciones de Galp recibidas por correo electrónico no se consideraba necesario que el contrato estuviese firmado por el titular del suministro contratado, podía ser firmado por cualquier persona que se encontrase en el domicilio apelando al criterio del comercial (esposa, inquilino, hijo, etc….). En junio de 2012, Partec recibe un nuevo correo electrónico modificando este procedimiento. A partir de ese momento, los comerciales deben recabar los datos personales y firmar el contrato con el titular del servicio y si era inquilino debía aportar copia del DNI y autorización del titular del suministro En febrero de 2012 se firma un contrato por escrito donde sí figuran instrucciones concretas. Actualmente el contrato firmado entre ambas empresas se encuentra disuelto desde el 15 de octubre de 2012. 5. Partec llegó a tener entre 70 o 75 comerciales con los que tenía firmado un contrato mercantil. A los comerciales se los captaba en la calle y sin recibir ninguna formación concreta sobre los tratamientos de datos personales que debían realizar comenzaban a comercializar los productos y servicios de Galp a puerta fría, sin recibir con antelación ningún dato personal de los potenciales clientes. En marzo de 2012 Galp elabora un código de conducta para los comerciales que remite a Partec y se incluye en el contrato mercantil que firmaban los comerciales que se incorporan a partir de esa fecha. 6. Partec entregaba en la sede de Galp en Alcobendas los contratos en papel que le entregaban sus comerciales,. Pasados unos 15 días, Galp abonaba a Partec el importe pactado por la confección de los mismos. Partec no se quedaba con copia de los contratos, únicamente recogía en un documento Excel el listado de los domicilios donde se habían firmado contratos para chequear el correcto pago por parte de Galp. Una vez cobrados los servicios, se destruía el citado documento. Actualmente, guardan copia de los documentos Excel últimos porque están pendientes de cobrar y están en proceso judicial. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/17 TERCERO: Con fecha 3 de mayo de 2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a las entidades --GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U--. y --PARTEC REPRESENTACIONES S.L--., por presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como infracción grave en el artículo 44.3

  1. b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada cada una, con multa de 40.0001€ a 300.0000€ de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, la Entidad denunciada --GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U--., mediante escrito de fecha 31/05/13 formuló alegaciones, significando, que: “Respecto a los hechos alega el denunciante que firmó un documento con engaño para realizar una denuncia en la OCU, documento que le fue tapado con una carpeta y, por tanto, no vio que se trataba de un contrato. Sin embargo, en la copia del contrato firmado por el denunciante aparece la firma de D. A.A.A. hasta 4 veces, incluido además del propio contrato, la Carta al distribuidor de gas y la carta al distribuidor de electricidad para el cambio de comercializadora. No es posible firmar hasta 4 veces en 3 documentos distintos “tapando” con una carpeta sin ver que se trata de un contrato o, por lo menos, que no se trata de una denuncia como alega el denunciante. El contrato reunía todos los requisitos para presumir que era un contrato legalmente formalizado. En cuanto a Partec Representaciones S.L, expresamente se incluyen obligaciones para el proveedor referentes a protección de datos y acreditación de identidad de los posibles clientes. Es Partec la encargada de recabar el correspondiente consentimiento del afectado al tratamiento de sus datos de carácter personal, siendo el responsable de acreditar la identidad de los potenciales clientes. Partec reconoce que no daba ninguna formación a sus comerciales y que se les captaba en la calle. Todo esto demuestra que Partec actuó de forma independiente y contraria a las instrucciones de Galp, y que ésta adoptó la diligencia debida en la adopción de las medidas encaminadas, primero, a controlar el cumplimiento de la legislación vigente por su agente de ventas y, segundo, a resolver el contrato ante eventuales incumplimientos. En cuanto a las medidas adoptadas por la compañía para evitar situaciones futuras anómalas. Se realizaron 13.000 llamadas a aquellos clientes que negaban haber contratado o discrepaban en la contratación, a fin de: ofrecer explicaciones y resolver la queja, cancelara y reintegrar las facturas del servicio. Renunciar a la facturación de los suministros de contratos anulados (…). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/17 Por todo ello se solicita que tras los trámites oportunos, se dicte Resolución por la que se exonere de responsabilidad y se decrete el Archivo del mismo; y con carácter subsidiario se tengan en cuenta los hechos y documentos aportados, que permitan apreciar una cualificada disminución de la culpabilidad de Galp y, en consecuencia, se imponga, aplicando el art. 45.5 LOPD, una sanción en cuantía mínima correspondiente a la escalara relativa a las infracciones leves. La Entidad denunciada—Partec Representaciones S.L—alega en fecha 24/05/13 que en relación a los hechos que: “Con fecha 12/03/12 se presentan en el domicilio del denunciante dos personas que dicen ser de la OCU, según manifestación del dicente que le convencen con engaños. De la relación con Galp Energía, mi mandante es un prestador de servicios de fuerza de ventas de Galp y según sus instrucciones, asumiendo Partec la condición de encargado del tratamiento. De la relación con el comercial, el comercial interviniente se trata de D. B.B.B., la relación con el mismo es de carácter mercantil, según se acredita con la copia del contrato suscrito. Los hechos que relata el reclamante, resulta ante todo, un tremendo exceso de confianza por su parte: por más que pueda inicialmente creer que los comerciales son representantes de la OCU, el pedido de la documentación adicional, la facilitación de una cuenta bancaria y la firma de una documentación sin una simple lectura detallada, son a todas luces, una gran imprudencia. Siendo que el declarante firmó en la casilla “ConfortGas” dio su consentimiento para la contratación de este servicio de valor añadido, además de los cambios del suministro de energía. Por todo lo expuesto, de la Agencia Española de Protección de Datos, solicita el Archivo del presente procedimiento. QUINTO: Con fecha 07/06/13 se procede a desestimar la solicitud de prueba requerida por la Entidad denunciada—Partec Representaciones—consistente en la toma de declaración (prueba testifical) en vía administrativa del comercial Don B.B.B., al ser considerada innecesaria a los efectos de la resolución del presente procedimiento. SEXTO: En fecha 21/06/2013 se procede a emitir propuesta de Resolución en la que se propone el Archivo del presente procedimiento al no considerarse vulnerada la Legislación vigente en materia de protección de datos. SÉPTIMO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes, Hechos probados Primero. En fecha 07/06/12 se recibe en esta AEPD escrito del denunciante en dónde manifiesta que: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/17 “Mediante engaños me han hecho un contrato de mi servicio de mantenimiento de gas, sin nuestro consentimiento”—folio nº 2--. Aporta en apoyo de su reclamación copia de factura emitida por la Entidad denunciada—Galp Energía--, en dónde se plasman los datos de carácter personal del afectado (factura de fecha 15/03/12)—folio nº 5--. Nº de Cliente: ***CLIENTE.1. A.A.A.. Datos bancarios. ***CCC.1. Total factura: 9,98€. El denunciante presente reclamación ante la OMIC-Villaverde (Madrid)—con fecha de entrada 24/05/12 en dónde pone de manifiesto la existencia de un “engaño” en la contratación. El denunciante aporta copia del contrato (folio nº 6) que consta de una única hoja. Segundo. La Entidad denunciada-Galp—aporta copia del contrato “Contrato de gas natural, electricidad y servicios” de fecha 08/03/12, según consta en el mismo, con firma del afectado, si bien, no va acompañado de DNI o documento de naturaleza similar.—folio nº 71 y 72--. Tercero. En los sistemas de información de la Entidad denunciada Galp Energía constan los siguientes servicios a nombre del afectado:   Suministro de electricidad: fecha de alta 20/06/12 y baja 21/01/13 por cambio de comercializadora. Suministro de Gas (mantenimiento ConfortGas) fecha de alta 13/03/2012 y fecha de baja 24/01/2013. Cuarto. La Entidad encargada de la de prestar el servicio de fuerza de ventaTask forces--, esto es, Partec manifiesta que el comercial interviniente en la presente reclamación es D. B.B.B., con DNI nº *********. Esta empresa contratada para ese fin le proporcionó todos los datos que se contienen en el contrato “Gas