1/8 Procedimiento Nº PS/00221/2018 RESOLUCIÓN: R/01667/2018 En el procedimiento sancionador PS/00221/2018, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ISGF INFORMES COMERCIALES, S.L., ORANGE ESPAGNE, S.A.U., vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 7/4/18 tiene entrada escrito de denuncia al que acompaña documentación presentado por D A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante), con DNI 9307720B, en el que manifiesta lo siguiente: - Desde enero de 2018 Orange le reclama una deuda de 80 euros. - Los cargos que le imputan corresponden a facturas no pagadas correspondientes al número fijo ***TELEFONO.1. Estas facturas fueron emitidas por Orange después de que se portaran todos los servicios asociados a dicha línea a Vodafone el 31 de agosto de 2017. - A pesar de explicar la situación repetidamente a Orange prosiguen los intentos de cobro, por lo que el 1 de Febrero de 2018 se presenta una reclamación ante la OMIC de Valladolid. En la contestación de Orange a la OMIC se reconoce la inexistencia de la deuda y se comprometen a retirar todas las acciones de recobro. Posteriormente se recibe una carta de Orange con factura rectificativa anulando la deuda. - Sin embargo, a fecha de hoy continúan los intentos de cobro de la deuda. Estos consisten desde Enero de 2018 en: * Llamadas constantes desde múltiples números que se identifican como departamento de Cobros de Orange y otros como servicio jurídico de Orange. En llas se reclama la deuda de 80 más 150 por gastos, amenazando con juicios y hasta desahucios. Estos operadores conocen perfectamente mis datos aún cuando gran parte de las llamadas son de una empresa de morosos contratada por Orange (ISGF). Después de las primeras llamadas todos los intentos de razonar con estas llamadas son inútiles ya que no contestan, cuelgan o simplemente sale una locución grabada Identificándose como Orange y pidiendo el DNI. (Se adjunta 2) * Cartas de Orange y ISGF amenazando con acciones judiciales, inclusión en fichero de morosos y desahucios. (Se adjunta3) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 * Carta de ISGF con copia de demanda al juzgado presentada por el abogado B.B.B.. (Se adjunta 4) Carta de ASNEFF en la que se comunica la inclusión en su fichero. Con fecha de alta 23/1/18. - Ante la insistencia de las llamadas se llama a Orange el 20de Marzo de 2018 donde una supervisora nos promete entre otros y con referencia ***REFERENCIA.1: 1. El cese de las llamadas de acoso inmediatamente. 2. Una carta certificativa de ASNEFF de no estar incluido en su fichero - Sin embargo, a fecha de hoy el acoso telefónico prosigue y no se han recibido los documentos solicitados. A pesar de haber adquirido un teléfono con bloqueo de llamadas la cantidad de números distintos entrantes impide que este método sea totalmente efectivo. SEGUNDO: Adjunta al escrito de denuncia la siguiente documentación 1. Reclamación ante la OMIC de Valladolid y contestación de Orange a la OMIC 2. Listado no completo de llamadas de acoso recibidas. He perdido varios periodos de registros de llamadas. 3. Cartas reclamando Pagos de Orange y ISFG. 4. Carta de con copia de demanda al juzgado. 5 Carta de inclusión en fichero ASNEF. TERCERO: A la vista de los hechos denunciados, de los que se deduce que se ha producido por la entidad denunciada una reclamación de deuda persistente con posterioridad a la fecha en que ORANGE reconoce expresamente, con fecha 7/2/18, que no hay deuda y que paraliza acciones de recobro, se procedió a la apertura del presente procedimiento sancionador. En consecuencia, con fecha 23/5/18, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a la entidad ORANGE ESPAGNE Por presunta infracción de los artículo 6.1 y 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, (en lo sucesivo LOPD), tipificadas como graves en los artículos 43.3.b y
- c)respectivamente, de dicha norma. En el citado acuerdo se manifestaba que, a los efectos previstos en el art. 64.2
- b)de la LPACAP y art. 7 letra
- b)del RLOPD, la sanción que pudiera corresponder por el art. 6.1 sería de 70.000 euros y por el art. 4.3 sería de 70.000 euros. CUARTO: Por la entidad denunciada se solicitó ampliación de plazo para la presentación de alegaciones, interesando así mismo copia del expediente. Posteriormente se ha remitido escrito de alegaciones ante el Acuerdo de Inicio manifestando lo siguiente: 1- Falta de coincidencia entre la identidad del denunciante y la del interesado. Se constata a través de la grabación de la contratación de los servicios de Orange por C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 parte de D. C.C.C. y del resumen del pedido realizado por dicha persona quien ostenta la condición de interesado es esa y en ningún caso el denunciante, D. A.A.A.. Por lo tanto, existe una falta de legitimación del denunciante puesto que hubiera necesitado, para la presentación de la denuncia por los hechos alegados, haber actuado en condición de representante de su padre, D. C.C.C.. En este caso el denunciante no sólo no ha aportado ningún tipo de documento ni prueba que acredite su condición de representante, ni siquiera ha hecho referencia alguna al titular de los datos presuntamente vulnerados. 