PS-00221-2015

1/9 Procedimiento Nº PS/00221/2015 RESOLUCIÓN: R/01185/2015 En el procedimiento sancionador PS/00221/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U., vista la denuncia presentada por Dña. A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 27 de mayo de 2014, tiene entrada en esta Agencia un escrito de Dña. A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante) en el que declara que envió a Telefónica de España S.A.U. (en lo sucesivo Telefónica) un burofax con certificación de texto en el que se solicitaba expresamente “la no inclusión de mis datos de carácter personal en guías telefónicas, web o archivos análogos” y “la no autorización a la cesión, total o parcial, de mis datos personales”. A pesar de ello, ha comprobado que sus datos están publicados en el fichero Infobel, accesible a través de Internet. Aporta, entre otra documentación, la siguiente: - Copia del contrato de telefonía fija y ADSL suscrito con Telefónica, con fecha 28 de julio de 2012, que contiene la siguiente leyenda: “deseo que mis datos no sean incluidos en la guía telefónica ni sean accesibles a través de los servicios de información o consulta sobre ella” precedida de una casilla que se encuentra sin marcar. - Copia del Burofax remitido a Telefónica junto con la prueba de entrega del mismo en la que consta que el Burofax fue entregado el 5 de octubre de 2012 - Copia impresa de la información publicada, el 19 de mayo de 2014, en el sitio web www.infobel.com en la que constan los datos personales de la denunciante, asociados al número de línea telefónica ***TEL.1. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a las entidades Telefónica y Kapitol S.A. teniendo conocimiento de los siguientes extremos: 1. Con fecha 22 de Julio de 2014, se obtiene copia impresa copia impresa del resultado negativo de la consulta realizada a los sitios web www.infobel.com y blancas.paginasamarillas.es sobre la denunciante. 2. Desde la Inspección de Datos se solicita a Kapitol, S.A, mediante escrito de 25 de septiembre de 2014, entre otros extremos, que aporte copia de los datos de la denunciante, obtenidos, a través del SGDA, entre los meses de Julio de 2012 y Mayo de 2014, ambos inclusive, de los ficheros suministrados por Telefónica, para los servicios de guías y consultas telefónicas sobre números de abonados. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3. Kapitol S.A. en respuesta a la información solicitada, en escrito de 8 de octubre de 2014, aporta los siguientes datos relativos a los ficheros, de la provincia de Valencia, que contienen los datos de la denunciante: <<Archivo-fecha: 05/09/2012 ############1 Archivo-fecha: 02/11/2012 ############2 Archivo-fecha: 19/04/2013 ############3 Archivo-fecha: 29/06/2013 ############2 Archivo-fecha: 19/11/2013 ############4 Archivo-fecha 14/06/201402/07/2014)############5 petición de borrado (recibida el Señala que la denunciante no realizó ninguna petición para retirar sus datos de Infobel y que fueron retirados de la web de Infobel el 2 de julio de 2014, ya que dejó de figurar en el fichero SGDA, con fecha 14 de junio de 2014. Sin embargo, el abonado figura todavía en la guía telefónica en CD-Rom de Infobel España Office, ya que en el momento de su creación y puesta en circulación, los datos de dicha persona seguían figurando como publicables y no utilizables con fines de marketing directo. 4.- Igualmente se solicita a Telefónica que informe, entre otros extremos, de las fechas en las que la entidad suministró a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (en la actualidad Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia y en lo sucesivo, CNMC) los datos de la denunciante para los servicios de guías telefónicas. 5. En respuesta a la información requerida, Telefónica manifiesta, en escrito de fecha de entrada en esta Agencia de 27 de enero de 2015, que el número de teléfono ***TEL.1 ha figurado a nombre de la denunciante desde el 31 de agosto de 2012 hasta el 7 de junio de 2014. En cuanto a las fechas en las que se suministró a la CNMC los datos de la denunciante, Telefónica señala lo siguiente:  El 7 de septiembre de 2012 se envió el registro de alta: ############6  El 17 de junio de 2014 se envía el registro de baja en la carga de actualizaciones: ############7 Según manifiesta, la baja de los datos de la denunciante de las guías se produjo al dar de baja la línea telefónica. Telefónica realiza las siguientes puntualizaciones: 3/9 <<1.-Los datos de la reclamante han estado publicados en guías desde septiembre de 2012 hasta junio de 2014. No solicitó en el alta de la línea la exclusión de sus datos de los repertorios de abonados. 2.- Con fecha 24 de octubre de 2012 solicitó que se marcaran sus datos para no recibir llamadas de terceras empresas y que se marcaran sus datos en guías para que no se utilizasen para promociones comerciales (claves J “No tratamiento datos para promociones comerciales de productos de terceros” y clave U “No utilización datos insertados en guías para fines de venta directa”). Solicitud que se lleva a cabo a través de la Orden de servicio n° ******. Un_ano_fo nu_orden rmula nu_telefono co_clase fx_proceso _orden 2012 ***TEL.1 ****** 33 Un_docu 24/10/2012 XXXXX in_op er_tit u no_titu no_apel1_ no_apel2_ ds_clave_es titu titu p_alta Y A.A.A. A.A.A. A.A.A.A JU Aporta copia listado de las comunicaciones y contactos mantenidos con la denunciante, entre el 19 de junio de 2013 y 2 de octubre de 2014, entre los que no figuran contactos relacionados con la inclusión de sus datos en guías y copia de las Páginas Blancas impresas correspondientes a las Ediciones 2013 y 2014 de la provincia de Valencia, donde se puede comprobar que los datos de la denunciante se encuentran marcados con la "U". TERCERO: En fecha 17 de abril de 2015 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, acordó iniciar procedimiento sancionador a Telefónica por la posible infracción del artículo 48.3.