natural, electricidad y servicios” y "condiciones particulares del servicio de mantenimiento y reparación del servicio Confortgas" Quinto. El denunciante reconoce la firma del contrato, esto es, se trata de su rúbrica en los documentos aportados y está en disposición de copia del contrato emitido por la Entidad denunciada—Galp Energía--. “El cliente declara que la información y los datos reflejados anteriormente son completos y veraces, que conoce y acepta las condiciones generales y económicas que se adjuntan, y autoriza expresamente a Galp Energía España S.A.U a tramitar el cambio de suministrador ante la compañía Distribuidora y a acceder a los datos relativos al consumidor contenidos en el sistema de intercambio de información para la gestión del cambio de suministrador”.—folio nº 6--. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/17 La firma del contrato se produjo en fecha 08/03/12 y la denuncia ante la OMIC se produce con fecha 24/05/12. Sexto. El denunciante en todo momento niega el consentimiento para el cambio de suministradora y el alta de nuevos servicios. “En ningún momento les facilité mis datos bancarios (…)”—folio nº 3--. “baja de este servicio de mantenimiento de gas que en ningún momento solicité ni quiero mantener (…)”—folio nº 3--. Séptimo. En los ficheros informáticos de la Entidad denunciada—Galp Natural— constan las siguientes anotaciones en relación al afectado D. A.A.A.. “Se recibe escrito de fecha 12/06/2012 por Organismo oficial “Ayuntamiento de Madrid”. Cliente solicita anulación de contrato de mantenimiento, con fecha 14/06/2012.. —folio nº 18--. “Se ha recibido carta del cliente a fecha 03701/2013 dónde nos informa que la creación del supuesto contrato se realizó de forma ilícita y con engaño” Fecha: 04/01/2013.—folio nº 22--. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  2. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 6 de la LOPD, determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquenlos datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/17 contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo) señala que: “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular. Y ese derecho a consentir el conocimiento y el tratamiento, informático o no, de los datos personales, requiere como complementos indispensables, por un lado, la facultad de saber en todo momento quién dispone de esos datos personales y a qué uso los está sometiendo, y, por otro lado, el poder oponerse a esa posesión y usos. En fin, son elementos característicos de la definición constitucional del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Y resultan indispensables para hacer efectivo ese contenido el reconocimiento del derecho a ser informado de quién posee sus datos personales y con qué fin, y, el derecho a poder oponerse a esa posesión y uso requiriendo a quien corresponda que ponga fin a la posesión y empleo de los datos. Es decir, exigiendo del titular del fichero que le informe de qué datos posee sobre su persona, accediendo a sus oportunos registros y asientos, y qué destino han tenido, lo que alcanza también a posibles cesionarios; y, en su caso, requerirle para que rectifique o los cancele”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. III En el presente caso se procede a examinar la reclamación de fecha 07/06/12 en dónde el denunciante de manera sucinta manifiesta ante esta Agencia que: “Mediante engaños me han hecho un contrato de mi servicio de mantenimiento de gas, sin nuestro consentimiento”—folio nº 2--. A mayor abundamiento, manifiestan en sus alegaciones que: “que dos jóvenes que dijeron ser de la O.C.U nos pidieron que le enseñáramos las facturas de gas y electricidad, debido a un abuso en las cantidades que se estaban abonando…mi marido firmó un papel que seguro ellos necesitaban la firma para hacer la denuncia…”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/17 En fecha 31/05/13 la Entidad denunciada—Galp—manifiesta en apoyo de sus pretensiones que: “en la copia del contrato firmado por el denunciante, aparece la firma de D. A.A.A. hasta 4 veces, incluido además del propio contrato, la carta al distribuidor de gas y la carta al distribuidor de electricidad para el cambio de comercializadora. El denunciante reconoce que es su firma. No es posible firmar hasta 4 veces en tres documentos distintos “tapando” con una carpeta sin ver que se trata de un contrato…”. En el presente caso, hay que matizar