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PS-00220-2013

1/21 Procedimiento Nº PS/00220/2013 RESOLUCIÓN: R/02542/2013 En el procedimiento sancionador PS/00220/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a las entidades GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U., y PARTEC REPRESENTACIONES S.L vista la denuncia presentada por Doña A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Dña. A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante) en fecha 08/06/12 denuncia ante esta AEPD que la Entidad—GALP-- ha contratado sin su consentimiento los suministros de gas, electricidad y servicios de mantenimiento. Entre la documentación aportada consta la siguiente:  Fotocopia del contrato.  Fotocopia de su DNI.  Fotocopia de la denuncia ante la Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado.  Fotocopia de la reclamación ante la OMIC. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U., teniendo conocimiento de que: 1.1. En el fichero de clientes de GALP consta que a nombre de Dña. A.A.A. se han contratado los siguientes servicios: 1.1.1.Electricidad, con fecha de alta 20/04/2012 y baja 16/09/2012 por cese en el suministro 1.1.2.Servicios Gas (mantenimiento de aparatos de gas), con fecha de alta 11/04/2012 actualmente activo y con cese fijado para el 10/04/2013. Según manifiestan los representantes de la entidad el servicio de mantenimiento de gas se contrata por periodos de un año y se renueva automáticamente salvo que el cliente solicite la baja en este servicio. De este modo, en caso de que un cliente reclame a la entidad que se ha contratado este servicio sin su consentimiento, se da orden de no renovación a su vencimiento, pero continúa recibiendo facturas hasta la finalización del periodo de vigencia. Desde noviembre de 2012 se permite la baja inmediata en el servicio a petición del cliente cuando la contratación haya podido ser fraudulenta. 1.1.3.Gas, con fecha de alta 21/04/2012 y baja por cambio de comercializadora en fecha 01/07/2012 1.2. Se accede al fichero que contiene los contactos y reclamaciones presentadas por el cliente, verificándose que figuran registradas entre otras las siguientes C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/21 actuaciones: 1.2.1.Con fecha 08/05/2012 el cliente indica que no ha firmado ningún contrato con GALP. Con fecha 12/05/2012 indica que no ha contratado y devolverá la factura. Con fecha 8/06/2012, como consecuencia de una reclamación presentada ante la OMIC del Ayuntamiento de Madrid se le comunica que han verificado la existencia de un contrato con la firma del cliente, pero ante su afirmación de que la firma es falsa han procedido a cancelar el contrato de mantenimiento y le informan de qué debe hacer para cambiar de comercializadora. En septiembre de 2012 el cliente entra en la campaña de contratación indebida. A la vista de esta anotación, los representantes de la entidad manifiestan que a lo largo de septiembre de 2012 se ha realizado una campaña de llamadas telefónicas a 13.000 clientes que podrían haber sido víctimas de la contratación fraudulenta de productos y servicios de la entidad, para ofrecerles la posibilidad de tramitar su baja y cancelación de facturas. Esta cancelación de facturas se hizo solamente para los servicios de mantenimiento, ya que en el caso de suministro de energía, al haberse realizado un consumo medido, debe ser abonado por el cliente. No obstante el cliente puede realizar el cambio de compañía dejando facturas pendientes, y además no se comunican datos a ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Con fecha 11/10/2012 se emite factura GS por importe negativo -41.56 € y con fecha 27/11/2012 se remite al cliente información sobre el procedimiento para efectuar el pago 1.3. Se accede al registro que contiene información de la entidad mediadora en la contratación de los suministros y servicios a nombre del afectado verificándose que es Partec 1.4. Se accede al registro que informa de la deuda pendiente del cliente verificándose que constan una cantidad pendiente de 2,03 € en el registro venc. Los representantes de la entidad informan que las facturas correspondientes al suministro de energía consumido por el cliente deben ser abonados a pesar de que manifieste no haber solicitado la contratación, ya que estos conceptos corresponden a un consumo efectivo medido en su domicilio. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/21 1.5. Se accede al sistema de facturación verificándose que se han emitido 9 facturas por los servicios contratados. Según indican los representantes de la entidad, las facturas con código que empieza por GE corresponden a suministros de energía y las que empiezan por GS corresponden a servicios de mantenimiento. Las facturas GE pueden contener además de los conceptos correspondientes a consumos energéticos, conceptos relativos a servicios de mantenimiento, sin embargo las facturas GS no contienen nunca conceptos relativos a consumos energéticos. Cuando una factura es anulada por la entidad se marca con una cruz “X” en el icono del fichero. En el sistema de facturación figuran 6 facturas GE, 1 de ellas anuladas y 3 facturas GS. Cuando una factura de código GE contiene junto a los conceptos de consumo energético conceptos relativos a servicios de mantenimiento, y es necesario cancelar estos últimos, se emite una nueva factura GE con solamente los consumos de energía. 2. Según ha quedado acreditado en el Acta de Inspección E/6200/2012 realizada en la entidad Partec Representaciones S.L. (en adelante Partec): 2.1. La actividad única de la entidad ha sido la comercialización de productos y servicios de Galp Energía, si bien actualmente no tiene ningún tipo de actividad, y la disolución final se producirá cuando finalicen los contenciosos que tienen interpuestos.. 