2- Esa falta de legitimación se pone de manifiesto también en la documentación aportada por el mismo como documentos adjuntos al escrito de denuncia: * El escrito de reclamación dirigido a la OMIC por la supuesta inexistencia de una deuda asociada al teléfono ***TELEFONO.1 viene firmado por D C.C.C. como titular de la línea. * Los requerimientos de pago van dirigidos a D C.C.C.. * La carta de inclusión en el fichero de morosidad va dirigida a D C.C.C.. 3- Que el tratamiento de los datos por parte de Orange fue llevada a cabo en el marco de la contratación de un servicio de telecomunicaciones, que da lugar a que no pueda derivarse la comisión de infracción alguna por parte de Orange en materia de consentimiento para el tratamiento de los datos de carácter personal. 4- Que Orange llevo a cabo la actualización de los datos en sus sistemas en relación a la deuda existente, pues una constatada la improcedencia dela deuda se resolvió a favor del cliente, solicitando la exclusión de sus datos en el fichero ASNEF con fecha 14/2/18, y procediendo a realizar los ajustes necesarios para anular la citada deuda en los sistemas con fecha 20/2/18. A partir de ese momento no consta registro alguno en sus sistemas por lo que se pueda entender que no ha habido intención alguna de recuperar la deuda habida cuenta de la inexistencia de la misma. 5- Que el listado de llamadas entrantes que aporta el denunciante como prueba acreditativa carece de toda validez, en tanto que se trata de una transcripción manual de las presuntas llamadas entrantes al número de teléfono ***TELEFONO.1 que se ha elaborado manualmente sin ningún tipo de certificación QUINTO: Se ha aperturado periodo de prácticas de prueba con la incorporación de las actuaciones practicadas en el expediente de actuaciones previas de inspección (E/02099/2018) y las alegaciones y documentación aporta en el escrito de alegaciones al Acuerdo de Inicio al PS/221/2018. . HECHOS PROBADOS 1º Consta denuncia presentada por D. A.A.A. sin que conste ningún documento de representacion en nombre de D. C.C.C. que es el titular de los datos tratados por ORANGE. 2º Consta que D. C.C.C. contrato con Orange la línea ***TELEFONO.1 con fecha C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 10/8/16. Se ha aportado copia de la contratación de dicha línea. 3º Consta solicitud de portabilidad de dos líneas de móvil y de la línea ***TELEFONO.1 con fecha 18/8/17 sin que conste cambio del titular de la misma. 4º Consta escrito de reclamación presentado ante la OMIC de Valladolid por D. C.C.C. con fecha 1/2/18. 5º Consta contestación de ORANGE al Ayuntamiento de Valladolid, con fecha 8/2/18 en el que se manifiesta que al haberse probado que dicho cliente dispone de la línea ***TELEFONO.1 con otro operador se ha procedido a dar de baja, anulando el importe pendiente de pago que asciende a 81.11€. 6º Consta en los ficheros de ORANGE la anulación de las facturas emitidas y la emisión de una factura rectificativa con fecha 20/2/18 7º Consta que los datos del denunciante fueron informados al fichero de morosidad por parte de ORANGE con fecha 23/1/18 y dados de baja el dia 14/2/18. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
- g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II En orden a precisar el alcance antijurídico de los referidos hechos, procede analizar las siguientes disposiciones de la LOPD: El artículo 6, apartados 1 y 2, de la Ley Orgánica 15/1999, relativo al “consentimiento del afectado”, dispone: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de la Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6,de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. Este precepto debe integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
- c)y 3,
- h)C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. El artículo 6 de la LOPD consagra el principio del consentimiento o autodeterminación, piedra angular en la construcción del derecho fundamental a la protección de datos que alude a la necesidad de contar con el consentimiento del afectado para que puedan tratarse sus datos personales. De acuerdo con el citado precepto el tratamiento de datos sin consentimiento del titular o sin otra habilitación amparada en la Ley constituye una vulneración de este derecho, pues sólo el consentimiento, con las excepciones contempladas en la ley, legitima el tratamiento de los datos personales. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (Fundamento Jurídico 7), se refiere al contenido esencial de este derecho fundamental y expone que “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (…)” Son pues elementos característicos del derecho a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos y a saber de los mismos. De acuerdo con las disposiciones trascritas, el tratamiento de los datos personales de un tercero exige contar con el consentimiento previo e inequívoco de su titular III Se imputa a ORANGE en primer lugar, la comisión de la infracción del art. 44.3.