que la situación que denuncia el denunciante “engaño mediante usurpación de identidad (personal de la OCU de dos jóvenes)”, esta Agencia carece de competencias para entrar a enjuiciar tal cuestión, la cual de haberse producido deberá ser puesta en conocimiento de los órganos jurisdiccionales penales del lugar dónde se haya cometido el presunto delito de estafa —ex art. 248 y ss LO 10/1995--. Por consiguiente, esta Agencia sólo se puede centrar en fase de instrucción en la documentación aportada por las partes en orden a determinar si se ha infringido o no la Legislación vigente en materia de protección de datos. En concreto y como dato objetivo se aporta por la Entidad denunciada—Galp— copia del contrato de gas natural, electricidad y servicios con fecha 08/03/12, con la firma del denunciante-- A.A.A.---. A mayor abundamiento, en su propio escrito de reclamación se reconoce por la parte denunciante que: “mi marido firmó un papel que seguro ellos necesitaban la firma para hacer la denuncia…”.—folio nº 3--. Asimismo, la parte denunciante aporta a esta AEPD, dado que tenía copia en su poder, el propio contrato en dónde expresamente en el mismo se establece que: “El cliente declara que la información y los datos reflejados anteriormente son completos y veraces, que conoce y acepta las condiciones generales y económicas que se adjuntan, y autoriza expresamente a Galp Energía España S.A.U a tramitar el cambio de suministrador ante la compañía Distribuidora y a acceder a los datos relativos al consumidor contenidos en el sistema de intercambio de información para la gestión del cambio de suministrador”.—folio nº 6--. Existe una discrepancia palmaria entre las partes, el denunciante sólo tiene en su poder un único documento, que es el que reconoce haber firmado (folio nº 6) en dónde aparece la firma al lado de la activación del servicio: Confortgas; mientras que la Entidad denunciada—Galp—dispone en sus ficheros de un contrato que consta de dos documentos: en dónde se activa el servicio Confortgas, el suministro de gas y el suministro eléctrico. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/17 Item, de una mera comprobación entre las firmas que constan en los distintos documentos, no se puede constatar sin género de dudas que las cuatros firmas sean exactamente iguales, pues existen trazos distintos. La LOPD—LO 15/1999—define el consentimiento del afectado como “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consiente en el tratamiento de los datos de carácter personal que le conciernen” (art. 3h) LOPD). Por consiguiente, en este caso el tratamiento de los datos de carácter personal del afectado se produjo por el responsable del fichero (Galp) y por el encargado del tratamiento (Partec) en base a que el mismo firmó el contrato. Entre la documentación aportada no consta copia del DNI o documento de naturaleza similar, que permita acreditar una diligencia en la contratación. En el presente caso, se ha de tener en cuenta la falta de diligencia del afectado, pues en todo momento, reconoce la firma del contrato, no desplegando una actividad mínima de comprobación de lo que estaba firmando, por lo que el error padecido por el contratante es imputable sólo a él mismo; esto es: no debió haber firmado contrato alguno. IV Por consiguiente, una vez examinada la documentación presentada ha quedado acreditado que el denunciante firmó y, así se reconoce por el propio afectado, el contrato el que aceptaba las condiciones generales y económicas que estaban plasmadas en el “contrato de gas natural, electricidad y servicios”. Item, la firma del afectado en la documentación aportada por la entidad denunciada—Galp—aparece hasta en cuatro ocasiones y el mismo disponía de copia del mismo en su domicilio, que le fue entregada, si bien manifiesta que “el comercial no le dijo que era para contratar, sino para justificar la visita”. Por consiguiente, existe documentación aportada bajo “apariencia de legalidad” rubricada por el denunciante, en la que el propio denunciante “reconoce su firma manuscrita”. Constituye doctrina reiterada y consolidada de la Audiencia Nacional que la LOPD no exige que dicho consentimiento inequívoco se manifieste de forma expresa ni por escrito ( SSAN 6-2-2008 (Rec. 259/2006 ) y 25-6-2009 (Rec. 638/2008 ), entre otras muchas), dado que tal consentimiento se puede producir de forma expresa, oral o escrita, o por actos reiterados del afectado que revelen que, efectivamente, ha dado ese consentimiento con los requisitos expuestos, es decir, por actos presuntos, o por el silencio del afectado, consentimiento tácito (o impropiamente llamado silencio positivo), como se dice en la SAN 14-4-2000(Rec.103/1999 ). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/17 La SAN 28-2-2007 (Rec. 236/2005), incidiendo en la exigencia de que el consentimiento sea inequívoco, añade que "cualquiera que sea la forma que revista el procedimiento -expreso, presunto o tácito- éste ha de aparecer como evidente, inequívoco-que no admite duda o equivocación- pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar el consentimiento, de manera que el establecimiento de presunciones, como la falta de denuncia de los hechos por el afectado, u otras circunstancias, equivaldría a establecer un sistema de suposiciones que pulverizaría esta exigencia esencial del consentimiento, porque dejaría de ser inequívoco para ser "equivoco", es decir, que su interpretación admitiría varios sentidos y, por esta vía, se desvirtuaría la naturaleza y significado que desempeña como garantía de la protección de los datos e incumpliría la finalidad que está llamado a verificar, esto es, que el poder de disposición de los datos corresponde únicamente a su titular". Al margen de la actuación del “comercial” en la obtención del consentimiento del afectado, actuación que de ser cierta la aseveración del denunciante podría dar lugar a poner en conocimiento los “hechos descritos” en el Juzgado de Instrucción del lugar dónde se produjeron; no es menos cierto que la conducta del afectado demuestra una falta de diligencia pues reconoce la firma de un documento sin la lectura previa del mismo. V En cuanto a la Entidad denunciada—Partec Representaciones S.L—la misma según se desprende de la documentación aportada “es un prestador de servicio de fuerza de ventas de Galp Energía España S.A.U”. Dentro del marco de la Legislación vigente en materia de protección de datos ocuparía la figura de “encargado del tratamiento”. El art. 3 letra
  3. g)LOPD—LO 15/99—define la figura del encargado del tratamiento de la siguiente manera: “la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio o cualquier otro organismo que, sólo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento”. En el caso que nos ocupa, la Entidad Partec a su vez encargo la realización y toma de los datos a un agente comercial: D. B.B.B., siendo la relación entre ambos de carácter mercantil (relación entre dos Empresarios independientes). “El agente se obliga a actuar lealmente y de buena fe velando por los intereses de Partec Representaciones S.L por cuya cuenta actúa, en el ejercicio de la actividad encomendada”. Las Entidad denunciada—Partec—no está en disposición de aportar copia del DNI o documento de naturaleza similar que acredite de forma fehaciente que contaba con el consentimiento inequívoco e informado del titular de los datos. En interpretación del art. 6.1 LOPD, la Audiencia Nacional ha venido manteniendo de forma reiterada, entre otras en su sentencia de 24-6-2010 (Rec. 619/2009), que los requisitos del consentimiento se agotan en la necesidad de que este sea "inequívoco", es decir, que no exista duda alguna sobre la prestación del mismo. El citado artículo 6.1 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/17 de la LOPD no exige que el consentimiento revista una forma determinada pero sí que no admita duda o equivocación, pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar al consentimiento de inequívoco. En el presente caso, se tiene en cuenta el reconocimiento del afectado “firmó un papel que seguro ellos necesitaban…” en la firma del contrato, momento en el que aceptó los derechos y obligaciones que en el mismo se plasmaban; a la hora de eximir de responsabilidad administrativa a la Entidad citada. Ello supone una exclusión del elemento subjetivo de la conducta infractora— culpabilidad--, pues la actuación del afectado puede dar lugar a incurrir a “error” a la hora del tratamiento de sus datos de carácter personal. Por consiguiente, a pesar de la total falta de diligencia de la Entidad denunciada —Partec—a la hora de adjuntar cualquier tipo de documentación (DNI o documento de naturaleza similar) que acreditase el consentimiento inequívoco e informado del afectado, se tiene en cuenta la propia actuación del mismo, con el reconocimiento de la firma del contrato y la falta de precaución