2.2. El único cliente que ha tenido Partec como empresa ha sido Galp. Comenzó a trabajar con ella en marzo de 2011 mediante contrato verbal. Inicialmente no recibe ninguna instrucción concreta de Galp en cuanto a la forma de proceder para recabar los datos personales incluidos en el contrato, sólo recibe los contratos de Galp en blanco para que los comerciales de Partec los cumplimenten. Siguiendo las instrucciones de Galp recibidas por correo electrónico no se consideraba necesario que el contrato estuviese firmado por el titular del suministro contratado, podía ser firmado por cualquier persona que se encontrase en el domicilio apelando al criterio del comercial (esposa, inquilino, hijo, etc….). En junio de 2012, Partec recibe un nuevo correo electrónico modificando este procedimiento. A partir de ese momento, los comerciales deben recabar los datos personales y firmar el contrato con el titular del servicio y si era inquilino debía aportar copia del DNI y autorización del titular del suministro En febrero de 2012 se firma un contrato por escrito donde sí figuran instrucciones concretas. Actualmente el contrato firmado entre ambas empresas se encuentra disuelto desde el 15 de octubre de 2012. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/21 2.3. Partec llegó a tener entre 70 o 75 comerciales con los que tenía firmado un contrato mercantil. A los comerciales se los captaba en la calle y sin recibir ninguna formación concreta sobre los tratamientos de datos personales que debían realizar comenzaban a comercializar los productos y servicios de Galp a puerta fría, sin recibir con antelación ningún dato personal de los potenciales clientes. En marzo de 2012 Galp elabora un código de conducta para los comerciales que remite a Partec y se incluye en el contrato mercantil que firmaban los comerciales que se incorporan a partir de esa fecha. 2.4. Partec entregaba en la sede de Galp en Alcobendas los contratos en papel que le entregaban sus comerciales,. Pasados unos 15 días, Galp abonaba a Partec el importe pactado por la confección de los mismos. Partec no se quedaba con copia de los contratos, únicamente recogía en un documento Excel el listado de los domicilios donde se habían firmado contratos para chequear el correcto pago por parte de Galp. Una vez cobrados los servicios, se destruía el citado documento. Actualmente, guardan copia de los documentos Excel últimos porque están pendientes de cobrar y están en proceso judicial TERCERO: Con fecha 3 de mayo de 2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a las Entidades GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U. y a --PARTEC Representaciones S.L--, por presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificadas como infracción grave en el artículo 44.3

  1. b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada cada una, con multa de 40.001€ a 300.000€., de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, según consta en el acuse de recibo emitido por el Servicio oficial de Correos, las Entidades citadas han formulado alegaciones en el siguiente sentido: La Entidad—Galp Energía—ha manifestado en fecha 31/05/13 en relación al presente procedimiento que: “El contrato supuestamente firmado por la denunciante, reunía todos los requisitos para presumir que era un contrato legalmente formalizado. De la denuncia interpuesta por Dña. A.A.A. parece deducirse que fue la inquilina la que se identificó como A.A.A., falsificó la firma y aportó todos los datos, incluid la cuenta corriente, de la denunciante. Por tanto, no fue el comercial que actuaba por cuenta de Galp el que falsificó la firma de la denunciante, sino la propia inquilina, por lo que no se puede imputar a Galp una actuación irregular. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/21 Sobre Partec Representaciones. Es Partec la encargada de recabar el correspondiente consentimiento del afectado al tratamiento de sus datos de carácter personal. Igualmente, es responsable de acreditar la identidad de los potenciales clientes y la representación de los que firman en nombre y por cuenta del titular. En cuanto a las medidas adoptadas para evitar futuras situaciones anómalas. Se realizaron 13.000 llamadas a aquellos clientes que negaban haber contratado o discrepaban de la contratación, a fin de ofrecer explicaciones y resolver las quejas; cancelar y reintegra las facturas del servicio. A todas aquellas personas con las que no se pudo contactar por esta vía se les envió una carta para que se pusieran en contacto con Galp. Revisión de todos los contratos con empresas de Task-forces y de la calidad de los servicios y cancelación de relaciones deficientes (…). Por todo ello solicita que se dicte Resolución de Archivo del presente procedimiento y por la que se exonere de toda responsabilidad a la presente Entidad. En cuanto a la Entidad-Partec Representaciones—alega ante esta AEPD en fecha 24/05/13 que: “En relación a los hechos que motivan este expediente, en su escrito de reclamación ante la OMIC y sobre todo en la denuncia policial que formula (atestado policial *******/12) que se puso en contacto con los inquilinos de la vivienda, los cuales decían que desconocían nada del cambio del contrato, pero al decir la propietaria que iba a interponer denuncia, le hicieron entrega del mismo y de una factura (la cual le habían cargado a su cuenta corriente)”. En cuanto a la relación con Galp, mi mandante es un prestador de servicios de fuerzas de ventas de Galp Energía España, S.A.U, empresa proveedora de los servicios que nos ocupan y responsable última de la gestión de dichos datos. Nuestra labor se realiza estrictamente bajo responsabilidad de Galp y según sus instrucciones (…). En cuanto a la relación con el comercial, el interviniente en la operación es D. B.B.B., la relación que vincula a Partec con el comercial es de carácter mercantil (relación entre dos empresarios independientes), según se acredita con la copia del contrato suscrito. Falta de responsabilidad de Partec en la reclamación que motivan estas actuaciones. Según los propios dichos de la reclamante, el contrato que nos ocupa fue firmado en su nombre por la inquilina, a la que solo identifica como ***NOMBRE.1-CCC. Dicha sustitución supondría además un ilícito penal, lo que en todo caso, excede de la competencia de la Autoridad a la que tengo el honor de dirigirme. Actuando mi mandante con la mayor de las diligencias posibles, como así ha sido, resulta imposible advertir los hechos que motivan esta reclamación, siendo también mi mandante víctima del engaño. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/21 QUINTO: En fecha 06/06/13 se procede a desestimar motivadamente la solicitud de prueba requerida por la Entidad denunciada—Partec Representaciones— consistente en la toma de declaración (prueba testifical) del comercial D. B.B.B., al considerarse innecesaria a los efectos de la Resolución del presente procedimiento. SEXTO: Con fecha 06/06/13 se inició el período de práctica de pruebas, en el que por el órgano Instructor se acuerda solicitar a la denunciante copia del contrato de arrendamiento del inmueble sito en (C/........................1) ( Madrid), aportación del nº de cuenta bancaria de la denunciada y estado de tramitación de la denuncia presentada por los hechos objeto del presente procedimiento, así como, cualquier otra documentación que estime oportuna a los efectos legales pertinentes. SÉPTIMO: Con fecha 14/06/13 se recibe en esta AEPD escrito de alegaciones de Doña A.A.A.al requerimiento de prueba solicitada por el órgano instructor en orden a la determinación y comprobación de los hechos denunciados. OCTAVO: En fecha 05/08/13 se recibe en esta AEPD escrito de alegaciones de la Entidad denunciada—Galp Energía—en dónde en la forma que mejor proceda en Derecho alega que: Aportación del contrato. La Compañía siempre ha tenido este contrato y lo aporta en este momento. Supuesto engaño o usurpación de identidad. De la denuncia ante la Policía parece deducirse que fue la inquilina la que se identificó como A.A.A., falsificó la firma y aportó todos los datos, incluida la cuenta corriente de la denunciante. También se ha podido comprobar que el alta de la contratación se realizó en el periodo de tiempo del contrato de arrendamiento, esto es, entre el 01/04/11 y el 19/03/13. La Compañía obró con el convencimiento legítimo de que existía consentimiento, para el tratamiento de los datos de la afectada por lo que la infracción del art. 6.1 LOPD no puede ser apreciada, ya que no concurren los elementos de culpabilidad e intencionalidad necesarios para imputar dicha infracción. Resultado de las diligencias policiales. La denunciante presentó con fecha 28/05/12 denuncia ante la Policía de Madrid por los hechos expuestos en la alegación primera del presente escrito. En el caso de que estén pendientes de Resolución, el hecho estaría sub-iudice y, por tanto, pendiente de la correspondiente resolución judicial. No existencia de deuda y cancelación de datos personales. Con fecha 28/06/13 así se le comunicó mediante burofax, así como, la cancelación de sus datos personales. Actualmente, no mantiene relación contractual alguna con esta Compañía. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/21 Desproporción de la propuesta de sanción. La propuesta considera que no se aprecia la concurrencia de ninguno de los requisitos del art. 45.5 LOPD para poder aplicar la escala relativa a las infracciones leves, considerando esta parte que se da el apartado
  2. c)45.5 LOPD. Galp puede ser responsable por no adoptar la diligencia debida como le imputa, creemos erróneamente la Propuesta de Resolución, pero no realiza materialmente la acción fraudulenta de falsificar la firma, por lo que a todas luces resulta manifiestamente desproporcionado proponer una sanción de 50.000€ y al encargado del tratamiento de 3.000€. Por todo ello solicita tras los trámites oportunos, que se proceda al Archivo del presente procedimiento ante la ausencia de pruebas y, con carácter subsidiario, que se proceda a aplicar el art. 45.5 LOPD. NOVENO: La Entidad denunciada—Partec Representaciones—alega en fecha 09/08/2013 que: Falta de competencia de la AEPD en el supuesto que nos ocupa. Resulta indubitado que la maniobra de la inquilina es, sin duda, el origen y pieza angular del conflicto. Siendo que el comercial no es parte en el presente procedimiento, no tenemos manera de saber si es cómplice del engaño o bien alguien que también ha sido sorprendido en su buena fe, como es el caso de Partec. Los hechos que motivan esta reclamación deben quedar fuera del ámbito de intervención de la AEPD, debiendo abocarse a su tratamiento estrictamente en la jurisdicción penal. Falta de convocatoria del comercial como parte del procedimiento. Llama la atención en la Propuesta de Resolución que nos ocupa el hecho de que el comercial que intervino de manera directa en la contratación no sea parte en el procedimiento. Resulta contrario a Derecho que identificado el comercial y reconocida la subcontratación de servicio, la AEPD no proceda a convocarle como parte en el procedimiento que nos ocupa en los términos del art. 34 LRJPAC o, como mínimo, admita la prueba solicitada por esta parte, en cuanto convocarle como testigo para que pueda realizar las manifestaciones que estime oportunas. Falta de responsabilidad de Partec. Asumiendo que el contrato no se hubiera extraviado y todos los involucrados hubieran desarrollado correctamente sus tareas, ¿cómo es posible que algo como lo que motiva la reclamación pudiera haber pasado? La respuesta está en la falta de aportación de una copia del DNI. El poder de decisión sobre la finalidad, uso y contenido del tratamiento es y siempre ha sido de Galp en relación con las gestiones de datos contratados (art. 3 d), no puede corresponder responsabilidad a Partec en su condición de encargado del tratamiento, por el seguimiento de un criterio fijado por Galp, como responsable de los datos gestionados. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/21 Moderación de la sanción a tenor del art. 45.5 LOPD. Consideramos que la multa que debe proponerse debe moderarse hasta la aplicación de un apercibimiento. Ello porque la actividad de Partec está muy condicionada por la intervención de otros sujetos como parte del proceso de alta de contratos, la ausencia de beneficios como consecuencia de la infracción y la actitud diligente de Partec en la localización del contrato. DÉCIMO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS Primero. En fecha 08/06/12 se recibe en esta AEPD reclamación de la afectada en dónde pone de manifiesto que: “…se ha dado de alta un contrato de suministro de gas, electricidad y servicio de mantenimiento sin mi consentimiento, falsificando las firmas y no comprobando el DNI reflejado en dicho contrato…” –folio nº 1--. En apoyo de su pretensión aporta copia de la denuncia presentada ante las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado (Comisaria del CNP-Latina)—folio nº 6-- de fecha 28/05/12 en dónde manifiesta que: “Que se persona en estas dependencias como propietaria de la vivienda sita en (C/........................1), la cual tiene arrendada desde hace aproximadamente dos años. Que ha tenido contratado el gas de dicho domicilio con la compañía de Gas natural y la electricidad con la compañía Iberdrola. Que el pasado día 08/04/12 le cargaron en su cuenta corriente una factura de la compañía Galp Energía de un importe de 6.93€, lo cual a la dicente le pareció muy extraño, ya que nunca contrató con dicha compañía”. Segundo. La Entidad denunciada—Galp—realiza alegaciones en fecha 31/05/13 en dónde considera que “parece deducirse que es la inquilina la que se identificó como Doña A.A.A., falsificó la firma y aportó todos los datos, incluida el nº de cuenta corriente”.—folio nº 64--. Tercero. Existe entre las partes denunciadas—Galp y Partec-- un acuerdo de prestación de servicios de Fuerza de ventas de febrero del año 2012. El comercial interviniente en esta reclamación es D. B.B.B., con DNI ***DNI.1, que es quien por encargo de la Empresa--Partec—relación de naturaleza mercantil es el encargado de “concluir las operaciones especificadas por la Empresa, por cuenta ajena”. Cuarto. En los sistemas de información de la Entidad denunciada—Galp— constan lo siguientes servicios asociados a los datos de carácter personal de la denunciante.—folio nº 9--.  Servicio Gas (Contrato ***CONTRATO.1): 11/04/12----- 10/04/2013.  Electricidad (Contrato ***CONTRATO.2): 20/04/12 ------16/09/12. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/21 Quinto. Por parte de la Entidad denunciada—Galp—se han emitido facturas con los datos de carácter personal de la afectada. Datos del Cliente. Nº de Cliente ***CLIENTE.1. Nombre. A.A.A.. C/ (C/........................1) (Madrid). Datos bancarios: ***CCC.1. o Factura. ***FACTURA.1. Fecha de emisión. 11/10/12. (folio nº 21). Sexto. Se constata de la documentación aportada que existe reclamación de la denunciante, acreditado como primer contacto en fecha 08/05/12 (folio nº11). “Discrepancia en nueva contratación. Indica que no ha firmado ningún contrato con Galp, tanto para gas como para electricidad” Fecha 08/05/12. “El cliente sigue con la reclamación, indica que devolverá la factura, hasta que no le informen de quien ha cambiado el contrato. La clienta no vive en la casa y la inquilina le indica que ellos no han sido”. Fecha 12/05/12. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD II Antes de entrar en el fondo del asunto de la cuestión que nos ocupa, las partes denunciadas de forma coincidente señalan que: “la denunciante…se puso en contacto con los inquilinos de la vivienda, los cuales decían que desconocían nada del cambio del contrato y que no sabían nada al respecto, pero al decir la propietaria que iba interponer denuncia ante la Policía, le hicieron entrega del mismo y de una factura (la cual le habían cargado en su cuenta corriente)”. Esta Agencia no es competente para entrar a enjuiciar si la conducta realizada por los inquilinos de la titular del inmueble es subsumible en alguno/s de los tipos penales recogidos en el vigente Código Penal español (vgr. delito de estafa—art. 248 LO 10/95-- o falsedad documental. —art. 395 LO 10/95--), cuestión esta que deberán dirimir y enjuiciar los órganos jurisdiccionales penales del lugar en el que se haya cometido el presunto delito. Así pues, se colige que no existe identidad de sujeto, hecho y fundamento, pues aunque los hechos imputados en ambos procedimientos, penal y administrativo derivan de una misma actuación, el sujeto a los que se dirigen son distintos, en uno la persona/s que presuntamente suplantó la identidad de la denunciante, y en el ámbito administrativo a las Entidades referenciadas en el Acuerdo de Inicio, y en buena lógica la imputación también es distinta, en un caso una posible usurpación de estado civil y estafa (art. 401 y 248 del código penal) y en el otro una posible vulneración de los principios del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/21 consentimiento en el tratamiento de los datos de carácter personal por parte de las Entidades citadas “ut supra” (arts. 6 de la LOPD). III El artículo 6 de la LOPD, determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquenlos datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo) señala que: “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular. Y ese derecho a consentir el conocimiento y el tratamiento, informático o no, de los datos personales, requiere como complementos indispensables, por un lado, la facultad de saber en todo momento quién dispone de esos datos personales y a qué uso los está sometiendo, y, por otro lado, el poder oponerse a esa posesión y usos. En fin, son elementos característicos de la definición constitucional del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Y resultan indispensables para hacer efectivo ese contenido el reconocimiento del derecho a ser C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/21 informado de quién posee sus datos personales y con qué fin, y, el derecho a poder oponerse a esa posesión y uso requiriendo a quien corresponda que ponga fin a la posesión y empleo de los datos. Es decir, exigiendo del titular del fichero que le informe de qué datos posee sobre su persona, accediendo a sus oportunos registros y asientos, y qué destino han tenido, lo que alcanza también a posibles cesionarios; y, en su caso, requerirle para que rectifique o los cancele”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. IV En fecha 08/06/12 se recibe en esta AEPD reclamación de la denunciante en la que de manera sucinta manifiesta que: “…se ha dado de alta un contrato de suministro de gas, electricidad y servicio de mantenimiento sin mi consentimiento, falsificando las firmas y no comprobando el DNI reflejado en dicho contrato…” –folio nº 1--. En apoyo de su pretensión aporta copia de la denuncia presentada ante las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado (Comisaria del CNP-Latina) de fecha 28/05/12 en dónde manifiesta que: “Que se persona en estas dependencias como propietaria de la vivienda sita en (C/........................1), la cual tiene arrendada desde hace aproximadamente dos años. Que ha tenido contratado el gas de dicho domicilio con la compañía de Gas natural y la electricidad con la compañía Iberdrola”. “Que se puso en contacto con los inquilinos de la vivienda, los cuales desconocían nada del cambio del contrato, pero al decir la propietaria que iba a interponer denuncia ante la Policía, le hicieron entrega del mismo y de una factura (la cual había cargado en su cuenta corriente”.