PS-00220-2018

1/7 Procedimiento Nº PS/00220/2018 RESOLUCIÓN: R/01481/2018 En el procedimiento sancionador PS/00220/2018, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (JAZZTEL), vista la denuncia presentada por D. A.A.A., y en base a los siguientes: ANTECEDENTES PRIMERO: El 7 de marzo de 2018 tiene fecha de entrada en la Agencia Española de Protección de Datos, escrito de denuncia de D. A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante) en el que denuncia por contratación fraudulenta contra ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (JAZZTEL) (en lo sucesivo Orange). SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, de conformidad con las evidencias de que se dispone se ha tenido conocimiento de que: 1º Que el denunciante no puede contratar con Jazztel a consecuencia de dos facturas pendientes de pago, del año 2015. 2º Dichas deudas fueron cedidas a Salus Inversiones & Recuperaciones, S.L. 3º El denunciante el 31 de octubre de 2017 interpuso denuncia ante la comisaría de Policía Nacional de Salamanca. 4º Con fecha 28 de noviembre de 2017, el denunciante reclama a Orange por contratación fraudulenta, indicando que jamás ha contratado ningún servicio con la empresa Jazztel. En 2015 no contrató ningún servicio con la empresa y que nunca ha tenido una cuenta bancaria en el banco BBVA, ni ha resido en la ciudad de Barcelona. 5º Con fecha 28 de marzo de 2018 contesta al denunciante Salus Inversiones & Recuperaciones, S.L., informándole: Nombre y apellidos: A.A.A.. DNI: ***NIF.1 Dirección: ***DIRECCION.1 Importe de la Deuda Reclamada: 533,38 € Aportando las facturas detalladas a la correspondiente deuda contraída con Orange. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/7 6º Los datos relativos a nombre, apellidos y N.I.F. del denunciante fueron comunicados a los ficheros de solvencia patrimonial y crédito Asnef y Badexcug como consecuencia del impago de las facturas de Orange, así como la cuantía de la deuda contraída con motivo de dicho impago, habiendo sido excluidos de los referidos ficheros el 28/10/2017 y 29/10/2017. También fueron comunicados a Asnef como consecuencia del impago de las facturas de Jazztel, habiendo sido excluidos en fecha 14/02/2018. TERCERO: Con fecha 1 de junio de 2018, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a Orange por la presunta infracción del artículo 6.1 de la LOPD; infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. b)de la citada Ley. CUARTO: Con fecha 1 de junio de 2018, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a Orange por la presunta infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29 de la misma norma y en relación también con los artículos 38, 39 y 43 del RLOPD; infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.
2. c)de la citada Ley. QUINTO: Notificado el acuerdo de inicio a Orange, mediante escrito de fecha 25 de junio de 2018, manifiesta lo siguiente: Respecto del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29 de la misma norma y en relación también con los artículos 38.1 a), 39 y 43 del RLOPD, reconoce expresamente su responsabilidad y ha procedido al pago de la sanción en la cuantía de 48.000 euros haciendo uso de las reducciones previstas en el Acuerdo de inicio, lo cual conlleva la renuncia a cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción y el reconocimiento de responsabilidad. Por otro lado, en lo referente a la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, presenta las siguientes alegaciones: “Que el tratamiento de datos realizados fue llevado a cabo en el marco de la contratación de los servicios de telecomunicaciones, que da lugar a que no pueda derivarse la comisión de infracción alguna por parte de Jazztel en materia de consentimiento para el tratamiento de datos de carácter personal, en base a lo dispuesto en el artículo 6.2 de la LOPD. Por tanto, aplicando el mencionado artículo 6.2 de la LOPD no haría falta recoger el consentimiento del interesado, ya que los datos tratados por Jazztel son necesarios para mantener dicha relación negocial” Se aporta copia de la grabación de la contratación efectuada de manera fraudulenta, en fecha 22 de diciembre de 2014. Señala Orange que no existe reclamación por parte del denunciante que auspiciara el carácter irregular en la contratación de los servicios asociados al mismo. Ello unido a la apariencia de legalidad que revestía la contratación, tal y como se acredita en la grabación relativa a la VPT. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/7 La contratación de estos servicios se realizó en cumplimiento de los requisitos establecidos en la Circular 1/2009, de 16 de abril de 2009, de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, por la que se introduce el consentimiento verbal con verificación por tercero en la contratación de servicios mayoristas regulados de comunicaciones fijas, así como en las solicitudes de conservación de numeración, y en la Circular 1/2008, de 19 de junio de 2008, de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, sobre conservación y migración de numeración telefónica. SEXTO: Con fecha 28 de junio de 2018 se inició el período de práctica de pruebas, acordándose incorporar al expediente a efectos probatorios, la documentación recabada en las actuaciones previas de inspección que forman parte del expediente E/01384/2018. Asimismo, se dan por reproducidas a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio del procedimiento PS/00220/2018 presentadas por Orange. Todo ello con su correspondiente documentación adjunta. SÉPTIMO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes hechos probados: PRIMERO: En el presente caso el denunciante manifiesta que pese a no tener ninguna relación comercial con Orange (Jazztel) dicha entidad, ha solicitado la inclusión de sus datos en los ficheros de solvencia patrimonial y de crédito Asnef y Badexcug. SEGUNDO: Que el denunciante no puede contratar con Jazztel a consecuencia de dos facturas pendientes de pago, del año 2015. TERCERO: Dichas Recuperaciones, S.L. deudas fueron cedidas a Salus Inversiones & CUARTO: El denunciante el 31 de octubre de 2017 interpuso denuncia ante la comisaría de Policía Nacional de Salamanca. QUINTO: Con fecha 28 de noviembre de 2017, el denunciante reclama a Orange por contratación fraudulenta, indicando que jamás ha contratado ningún servicio con la empresa Jazztel. En 2015 no