PS-00222-2013

1/13 Procedimiento PS/00222/2013 RESOLUCIÓN: R/02324/2013 En el procedimiento sancionador PS/00222/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad GALP ENERGÍA ESPAÑA SAU, SERVICIO TÉCNICO MANTSERVICE SLU, vista la denuncia presentada por B.B.B. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES 1) Con fecha de 28 de mayo de 2012 tiene entrada en esta Agencia un escrito de B.B.B. en el que denuncia a Galp Energía España SAU (Galp) porque ha hecho tratamientos de sus datos personales sin su consentimiento. Adjunta facturas a su nombre recibidas en su domicilio, emitidas el 23/03 y 22/04 de 2012, por importe de 6,93 € cada una, por un contrato de “ConfortGas Básico” que no ha suscrito. 2) Con fecha de 14/02/12 se procede por parte del Subdirector General de Inspección de Datos a la apertura de actuaciones previas. Por los Servicios de Inspección se realizó actuación en el domicilio de Galp, levantándose la correspondiente acta con sus anexos documentales y concluye la investigación con el informe de la Inspección de Datos: 3) De todo lo actuado en el presente expediente se concluyó, salvo prueba en contrario, que: Servicio Técnico Mantservice SLU realizó tratamiento de los datos personales de la persona denunciante sin su consentimiento inequívoco al recabar sus datos personales para incorporarlos al formulario de “ConfortGas Básico” de Galp y entregárselos a esta. Galp Energía España SAU realizó tratamiento de datos del denunciante al tramitar esos datos, proporcionados por la empresa de servicios, como contrato de “ConfortGas Básico” para la denunciante sin obtener su consentimiento y emitir más tarde facturas incluyendo los importes correspondientes a ese contrato, sin efectuar comprobación alguna de dichos datos, a pesar que la identidad del titular no había sido comprobada y documentada con copia del DNI. 4) Con fecha 09/05/13 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a Mantservice y GALP, por la presunta infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. b)de la citada Ley Orgánica. 5) La notificación del acuerdo de inició se remitió por correo con aviso de recibo al domicilio social de Mantservice y fue devuelta por el Servicio de Correos con la anotación de se ausentó sin dejar señas. Conforme a la norma de procedimiento de notificación fue publicada por edictos en el Ayuntamiento y el BOE 6) Notificado el acuerdo de inicio a GALP, formuló alegaciones y solicitó el archivo del expediente y con carácter subsidiario la sanción mínima de la escala de las leves por la aplicación del 45.5 y 4 de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 7) Con fecha 10/06/13 se inició el período de práctica de pruebas, acordándose dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta y su documentación, junto con los documentos generados en las actuaciones previas de Inspección y las alegaciones de los interesados. Se requiere a denunciante y denunciados que aporten documentos sobre los hechos. 8) La persona denunciante y GALP respondieron adjuntando documentos y Mantservice no recibe la notificación, con anotación del Servicio de Correos “desconocido”. 9) El 28/08/13 el Instructor del procedimiento formuló propuesta de resolución sancionadora consistente en Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a: 1. Servicio Técnico Mantservice SLU con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la LOPD, por la infracción del artículos 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
2. b)de dicha norma. 2. Galp Energía España SAU con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la LOPD, por la infracción del artículos 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
3. b)de dicha norma. 10) Mantservice no recibió la notificación de la propuesta, el servicio de Correos devolvió el envío de notificación con la anotación de desconocido. La propuesta fue notificada a Galp y presentó escrito de alegaciones en el que solicitó exoneración de responsabilidad y archivo de procedimiento. Subsidiariamente, la sanción mínima de las leves por aplicación del 45.5 y 4 de la LOPD... Alega que 1. <<< … dispone del Contrato de gas natural y de mantenimiento en su modalidad de ConfortGas Básico como prueba que avala que se recabó y se obtuvo el consentimiento de la denunciante, al estar debidamente firmado por la misma. Esta parte quiere poner de manifiesto la más que evidente similitud de firmas en los distintos escritos presentados por la propia denunciante : las tres firmas contenidas en el contrato son idénticas a la firma de la denuncia ante la AEPD y a la de su respuesta de junio de 2013 a la Agencia en el período de práctica de pruebas (página 119 del expediente) y todas ellas guardan similitud a la de la firma del DNI de Dña. B.B.B., con la excepción de la eliminación del segundo apellido. Además, la letra de las firmas del contrato de gas coincide con la letra de los escritos presentados por la denunciante. 