—folio nº 4--. La Entidad denunciada—Galp—responsable del fichero alega en fecha 31/05/12 en relación a los hechos imputados que: “El contrato, supuestamente firmado por la denunciante, reunía todos los requisitos para presumir que era un contrato legalmente formalizado. Por tanto, no fue el comercial que actuaba por cuenta de Galp el que falsificó la firma de la denunciante, sino la propia inquilina, por lo que no puede imputarse a la compañía una actuación irregular”. En fase de instrucción—ex art. 78 Ley 30/92—se procede a constatar que no coinciden prima facie las firmas cotejadas, esto es, la aportada en el DNI de la denunciante y la que está plasmada en la rúbrica del contrato, las cuales son aparentemente distintas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/21 A tal efecto, hemos de traer a colación, la SAN 29-04-2010 “La cuestión no es dilucidar si la recurrente trató los datos de carácter personal de la denunciante sin su consentimiento, como si empleo o no una diligencia razonable a la hora de tratar de identificar a la persona con quien suscribió el contrato de financiación”. En el presente caso, queda acreditado que es un comercial de la Entidad— Partec--encargada de prestar el servicio de fuerza de venta--Task forces—el que formaliza el contrato. A mayor abundamiento, queda acreditado y así lo reconocen ambas partes que el contrato se formaliza en el domicilio sito en C/(C/........................1) (Madrid) en fecha 23/02/12.—febrero 2012--. En fase de instrucción se aporta por la denunciante copia del contrato de arrendamiento, con fecha de firma 01/04/11, constando como arrendador la propia denunciante y como arrendatarios—D. D.D.D. y Dña. C.C.C.—siendo según manifiesta la denunciante objeto de rescisión en fecha 19/03/13. Por consiguiente de la documentación aportada se infiere que el alta de la contratación fue realizada durante el periodo del contrato de arrendamiento a los arrendatarios que se encontraban en el mismo. Es cierto que Galp Energía no ha tenido contacto directo con los “clientes”, pues dichas contrataciones se efectuaron a través de la Entidad—Partec--, con la que había suscrito un contrato de prestación de servicios de fecha febrero 2012. Sin embargo, dicha circunstancia no puede servir para eximir de responsabilidad a la Entidad denunciada—Galp--, por cuanto como viene reiterando la jurisprudencia de la Audiencia Nacional, la responsabilidad en que, en su caso, haya podido incurrir dicho distribuidor o agente comercial al facilitar a Galp Energía datos de los denunciantes, sin su consentimiento, no la eximen del cumplimiento de la normativa en materia de protección de datos personales, ya que es ella con quien el interesado firma el contrato de abono, quien incorpora sus datos a sus ficheros, emite facturas y gira los correspondientes recibos bancarios, y la que en correlación, debe asegurarse que aquél a quien solicita los datos para contratar (aunque la recogida de datos se haga a través de terceros) y ser tratados por ella, lo presta con consentimiento inequívoco y que esa persona que está dando el consentimiento, efectivamente es la titular de los datos personales en cuestión. En su condición de responsable del fichero y de tratamiento, Galp Energía tenía la obligación de asegurarse que contaba con el consentimiento de los denunciantes para tratar sus datos de carácter personal y a tal fin debió implementar y adoptar las medidas de control y verificaciones correspondientes. Por todo lo anterior, queda acreditado, que la contratación efectuada, con el consiguiente alta en los servicios de la Entidad denunciada, no se realizó por la misma, por lo que se considera conculcado el art. 6.1 LOPD, al efectuar una contratación sin contar con el “consentimiento inequívoco” de la afectada. V C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/21 En el presente supuesto de hecho, se procede, igualmente, a la apertura de procedimiento sancionador a la Entidad –PARTEC--, por presunta vulneración del principio del consentimiento consagrado en el art. 6.1 LOPD. La Entidad-PARTEC—formalizó un contrato con la Entidad Galp Energía que tenía por objeto: “Es objeto del presente Acuerdo regular los términos y condiciones que van a regir en la prestación por parte del PROVEEDOR de los servicios de promoción comercial y fuerza de ventas de los productos y servicios ofrecidos por Galp Energia (en adelante los “Servcios”). Esta figura se enmarca dentro de la modalidad de contrato de comisión mercantil regulada con carácter general en el art. 244 y ss del Código de Comercio. “Se reputará comisión mercantil el mandato, cuando tenga por objeto un acto u operación de comercio y sea comerciante o agente mediador del comercio el comitente o el comisionista”. Dentro del marco de la Legislación vigente en materia de protección de datos, conviene acotar dos aspectos: Primero, la Entidad—PARTEC- ostenta la condición de encargado del tratamiento—art. 3
  4. g)LOPD—que dispone: “Encargado del tratamiento: la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio o cualquier otro organismo que, sólo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento”. Segundo. Consentimiento. El art. 3