contrató ningún servicio con la empresa y que nunca ha tenido una cuenta bancaria en el banco BBVA, ni ha resido en la ciudad de Barcelona. SEXTO: Con fecha 28 de marzo de 2018 contesta al denunciante Salus Inversiones & Recuperaciones, S.L., informándole: Nombre y apellidos: A.A.A.. DNI: ***NIF.1 Dirección: ***DIRECCION.1 Importe de la Deuda Reclamada: 533,38 € Aportando las facturas detalladas a la correspondiente deuda contraída con Orange. SEPTIMO: Los datos relativos a nombre, apellidos y N.I.F. del denunciante fueron comunicados a los ficheros de solvencia patrimonial y crédito Asnef y Badexcug como consecuencia del impago de las facturas de Orange, así como la cuantía de la deuda contraída con motivo de dicho impago, habiendo sido excluidos de los referidos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/7 ficheros el 28/10/2017 y 29/10/2017. También fueron comunicados a Asnef como consecuencia del impago de las facturas de Jazztel, habiendo sido excluidos en fecha 14/02/2018. OCTAVO: La venta se formalizó a través de teléfono. En la grabación de la contratación, se verifica que el gestor indica la fecha y pregunta por el nombre y apellidos del contratante, así como su DNI, a lo que el interlocutor responde con los datos del denunciante. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.g), en relación con el artículo 36, ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD) II La Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) establece en su artículo 89.1 que se “resolverá la finalización del procedimiento, con archivo de las actuaciones, sin que sea necesaria la formulación de la propuesta de resolución, cuando en la instrucción del procedimiento se ponga de manifiesto que concurre alguna de las circunstancias siguientes:
3. a)La inexistencia de los hechos que pudieran constituir la infracción. (…)” (El subrayado es de la AEPD) III Se imputa a Vodafone una vulneración del artículo 6.1 de la LOPD, que dispone lo siguiente: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa.” Por su parte, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en el 6.1, estableciendo que “2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/7 El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. El tratamiento de los datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo) “…consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite el individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (…). Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. IV En el supuesto que nos ocupa, el tratamiento de datos realizado por la entidad denunciada fue llevado a cabo empleando una diligencia razonable. En este sentido, ha de tenerse en cuenta que en los sistemas de Orange constan los datos relativos a D. A.A.A., los cuales se encuentran asociados al NIF ***NIF.1. Asimismo Orange aporta copia de la grabación telefónica a través de la cual se contratan las líneas telefónicas, en las que se facilita la siguiente información: el nombre y apellidos del contratante, así como su DNI/NIF, a lo que el interlocutor responde con los datos de la denunciante e informa de diversos aspectos de la contratación. Por lo tanto, se ha de analizar el grado de culpabilidad existente en el presente caso. La jurisprudencia ha venido exigiendo a aquellas entidades que asuman en su devenir, un constante tratamiento de datos de clientes y terceros, que en la gestión de los mismos, acrediten el cumplimiento de un adecuado nivel de diligencia, debido a las cada vez mayor casuística en cuanto al fraude en la utilización de los datos personales. En este sentido se manifiesta, entre otras, la sentencia de la Audiencia Nacional de veintinueve de abril de 2010 al establecer que “La cuestión que se suscita en el presente caso, a la vista del planteamiento de la demanda, no es tanto dilucidar si la recurrente trató los datos de carácter personal de la denunciante sin su consentimiento, como si empleó o no una diligencia razonable a la hora de tratar de identificar a la persona con la que suscribió el contrato de financiación” o como se recoge en la sentencia de la Audiencia Nacional de diez de marzo de 2015 al señalar C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/7 que: “por tanto, ningún reproche cabe hacer a la actuación de Telefónica Móviles España S.A. en este ámbito sancionador, pues como ya se ha expuesto actuó con la diligencia exigible, tratando los datos del denunciante a partir de la apariencia de legitimidad de la contratación de la línea en cuestión que le otorgaba la grabación telefónica (…) En definitiva, no cabe apreciar culpabilidad en la actuación de la entidad recurrente, por lo que no puede imputársele o ser sancionada ex artículo 130 LRJPAC por vulneración del principio de consentimiento ni tampoco, y en correlación, del principio de calidad de datos pues el requerimiento previo de pago se realizó en el domicilio que según la citada grabación telefónica correspondía al titular de la línea” De acuerdo a estos criterios, se puede entender que Orange empleó una razonable diligencia, ya que adoptó las medidas necesarias para identificar a la persona que realizaba la contratación. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR la terminación del procedimiento PS/00220/2018, respecto del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29 de la misma norma y en relación también con los artículos 38.1 a), 39 y 43 del RLOPD, de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la LPACAP, tras reconocer expresamente su responsabilidad y haber procedido al pago de la sanción en la cuantía de 48.000 € (cuarenta y ocho mil euros) haciendo uso de las reducciones previstas en el Acuerdo de inicio, lo cual conlleva la renuncia a cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción y el reconocimiento de responsabilidad. SEGUNDO: ARCHIVAR el procedimiento sancionador PS/00220/2018, respecto del artículo 6.1 de la LOPD instruido a ORANGE ESPAGNE, S.A.U.(JAZZTEL) con NIF A82009812, por haber acreditado que adoptó las medidas necesarias para identificar a la persona que realizaba la contratación. TERCERO:: NOTIFICAR la presente resolución a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (JAZZTEL). CUARTO: De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/7 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución o directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es