del mismo a la hora de comprobar el contenido del documento contractual. Es por ello que en este supuesto no se aprecia culpa alguna en la conducta desplegada por la entidad denunciada—Partec—debido única y exclusivamente a la propia intervención del afectado, que pudo haber hecho algo más: no firmar documento alguno sin estar plenamente informado del contenido del documento contractual. VI Respecto a la alegada inexistencia culpabilidad en la comisión de la conducta infractora. En este sentido, no cabe duda de que la culpabilidad constituye nota esencial en materia sancionadora -artículo 130 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC)- y que la llamada responsabilidad objetiva no tiene cabida en Derecho administrativo sancionador. Efectivamente, el artículo 130.1 de la LRJPAC dispone que “sólo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia”. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 15/1999, de 4 de julio, y 76/1990, de 26 de abril) y la jurisprudencia mayoritaria de nuestro Tribunal Supremo (por todas Sentencia de 23 de enero de 1998), así como las exigencias inherentes a un Estado de Derecho, exigen que el principio de culpabilidad requiera la existencia de dolo o culpa. El Tribunal Supremo (Sentencias de 16 y 22 de abril de 1991) considera que del elemento de la culpabilidad se desprende “que la acción u omisión, calificada de infracción sancionable administrativamente, ha de ser, en todo caso, imputable a su autor, por dolo o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable.” La Audiencia Nacional, en Sentencia de 29 de junio de 2001, en materia de protección de datos de carácter personal, ha declarado que “basta la simple negligencia o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/17 incumplimiento de los deberes que la Ley impone a las personas responsables de ficheros o del tratamiento de datos de extremar la diligencia...”. El Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de julio de 1998 y 2 de marzo de 1999) viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se comporta con la diligencia exigible. Diligencia cuyo grado de exigencia se determinará en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, tales como el especial valor del bien jurídico protegido o la profesionalidad exigible al infractor. En este sentido, la citada Sentencia de 5 de junio de 1998 exige a los profesionales del sector “un deber de conocer especialmente las normas aplicables”. Aplicando la anterior doctrina, la Audiencia Nacional exige a las entidades que operan en el mercado de datos una especial diligencia a la hora de llevar a cabo el uso o tratamiento de tales datos o la cesión a terceros. Y ello porque siendo el de la protección de datos un derecho fundamental (Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000), los depositarios de estos datos debe ser especialmente diligente y cuidadoso a la hora de operar con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la protección de los bienes jurídicos protegidos por la norma. En este sentido, entre otras, Sentencias de la Audiencia Nacional de fechas 14 de febrero y 20 de septiembre de 2002 y 13 de abril y 18 de mayo de 2005). A lo expuesto debe añadirse, siguiendo la sentencia de 23 de enero de 1998 , parcialmente trascrita en las SSTS de 9 de octubre de 2009, Rec 5285/2005 , y de 23 de octubre de 2010, Rec 1067/2006 , que "aunque la culpabilidad de la conducta debe también ser objeto de prueba, debe considerarse en orden a la asunción de la correspondiente carga, que ordinariamente los elementos volitivos y cognoscitivos necesarios para apreciar aquélla forman parte de la conducta típica probada, y que su exclusión requiere que se acredite la ausencia de tales elementos, o en su vertiente normativa, que se ha empleado la diligencia que era exigible por quien aduce su inexistencia; no basta, en suma, para la exculpación frente a un comportamiento típicamente antijurídico la invocación de la ausencia de culpa" . VII El artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece en sus apartados 1 a 5 lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  4. a)El carácter continuado de la infracción.
  5. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  6. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  7. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  8. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/17
  9. f)El grado de intencionalidad.