  5. h)de la LOPD—LO 15/1999—dispone que: “Consentimiento del interesado: toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Las principales atribuciones de la Entidad PARTEC, quedan plasmadas en las cláusulas del contrato firmado con la Entidad—Galp Energía--. A saber: “Se compromete a cumplir y a hacer que los terceros bajo su responsabilidad cumplan, en todas sus relaciones con los potenciales o ya clientes de Galp Energía, con el Código del Grupo Galp Energía adjunto al presente como Anexo II o las actualizaciones al mismo…haciéndose responsable de los daños y perjuicios que el incumplimiento del contenido mismo, por si mismo o por las personas a su crago, puedan ocasionar a Galp Energía”. --(folio nº 65)-. “El PROVEEDOR realizará el tratamiento necesario para la prestación de los Servicios conforme a las obligaciones que se deriven de la LOPD, entre otras la obligación de cumplir con el deber de información y de obtención del consentimiento del afectado al tratamiento de los datos personales que facilite al PROVEEDOR”. (folio nº 65). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/21 “Los datos de carácter personal a los que se refiere la clausula anterior serán incluidos en ficheros de titularidad de Galp Energía, previa información y consentimiento de los interesados, en el caso en que se conviertan en clientes de ésta” (folio nº 68). “El PROVEEDOR adoptará las medidas técnicas y organizativas que sean necesarias para garantizar la seguridad, confidencialidad e integridad de los datos y para evitar su alteración, pérdida, tratamiento o acceso no autorizado” (folio nº 69). La Entidad—Partec—alega en fecha 24/05/13 que: “mi mandante es un prestador de servicios de fuerzas de ventas de Galp Energía España S.A.U, empresa proveedora de los servicios que nos ocupan y responsable última de la gestión de dichos datos”. “Nuestra labor, por lo tanto, se realiza estrictamente bajo la responsabilidad de Galp y según sus instrucciones, asumiendo Partec la condición de encargada del tratamiento (…)”. “La relación que vincula a Partec con el “comercial” es de carácter mercantil (relación entre dos empresarios independientes, según se acredita con la copia del contrato suscrito y en cuya estipulación segunda se indica que “El agente se obliga frente a la Empresa a promover y concluir las operaciones especificadas por la empresa, por cuenta ajena”. La presunción de inocencia recogida en el art. 24.2 CE y 137.1 Ley 30/92, 26 de noviembre, y que la doctrina del Tribunal Constitucional ha considerado aplicable al derecho administrativo sancionador (SSTC 13/1981, 76/1990) implica que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la infracción recaiga sobre la Administración – SSTC 76/1990, 120/1994, 154/1994, 23/1995, 97/1995 y 45/19997—. En el presente caso, la Entidad PARTEC no aporta ningún medio de prueba admisible en derecho—ex art. 80 Ley 30/92—que permita desvirtuar que contaba con el consentimiento inequívoco de la denunciante a la hora de darles de alta en los servicios de suministro de gas natural, electricidad y servicios ofertado por la Entidad—Galp Energía--. En este sentido, procede citar la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21/12/2011 en la que declara que “de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia Española de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D…(nombre, apellidos, domicilio), y a la recurrente le incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cual era el consentimiento del mismo. Es decir,…debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales , o justificar que en el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. Por tanto, la vulneración del art. 6.1 LOPD por parte de PARTEC se deriva de la falta de consentimiento de la denunciante para tratar los datos personales y no acreditar la existencia de consentimiento voluntario e inequívoco a la hora de cambiar de Entidad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/21 suministradora de gas, electricidad y servicio de mantenimiento. Cabe recordar, en este sentido, que el titular de los datos el que tiene el poder de disposición de los mismos—principio del consentimiento—y, asimismo, en esta materia debe operar el derecho a la información en el momento de la recogida de sus datos, siendo también responsable en este caso la Entidad --PARTEC—encargada del tratamiento—de informar al afectado/s a qué usos van a ser sometidos los mismos. Por todo lo expuesto, se considera que la Entidad denunciada—Partec-- ha incurrido en la infracción descrita, ya que ha vulnerado el citado principio, consagrado en el artículo 6.1 de la LOPD, por tratar los datos de la afectada sin su consentimiento, que encuentran su tipificación en el artículo 44.3b) de la citada Ley Orgánica. VI Respecto a la alegada inexistencia culpabilidad en la comisión de la conducta infractora. En este sentido, no cabe duda de que la culpabilidad constituye nota esencial en materia sancionadora -artículo 130 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC)- y que la llamada responsabilidad objetiva no tiene cabida en Derecho administrativo sancionador. Efectivamente, el artículo 130.1 de la LRJPAC dispone que “sólo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia”. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 15/1999, de 4 de julio, y 76/1990, de 26 de abril) y la jurisprudencia mayoritaria de nuestro Tribunal Supremo (por todas Sentencia de 23 de enero de 1998), así como las exigencias inherentes a un Estado de Derecho, exigen que el principio de culpabilidad requiera la existencia de dolo o culpa. El Tribunal Supremo (Sentencias de 16 y 22 de abril de 1991) considera que del elemento de la culpabilidad se desprende “que la acción u omisión, calificada de infracción sancionable administrativamente, ha de ser, en todo caso, imputable a su autor, por dolo o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable.” La Audiencia Nacional, en Sentencia de 29 de junio de 2001, en materia de protección de datos de carácter personal, ha declarado que “basta la simple negligencia o incumplimiento de los deberes que la Ley impone a las personas responsables de ficheros o del tratamiento de datos de extremar la diligencia...”