- b)de la LOPD que establece como infracción grave: “Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo “. El art. 6 de la LOPD establece en su apartado primero que “el tratamiento de datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa”. A continuación, dicho precepto en su apartado segundo establece aquellos supuestos en los que no será preciso dicho consentimiento, entre los que se encuentra el supuesto en que los datos se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 El art. 3
- h)de la LOPD define el “consentimiento del interesado” como “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”: El principio del consentimiento expresado conllevará, por tanto, la necesidad del consentimiento inequívoco del afectado para que puedan tratarse sus datos de carácter personal, permitiéndose así a aquel ejercer efectivo control sobre dichos datos y garantizando su poder de disposición sobre los mismos. Dicho consentimiento podrá prestarse de forma expresa, oral o escrita, o de manera tácita, mediante actos reiterados y concluyentes que revelen su existencia. Ahora bien, tal y como ha expresado la Audiencia Nacional, sala de lo contencioso administrativo, y, entre otras, en Sentencia de 28/02/2007 -recurso n°.236/2005-, el consentimiento ha de ser necesariamente “inequívoco”. De modo que ha de aparecer como evidente, o, lo que es lo mismo, que no admite duda o equivocación, pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar el consentimiento. Por otro lado, la carga de acreditar la existencia del “consentimiento inequívoco”, a que hace referencia el art. 6.1 de la LOPD, recae sobre la entidad responsable del fichero o encargada del tratamiento de los datos personales, cuando su existencia sea negada por el titular de tales datos (Sentencia de la AN de 8/11/2012 -recurso n°. 789/2010-). Debe tenerse en cuenta que dentro del ámbito competencial de la Agencia Española de Protección de Datos no se encuentra la valoración de los términos y de las obligaciones derivadas de las relaciones contractuales entre las distintas partes de un contrato, ya tenga efectos civiles, mercantiles, laborales o administrativos. Esta Agencia sólo puede entrar a valorar estrictamente lo referido a la observancia de los principios que fija la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de Diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), por lo que para determinar la legitimidad o no de aquellas obligaciones, habrá de instarse una clarificación ante los órganos correspondientes de consumo o ante los órganos jurisdiccionales competentes en la materia. En este sentido se debe precisar que ORANGE ha tratado los datos de D, C.C.C. como titular de la línea ***TELEFONO.1, que por parte del mismo se solicitó una portabilidad a otra operadora (y a su nombre, con fecha 18//8/17, y posteriormente se presentó por D. C.C.C., con fecha 1/2/18 una reclamación ante la OMIC del Ayuntamiento de Valladolid. Aportándose copia del escrito de contestación de ORANGE a la OMIC, de fecha 8/2/18, en el que reconoce que dicha línea fue portada a otro operador procediendo a anular el importe pendiente de pago. Por consiguiente los datos de D. C.C.C. fueron tratados en el marco de la contratación de los servicios de telecomunicaciones, produciéndose una serie de irregularidades en la gestión de la portabilidad, solicitada por el titular de la línea, que ha sido solventada en el procedimiento de reclamación extrajudicial, existiendo una actuación diligente de ORANGE que en tiempo muy breve procedió a anular la deuda, y solicitar la baja de los datos de D. C.C.C. en los ficheros de morosidad (en el que permanecieron de alta desde 23/1/18 hasta el dia 14/2/18) Así mismo, como alega la entidad denunciada, no se probado que por parte de ORANGE existiera un intento de recuperar dicha deuda, no teniendo validez como C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 prueba en contrario el listado de las llamadas presuntamente recibidas, ya que se trata de una transcripción manual de llamas entrantes a un teléfono sin ningún tipo de verificación o comprobación que garantice su efectividad. El principio de culpabilidad previsto en el artículo 28.1 de la Ley 40/2015, dispone que “solo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas o jurídicas, así como, cuando una ley les reconozca capacidad de obrar, los grupos de afectados, las uniones y entidades sin personalidad jurídica y los patrimonios independientes o autónomos, que resulten responsables de los mismos, a título de dolo o culpa” Como señala la STS de 18 de marzo de 2005, recurso 7707/2000, es evidente “que no podía estimarse cometida una infracción administrativa si no se concurriera el elemento subjetivo de la culpabilidad o lo que es igual, si la conducta típicamente constitutiva de la infracción administrativa no fuera imputable a título de dolo o culpa”. En suma, el principio de culpabilidad, en palabras del Tribunal Constitucional (STC 246/1991, de 19 de diciembre) “constituye un principio estructural básico del derecho administrativo sancionador”. En este caso se aprecia una ausencia de culpabilidad en la conducta de ORANGE ESPAGNE, que trató los datos del D. C.C.C. en el marco de una relación contractual válidamente establecida, actuando con diligencia en la controversia suscitada y anulando en tiempo breve la deuda contraída por la existencia de una portabilidad que no había sido atendida, en el momento en que el titular de la línea planteó una reclamación ante la OMIC. Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado, por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: 1. PROCEDER AL ARCHIVO de las presentes actuaciones. 2. NOTIFICAR la presente Resolución a ORANGE ESPAGNE SAU. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución o directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es