1. c)de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo LGT), tipificada como leve en el artículo 78.11 de la citada ley, pudiendo ser sancionada con multa de hasta 50.000 €, de acuerdo con el artículo 79.
2. d)de la LGT. CUARTO: Notificado el citado acuerdo de inicio, el denunciado presentó escrito de alegaciones comunicando: <<…En este punto debemos indicar que no es posible conocer los hechos por los que no se marcaron los datos de la Sra. A.A.A. para la exclusión de guías en el momento del alta de la línea. Mi representada no puede conocer qué pudo ocurrir, si se trató de un error humano o alguna incidencia en los Sistemas (…) Con respecto al escrito de octubre de 2012, mi representada entendió que solicitaba que se, marcaran sus datos para no recibir llamadas de terceras empresas y que se marcaran sus datos en guías para que no se utilizasen para promociones comerciales (claves J “No tratamiento datos para promociones comerciales de productos de terceros” y clave U “No utilización datos insertados en guías para fines de venta directa”). Solicitud que se lleva a cabo a través de la Orden de servicio n° ****** (…) Debemos indicar a esa Agencia que, mi representada reconoce que debido a una incidencia (o bien no se marcó correctamente en los Sistemas la exclusión, o bien, pudo haber ocurrido algún fallo en los Sistemas), en el momento del alta de la línea ***TEL.1 a nombre de A.A.A., no se marcaron los datos para la exclusión de los mismos de los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es repertorios de abonados. Además, habrá que ser tenido en cuenta que mi representada no ha obtenido beneficio ninguno, ni se han causado daños. Por lo tanto, interesamos de esa Agencia la aplicación del artículo 8 del Real Decreto estableciendo la sanción aplicando la cuantía mínima correspondiente a la infracción del artículo 48.3.
3. c)de la LT…>> QUINTO: Al haber reconocido la entidad denunciada los hechos que se le imputan, se procede a elevar al Director de la Agencia Española de Protección de Datos el expediente a los efectos de dictar resolución al respecto. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha de 27 de mayo de 2014, tiene entrada en esta Agencia un escrito de la denunciante en el que declara que envió a Telefónica un burofax con certificación de texto en el que se solicitaba expresamente “la no inclusión de mis datos de carácter personal en guías telefónicas, web o archivos análogos” y “la no autorización a la cesión, total o parcial, de mis datos personales”. A pesar de ello, ha comprobado que sus datos están publicados en el fichero Infobel, accesible a través de Internet. Aporta, entre otra documentación, la siguiente: - Copia del contrato de telefonía fija y ADSL suscrito con Telefónica, con fecha 28 de julio de 2012, que contiene la siguiente leyenda: “deseo que mis datos no sean incluidos en la guía telefónica ni sean accesibles a través de los servicios de información o consulta sobre ella” precedida de una casilla que se encuentra sin marcar. - Copia del Burofax remitido a Telefónica junto con la prueba de entrega del mismo en la que consta que el Burofax fue entregado el 5 de octubre de 2012 - Copia impresa de la información publicada, el 19 de mayo de 2014, en el sitio web www.infobel.com en la que constan los datos personales de la denunciante, asociados al número de línea telefónica ***TEL.1 (folios 1 a 10). SEGUNDO: Telefónica ha comunicado que suministró a la CNMC los datos de la denunciante:  El 7 de septiembre de 2012 se envió el registro de alta: ############6  El 17 de junio de 2014 se envía el registro de baja en la carga de actualizaciones: ############7 (folio 32). TERCERO: Telefónica ha comunicado a lo largo del presente procedimiento que: <<…Con respecto al escrito de octubre de 2012, mi representada entendió que solicitaba que se, 5/9 marcaran sus datos para no recibir llamadas de terceras empresas y que se marcaran sus datos en guías para que no se utilizasen para promociones comerciales (claves J “No tratamiento datos para promociones comerciales de productos de terceros” y clave U “No utilización datos insertados en guías para fines de venta directa”). Solicitud que se lleva a cabo a través de la Orden de servicio n° ******…>> (folio 64). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84.3 de la LGT. II El artículo 8 del Real Decreto 1398/93, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, dispone: “1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento, con la imposición de la sanción que proceda.” En aplicación del anterior precepto y teniendo en cuenta que el denunciado ha reconocido los hechos imputados, procede resolver el procedimiento iniciado. III La LOPD establece en su artículo 28.4 que “Los datos que figuren en las guías de telecomunicaciones disponibles al público se regirán por su normativa específica”. Este reenvío a la “normativa específica” conduce al examen de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones, de 3 de noviembre, por ser la norma vigente cuando acontecieron los hechos sobre los que versa la denuncia que examinamos. Esta Ley profundizó en la línea marcada por la Ley General de Telecomunicaciones 1/1998 y estableció en su artículo 38.6 que la elaboración y comercialización de guías de abonados a los servicios de comunicaciones electrónicas y la prestación de servicios de información sobre ellos se realizaría en régimen de libre competencia, garantizando en todo caso a los abonados el derecho a la protección de sus datos personales, incluido el de no figurar en dichas guías. El desarrollo reglamentario de la Ley 32/2003 se efectuó, entre otras disposiciones, por el Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, que aprobó el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios. El artículo 67 del R.D. 424/2005 indicaba: “Para que los datos correspondientes a un abonado a los que se refiere el artículo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 30.4 sean incluidos por primera vez en algún tipo de guía o facilitados a otra entidad para su inclusión en ella o para la prestación de servicios de información o de consulta sobre ella, será preciso el consentimiento expreso de dicho abonado. A estos efectos, se entenderá que existe consentimiento expreso de un abonado cuando el operador le solicite su consentimiento para la inclusión de tales datos, con indicación expresa de cuáles serán éstos, el modo en que serán incluidos en la guía y su finalidad, y este le responda dando su aceptación. También se producirá cuando este se dirija por escrito a su operador solicitándole que sus datos figuren en la guía. Si el abonado no hubiera dado su consentimiento expreso, se entenderá que no acepta que se publiquen en la guía correspondiente sus datos…..”(El subrayado es de la AEPD). A tenor de la citada disposición, la inclusión en algún tipo de guía de los datos de un abonado exigía contar con su consentimiento expreso. De modo que si faltaba dicho consentimiento –de cuya existencia el operador telefónico tenía la carga de la prueba- la publicación de los datos del abonado en una guía o repertorio telefónico constituía una infracción del artículo 11.1 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
4. k)de la citada norma, en tanto había existido una cesión sin consentimiento de sus datos de carácter personal. Sin embargo, con posterioridad a que se produjeran los hechos denunciados, ha entrado en vigor la actual Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones que reconoce el derecho de sus abonados a no figurar en guías. Así, la L.G.T. establece en el artículo 48. 3: “Respecto a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las guías de abonados, los usuarios finales de servicios de comunicaciones electrónicas tendrán los siguientes derechos:
5. a)A figurar en las guías de abonados.
6. b)A ser informados gratuitamente de la inclusión de sus datos en las guías, así como de la finalidad de las mismas, con carácter previo a dicha inclusión.
7. c)A no figurar en las guías o a solicitar la omisión de algunos de sus datos, en la medida en que tales datos sean pertinentes para la finalidad de la guía que haya estipulado su proveedor.” En este sentido, la Disposición derogatoria única de la L.G.T. advierte que sin perjuicio de las disposiciones transitorias de la Ley, quedan derogadas las siguientes disposiciones: La Ley 11/1998, General de Telecomunicaciones; la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones; y cuantas otras disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en esta Ley. Por esta razón, en virtud del principio de retroactividad in bonam partem o retroactividad de la disposición sancionadora más favorable, debemos optar por aplicar el artículo 48.3 de la Ley General de Telecomunicaciones 9/2014, al ser esta norma más beneficiosas para la entidad denunciada que las normas de la Ley 32/2003, que eran las vigentes cuando el denunciado cedió los datos de la denunciante al objeto de su publicación en guías. 7/9 El régimen jurídico introducido por la L.G.T. artículo 48.3.