. El Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de julio de 1998 y 2 de marzo de 1999) viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se comporta con la diligencia exigible. Diligencia cuyo grado de exigencia se determinará en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, tales como el especial valor del bien jurídico protegido o la profesionalidad exigible al infractor. En este sentido, la citada Sentencia de 5 de junio de 1998 exige a los profesionales del sector “un deber de conocer especialmente las normas aplicables”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/21 Aplicando la anterior doctrina, la Audiencia Nacional exige a las entidades que operan en el mercado de datos una especial diligencia a la hora de llevar a cabo el uso o tratamiento de tales datos o la cesión a terceros. Y ello porque siendo el de la protección de datos un derecho fundamental (Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000), los depositarios de estos datos debe ser especialmente diligente y cuidadoso a la hora de operar con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la protección de los bienes jurídicos protegidos por la norma. En este sentido, entre otras, Sentencias de la Audiencia Nacional de fechas 14 de febrero y 20 de septiembre de 2002 y 13 de abril y 18 de mayo de 2005). En el presente caso, el comercial tenía la obligación de comprobar la identidad de la titular de los datos, al menos mediante la exhibición de su D.N.I o documento de naturaleza similar; quedando acreditado que la misma ni siquiera vivía en el inmueble al estar “arrendado” en las fechas del alta de los servicios; por lo que al menos existe una falta de diligencia o culpa en la comprobación de la identidad del titular de los datos. Por consiguiente, contrariamente a lo argumentado por la Entidad denunciada— Galp—nos encontramos ante un supuesto de hecho, que desplegando una mínima diligencia se podía haber comprobado la identidad del titular de los datos en el inmueble de referencia—error vencible--; por lo que se constata el elemento subjetivo de la culpabilidad “aun a título de mera inobservancia”. VII El artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece en sus apartados 1 a 5 lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  6. a)El carácter continuado de la infracción.
  7. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  8. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  9. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  10. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  11. f)El grado de intencionalidad.
  12. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  13. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  14. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  15. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/21 antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. A tal efecto, el art. 45.5 de la LO 15/1999 dispone que: “El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  16. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  17. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  18. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  19. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  20. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente (…)”. La Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto “...no es si una manifestación del llamado principio de proporcionalidad (art. 131.1 Ley 30/92), incluido en el más general de prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos…”. Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. En el presente procedimiento, los hechos probados suponen una falta de diligencia debida que ha provocado la incidencia que motiva el presente procedimiento sancionador, con lesión de los derechos personales del denunciante El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer “la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”, pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra/s circunstancias que el mismo precepto cita. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar las operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de dato (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en Sentencia de 26 de noviembre de 2008). En cuanto a la Entidad—Galp—“responsable del fichero” (art. 3b) LOPD) queda C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/21 acreditado que procede a dar de alta un contrato de gas natural, electricidad y otros servicios, sin contar con el consentimiento inequívoco del afectado/a; sólo se aporta en fase de instrucción un contrato sin estar relleno en todos sus campos (vgr. D.N.I aparece en blanco) y sin aportar copia/fotocopia del D.N.I de la afectada o documento de naturaleza equivalente. Item, por parte de la Subdirección General de Inspección de Datos (Acta de Inspección E/6149/2012) se procede a comprobar la aplicación real y efectiva de los procedimientos establecidos para la detección del fraude en la contratación. De las actuaciones realizadas se desprende lo siguiente: - - La Entidad—Galp—ha contratado los servicios de dos Entidades externas para resolver las reclamaciones presentadas por sus clientes, sin embargo, aunque estas Empresas tienen acceso a los sistemas de información dónde tratan los datos personales de los clientes de Galp, no se ha firmado ningún contrato escrito con ambas Empresas. El sistema informático de Galp no permite detectar “contratos fraudulentos”, así como, tampoco dispone de campos que permitan identificar datos bloqueados o cancelados. No queda constancia de un protocolo de actuación dirigido a los “clientes” que se hayan visto afectado por “irregularidades” en la contratación. Si bien, inicialmente, podría valorarse la presunta “intervención” de la inquilina a la hora de aplicar el art. 45.5 LOPD, se procede a excluir la aplicación del mismo, dado que en el contrato aportado en los campos destinados a “Teléfono Móvil/Correo electrónico” consta el nombre de “***NOMBRE.1-CCC ***NÚMERO.1”—folio nº 5--, que se corresponde con el de la inquilina (arrendataria) del inmueble y no con la titular de los datos de carácter personal, por lo que difícilmente se puede entender que los datos se vinculen a alguien que no es el titular de los datos. Tampoco puede considerarse exculpada la entidad responsable del fichero al actuar a través de sus agentes distribuidores, pues de conformidad con el art. 43 LOPD los responsables del fichero y los encargados del tratamiento están sujetos a lo establecido en la Ley, por lo que se cumple el principio de responsabilidad del art. 130 de la Ley 30/1992 , que concreta el principio de culpabilidad incluido en el derecho fundamental formulado como principio de legalidad en materia sancionadora, del art. 25 de la Constitución . En cuanto a la motivación de la sanción a imponer, se tienen en cuenta los criterios establecidos en el art. 45.4 LOPD. En concreto:  La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.  