2. Aunque GALP defiende la identidad de firmas, no le corresponde ni a esta parte ni a la propia Agencia determinar la autenticidad o falsedad de una firma de un contrato, sino que es algo que le corresponde exclusivamente a un perito calígrafo nombrado por un órgano jurisdiccional, como único experto capaz de realizar con garantías una prueba pericial caligráfica y emitir un dictamen en el que, junto con otras pruebas, se base la sentencia judicial. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 3. ´…, el DNI no acredita consentimiento sino sólo acredita la identidad, ya que se trata de un documento público que contiene datos de identificación personal, emitido por un empleado público con autoridad competente para permitir la identificación personal e inequívoca de los ciudadanos. 4. … la Agencia no puede exigir la conservación de la copia del DNI del contratante para acreditar que la misma ha otorgado su consentimiento para una contratación o para un tratamiento de datos. 5. Si, en este caso concreto, como alega la denunciante, no es su firma y ésta ha sido falsificada por el comercial, la incorporación al contrato de una fotocopia del DNI no hubiera evitado que el hecho fraudulento se consumase. 6. …, estimando la identidad de firmas y que el contrato objeto de la denuncia firmado por Dña. B.B.B. reúne todos los requisitos esenciales para la validez de los contratos …, entre ellos, el consentimiento, no hay prueba que sustente que el contrato no es válido y vinculante. 7. El derecho a la presunción de inocencia implica que la carga de la prueba corresponde a quien acusa y que la acusación debe ir acompañada de probanzas de los hechos. 8. En base a la insuficiencia de las pruebas aportadas por la denunciante se debe determinar el archivo del presente procedimiento. 9. Esta parte reitera que no sólo ha cesado en el tratamiento de los datos de D B.B.B. al haber cancelado el servicio de mantenimiento contratado (como se puede comprobar en la impresión de la copia del sistema en el que se constata que los datos de esta persona fueron bloqueados, DOCUMENTO N° 1) y haber anulado todas las facturas generadas el 26 de octubre de 2012, como se pudo comprobar por parte de los Inspectores en la Inspección realizada en las instalaciones de la Compañía el 1 de marzo de 2013, sino que se le comunicó la cancelación de sus datos personales mediante burofax el 28 de junio de 2013 (se adjunta DOCUMENTO N° 2). >>> De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS 1. 05/03/12, fecha del formulario de Contrato de gas natural, electricidad y servicios, cumplimentado con los datos personales de identidad de la persona denunciante ( B.B.B.), teléfonos, dirección postal completa, cups de su vivienda, y cuenta bancaria de domiciliación de pagos. Figuran marcadas las casillas de gas esencial, cambio de compañía y confortgas básico. Como agente de ventas figura Mantservice. En la copia de dicho formulario –aportado por GALP a la Inspección de datos- figuran tres firmas con rubricas de cliente, que al cotejarlas con la de la persona denunciante en su DNI, resulta muy distinta y al cotejarla con la del escrito de denuncia también es distinta. La del escrito de respuesta al acuerdo de pruebas es mucho más parecida C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 (folios 1, 4, 119, 17, 18 y 164-165) 2. 21/03/12, en la base de contactos de Galp figura alta de gas y confortgas básico para el punto de su ministro de la vivienda de la denunciante. (folios 9, 15 y 183) 3. 23/03/12, GALP emite factura a nombre de la persona denunciante ( B.B.B.) por el servicio de confortgas a la vivienda de su domicilio por importe de 6,93 €. En los meses posteriores emitió 8 facturas más por ese concepto, la última es de 24/010/12. Todas figuran anuladas en la base de datos de Galp (folios 1-2, 8-11 y 167-181) 4. 27/03/12, fecha de 1ª llamada de la persona denunciante a Galp indicando que no ha firmado ningún contrato, no desea el alta en la entidad, desea saber quién ha firmado y dice que los datos bancarios son incorrectos. (folios 9 y 13) 5. 12/04/12, Galp remite a la denunciante aviso de pago de la fractura devuelta por el banco sin pagar por importe de 6,93 €. (folio 121) 6. 20/04/12, fecha de 2ª llamada de la persona denunciante a Galp, y pide copia de los contratos firmados de alta, niega haber dado sus datos y quiere sabe de donde les ha sacado. (folios 9 y 13) 7. 30/04/12, fecha de 3ª llamada de la persona denunciante a Galp, reitera lo de las anteriores ocasiones y pide la anulación de los contratos. (folios 9 y 13-14) 8. 