8. c)reconoce a los usuarios finales el derecho “a no figurar en las guías”. Esto significa que los abonados tienen derecho a comunicar a su operadora que no desean que sus datos personales sean publicados en guías y repertorios de abonados y, manifestada esa oposición, el operador deja de estar legitimado para la inclusión de los datos del abonado en guías. En el presente caso la denunciante comunicó al denunciado por Burofax que no deseaba que sus datos se publicaran en guías. Así las cosas, de las circunstancias expuestas se infiere que la denunciante ejerció su derecho a no figurar en guías mediante el burofax que remitió a Telefónica, derecho que ya se encontraba reconocido en la Ley 32/2003 al disponer en su artículo 38.6 lo siguiente: “…La elaboración y comercialización de las guías de abonados a los servicios de comunicaciones electrónicas y la prestación de los servicios de información sobre ellos se realizará en régimen de libre competencia, garantizándose, en todo caso, a los abonados el derecho a la protección de sus datos personales, incluyendo el de no figurar en dichas guías…” IV La Constitución Española, en su artículo 9.3: “(…) garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”. (El subrayado es de la AEPD) En consonancia con la norma constitucional, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo RJPAC) –que, al decir de su Exposición de Motivos (punto 17) recoge “los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y los correspondientes derechos que de tales principios se derivan para los ciudadanos extraídos del Texto Constitucional y de la ya consolidada jurisprudencia sobre la materia”- acoge el principio de aplicación retroactiva de la norma más favorable, estableciendo en el artículo 128.2 que “las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor”. Los hechos probados suponen la comisión por parte del denunciado de una infracción del artículo 48.3.
9. c)de la LGT, recogido en su Título III, que señala que: “Respecto a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las guías de abonados, los usuarios finales de los servicios de comunicaciones electrónicas tendrán los siguientes derechos: (…)
10. c)A no figurar en las guías o a solicitar la omisión de algunos de sus datos, en la medida en que tales datos sean pertinentes para la finalidad de la guía que haya estipulado su proveedor”. Infracción tipificada como leve en el artículo 78.11 de dicha norma, que considera como tal: “El incumplimiento de las obligaciones de servicio público, de las obligaciones de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es carácter público y la vulneración de los derechos de los consumidores y usuarios finales según lo establecido en el Titulo III de la Ley y su normativa de desarrollo”. Infracción que puede ser sancionada con multa de hasta 50.000 €, de acuerdo con el artículo 79.
11. d)de la citada LGT. Por ello, es aplicable al presente procedimiento la LGT, en lo que se refiere a las multas previstas para las infracciones leves y su plazo de prescripción, en relación con las cuantías previstas para las infracciones graves en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y su plazo de prescripción. V El artículo 80 de la LGT para la determinación de la cuantía de la sanción, establece: “…1. La cuantía de la sanción que se imponga, dentro de los límites indicados, se graduará teniendo en cuenta, además de lo previsto en el artículo 131.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común, lo siguiente:
12. a)La gravedad de las infracciones cometidas anteriormente por el sujeto al que se sanciona.
13. b)La repercusión social de las infracciones.
14. c)El beneficio que haya reportado al infractor el hecho objeto de la infracción.
15. d)El daño causado y su reparación.
16. e)El cumplimiento voluntario de las medidas cautelares que, en su caso, se impongan en el procedimiento sancionador.
17. f)La negativa u obstrucción al acceso a las instalaciones o a facilitar la información o documentación requerida.
18. g)El cese de la actividad infractora, previamente o durante la tramitación del expediente sancionador…” En el presente caso procede la aplicación de la LGT como se recoge en los fundamentos de la presente resolución que tipifica los hechos que se imputan al denunciado como infracción leve, debiendo ser graduada la sanción de acuerdo con los criterios que señala el citado art. 80 de la LGT. Habida cuenta de que ha quedado acreditado, la ausencia de beneficio para el denunciado y que este ha reconocido espontáneamente su culpabilidad, por todo ello procede imponer una multa de 4.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: 9/9 PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., por una infracción del artículo 48.3.
19. c)de la LGT, tipificada como leve en el artículo 78.11 de la citada ley, una sanción de 4000 € (cuatro mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 79.d). SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U., y a Dña. A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-00000000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es