  10. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  11. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  12. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  13. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. Una vez examinada la documentación aportada y las alegaciones en Derecho realizadas por las partes, se procede a concluir que el afectado “reconoce la firma del contrato”, careciendo esta Agencia de medios de prueba objetivos para acreditar que las Entidades denunciadas incumplieran la Legislación vigente en materia de protección de datos. Existen “indicios” que pueden hacer pensar en “artimañas” del comercial para lograr un consentimiento, que en todo caso estaría viciado al haber sido obtenido mediante engaños; pero al ser meras suposiciones no tienen la fuerza probatoria indubitada para sancionar a las Entidades referenciadas. No obstante lo anterior, se procede a analizar si la conducta de la Entidad denunciada—Galp—ha podido incurrir en la vulneración del art. 6.1 LOPD, dado que sigue tratando los datos del afectado, a pesar de manifestar expresamente una “presunta” contratación fraudulenta y solicitar la baja de un servicio que no ha contratado de manera informada. En el presente caso, se tiene en cuenta de la documentación aportada que existe reclamación del afectado en los “sistemas de información” de la Entidad denunciada— Galp--, la misma trae fecha: 14/06/12 presentada a través de la OMIC (Madrid) en dónde se solicita la anulación del contrato de mantenimiento. “Cliente solicita anulación de contrato de mantenimiento”—folio nº 18--. “El cliente en la reclamación muestra la disconformidad con la contratación realizada en suministro de gas y electricidad y en la contratación de mantenimiento de Confortgas, alegando que él en ningún momento hizo contrato alguno y que es un alta fraudulenta” (folio nº 20). Item, consta en los sistemas de información de la Entidad denunciada—Galp— una nueva reclamación del afectado de fecha 04/01/13 (folio nº 22) en “dónde se informa que la creación del supuesto contrato se realizó de forma ilícita y con engaño”. “La creación del supuesto contrato se realizó de forma ilícita y con engaño. Quiere que se den de baja desde que se dan alta los contratos de CG y el suministro de la luz”—folio nº 22--. A pesar de las reclamaciones del afectado, se sigue produciendo un tratamiento de los datos de carácter personal del afectado, incurriendo la conducta descrita en la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/17 vulneración del contenido del art. 6.1 LOPD. En los sistemas de facturación de la Entidad denunciada—Galp-- constan emitidas un total de cinco facturas de Código GS, con las siguientes fechas de emisión: 15/03/12, 18/04/12, 18/05/12, 14/06/12 y 15/07/12. Los servicios “presuntamente” contratados fueron dados de baja en las siguientes fechas:   Suministro de electricidad: Baja 21/01/13 por cambio de comercializadora. Servicios de Gas (Mantenimiento ConfortGas): Baja 24/01/13. Por consiguiente, a pesar de la existencia de “irregularidades” en la contratación del servicio/s, que son puestas en conocimiento por el afectado –titular de los datos—no se adopta ninguna medida de bloqueo y aclaración de los hechos, tratándose los datos del afectado sin su consentimiento. Por todo ello se considera infringido el art. 44.3
  14. b)LOPD, pues a pesar de las reclamaciones del afectado, se siguieron tratando sus datos sin su consentimiento y sin que quepa apreciar la concurrencia de ninguno de los supuestos de atenuación de la sanción recogidos en el art. 45.5 LOPD en cuanto a la culpabilidad o antijuridicidad de la conducta de la Entidad denunciada. A la hora de motivar la sanción se tienen en cuenta los criterios establecidos en el art. 45.4 LOPD. En concreto, los siguientes:     El carácter continuado de la infracción. 45.4
  15. a)LOPD. La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal. 45.4
  16. c)LOPD. El volumen de negocio o actividad del infractor. 45. 4
  17. d)LOPD. Con carácter ilustrativo, Galp obtuvo de beneficio líquido en el año 2013 unos aproximadamente359 millones de euros. La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas. 45.4
  18. h)LOPD. En este caso se tiene en cuenta la edad avanzada y la “falta de conocimientos” del afectado. Por todo ello se acuerda imponer a la Entidad denunciada—Galp—una sanción que se cifra en la cuantía de 50.000€, por la infracción del art. 6.1 LOPD, por la desatención continuada de las reclamaciones del afectado en el tratamiento de los datos de carácter personal del mismo, sin que se aprecien motivos para imponer dicha sanción en la escala correspondiente a las infracciones leves. El resto de cuestiones “presunta falsedad en las firmas”, obtención fraudulenta del nº de cuenta bancaria, así como, el hecho de que el comercial al servicio de la Entidad—Partec Representaciones— presuntamente se hiciera pasar por personal de la OCU, sólo o en compañía de un tercero, utilizando “argucias insidiosas” y “engaños dolosos” han de ser objeto de enjuiciamiento en su caso, mediante la aportación y solicitud de pruebas, ante el órgano jurisdiccional competente a los efectos legales oportunos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/17 Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad--GALP ENERGÍA S.A.U-- por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  19. b)de dicha norma, una multa de 50.000€ (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: Proceder al ARCHIVO de las presentes actuaciones frente a la Entidad— PARTEC REPRESENTACIONES S.L--. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a la Entidad--GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U.—y a la Entidad--PARTEC REPRESENTACIONES S.L.-- y a Don A.A.A.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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