El volumen de negocio o actividad del infractor. Con carácter ilustrativo la Entidad—Galp—obtuvo en el año 2012 unos beneficios netos de 359 millones de euros.  La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas. En definitiva, la Entidad denunciada—Galp-- no ha podido acreditar el cumplimiento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/21 de las exigencias mínimas impuestas por la diligencia normal en la contratación, que habrían obligado a conservar y custodiar la documentación personal del cliente (DNI, pasaporte) ó haber acreditado alguna actividad posterior a la contratación para verificar la realidad de ésta mediante la llamada de comprobación, que tampoco consta que se hubiera producido; máxime cuando no es la titular de los datos la que otorga el consentimiento. Tampoco cabe considerar que la Entidad denunciada—Galp—haya actuado de forma diligente ante las “reclamaciones” de la afectada (vgr. en fecha 08/05/12 cuando le pone en conocimiento que ella no vive en la casa o “Cliente niega haber contratado”); sin embargo, no se procede a darle de baja de los sistemas de información de la Entidad denunciada (vgr. consta como fecha de baja el 23 de junio de 2013, en dónde se le remite una vez iniciado el presente procedimiento, carta de comunicación de no existencia de relación contractual). Por todo ello se acuerda imponer a la Entidad denunciada—Galp--- una sanción administrativa cifrada en la cuantía de 50.000€ por comisión de una infracción grave del art. 44.3
  21. b)LOPD, si bien la misma se gradúa dentro de la escala establecida para las infracciones leves, al tratar los datos de la afectada sin su consentimiento inequívoco. En cuanto a la Entidad denunciada—Partec—“encargada del tratamiento” (art. 3
  22. g)LOPD) ha quedado acreditado durante la instrucción del presente procedimiento, que la misma a través de un comercial “encargado de concluir las operaciones especificadas por la empresa, por cuenta ajena” procedió a dar de alta un contrato de suministro de gas, electricidad y mantenimiento de servicios, sin contar con el consentimiento inequívoco de la misma. No cabe duda que el comercial tiene una serie de obligaciones contractuales “El agente solicitará siempre la confirmación de venta al Cliente con el fin de verificar que ha entendido perfectamente los productos/servicios contratados, así como, el coste o repercusión económica de los mismos” (folio nº58). Por tanto, nos encontramos, con una serie de relaciones contractuales: Galp-Partec y,a su vez, Partec-Comercial (relación entre dos empresarios independientes) teniendo todos que cumplir fielmente con la normativa vigente en materia de protección de datos, a la hora de comprobar y constatar que se cuenta con el consentimiento inequívoco del titular de los datos. Así pues, independientemente de los términos de los contratos suscritos entre sí por las dos empresas afectadas, lo que debe concluirse es que cuando cualquier de ellas lleva a cabo el tratamiento de los datos personales debe garantizar el cumplimiento de las exigencias de consentimiento En el presente caso, el contrato no ha sido firmado por la titular de los datos, no se aporta copia del DNI o documento de naturaleza similar, no se realiza actividad de comprobación alguna, ni por la Entidad responsable del fichero—Galp--, ni por la entidad encargada del tratamiento—Partec—y a mayor abundamiento en el campo del contrato aportado “Teléfono Móvil/Correo electrónico” consta el nombre de “***NOMBRE.1-CCC ***NÚMERO.1”—folio nº 5--, que se corresponde con el de la inquilina (arrendataria) del inmueble y no con la titular de los datos de carácter personal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/21 A tenor de lo expuesto, queda acreditada indubitadamente la comisión de la infracción descrita en el art. 44.3
  23. b)LOPD por parte de la Entidad—Partec Representaciones S.L--. Recuérdese que las sanciones administrativas son imputables no sólo a título de dolo o culpa sino incluso de “mera inobservancia” –art. 131 Ley 30/92 RJ-PAC—y, por tanto, la Empresa Partec Representaciones S.L, no ha podido probar la obtención del consentimiento de la afectada, por lo que debe considerarse vulnerado el principio del consentimiento regulado en el art. 6.1 LOPD. El art. 45.5 LOPD establece que: “El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos (…)”. En concreto, se tiene en cuenta la aplicación del art. 45.5 letra
  24. a)de la LOPD “Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo”. A la hora de motivar la sanción a imponer a la Entidad—Partec—nos servimos de los criterios establecidos en el art. 45.4 LOPD. En concreto:  La vinculación de la actividad del infractor con la realización del tratamiento de datos de carácter personal.  El volumen de negocios o actividad del infractor.  El grado de intencionalidad.  La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas. Por todo ello se acuerda que se imponga a la Entidad—Partec—una sanción cuya cuantía se cifra en la cantidad de 3.000€. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3
  25. b)" de dicha norma, una multa de 50.000€ (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: IMPONER a la entidad—PARTEC REPRESENTACIONES S.L --por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3
  26. b)de dicha norma, una multa de 3.000 € (tres mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 , 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a las Entidades denunciadas GALP C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 21/21 ENERGIA ESPAÑA, S.A.U. y A.A.A.. PARTEC REPRESENTACIONES S.L --y a Doña CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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