04/05/12, Galp remite a la denunciante aviso de pago de la fractura devuelta por el banco sin pagar por importe de 6,93 €. (folio 123) 9. 07/05/12, nota interna en la base de datos de Galp. “solicito copia del contrato. Posible alta fraudulenta”. (folio 185) 10. 11/05/12, Galp remite a la denunciante aviso de pago de las facturas impagadas por importe de 14,95 €. (folio 124) 11. 14/05/12, fecha de 4ª llamada de la persona denunciante a Galp, reitera las reclamaciones. (folios 9 y 13) 12. 10/07/12, Galp remite a la denunciante aviso de pago de la fractura devuelta por el banco sin pagar por importe de 6,93 €. (folio 126) 13. 03/08/12, Galp remite a la denunciante aviso de pago de la fractura devuelta por el banco sin pagar por importe de 6,93 €. (folio 128) 14. 14/09/12, Galp remite a la denunciante aviso de pago de la fractura devuelta por el banco sin pagar por importe de 6,93 €. (folio 130) 15. 08/10/12, Galp remite a la denunciante aviso de pago de la fractura devuelta por el banco sin pagar por importe de 7,10 €. (folio 132) 16. 26/10/12, en la base de contactos de Galp queda anotado: “Campaña de contratación indebida sept 12; observaciones: Tit dice que el contrato es un fraude. Está denunciado. Solicito baja de CGAS y anulación –devolución de facturas. Finalizar rechazo. Procedo a la anulación de las facturas y del contrato de servicios de mantenimiento.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 17. 29/11/12, nota interna en la base de datos de Galp. “R12 RESUELTO ***NOMBRE.1”. (folio 1869) 18. 26/02/13, La Inspección de Datos realizada en el domicilio de GALP, en el acta (folios 8-18) de esa fecha hace constar que:  La persona denunciante no figura en su base de datos de clientes como titular de contratos.  Figuran emitidas 8 facturas con vencimiento entre 23/03/12 y 24/10/12.  En el fichero de contactos y reclamaciones figuran numerosas llamadas telefónicas de reclamación telefónica, afirmando que no ha contratado y pidiendo copia de los contratos y solicita la anulación, ya que no reconoce haber firmado. 19. 27/03/13, nota interna en la base de datos de Galp. “envío de copia de contrato, solicitada por Galp”. (folio 186) FUNDAMENTOS DE DERECHO I De la competencia: Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
4. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II De la valoración de la prueba: La valoración conjunta de la prueba documental obrante en el procedimiento trae a conocimiento de la AEPD una visión de la actuación denunciada que ha quedado reflejada en los hechos declarados probados arriba relatados. Se llega a la conclusión de que la actuación de las imputadas constituye, en cada una de las conductas, una infracción del artículo 6.1 de la LOPD y su principio del consentimiento, tipificada en el 44.3.
5. b)de la misma ley. A. Los datos personales de la persona denunciante han sido tratados por las dos entidades (Mantservice y GALP) imputadas para la recogida de datos, tramitación de contratos y tratamientos posteriores. B. No ha sido acreditado quien proporcionó los datos a los empleados de la empresa contratada para la captación de clientes (Mantservice). Pero lo cierto es que cumplimentó los formularios de contratación con los datos personales de la persona denunciante, sin identificarla y sin documentar esa necesaria identificación con copia del DNI del titular. A pesar de ello trató los datos cumplimentando el formulario de contratación y remitiéndolo a la comercializadora para quien prestaba el servicio, sin haber obtenido previamente ni tener documentado el otorgamiento de consentimiento del titular para tratarlos. C. La comercializadora GALP, una vez recibió los formularios de contrato cumplimentados, sin ninguna comprobación o verificación dió por buenos los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 datos proporcionados –a pesar de la ausencia de la copia del DNI, los incorporó a su base de clientes e intentó el cambio de comercializadora de gas sin su consentimiento y dio de alta el contrato confortgas y en la posterior gestión del contrato emitió facturas y comunicaciones, los utilizó en repetidas ocasiones. D. El mismo mes de darle de alta en la base de datos emite la primera factura de confortgas. y días más tarde recibe la primera reclamación telefónica de la titular de los datos. En los siguientes siete meses se suceden las facturas, llamadas de reclamación, avisos de pago, etc. E. La inspección de datos ha comprobado que en la base de datos figuran anuladas las facturas, pero no hay constancia de que GALP haya cesado en el tratamiento de los datos personales de la persona denunciante, en sus actuaciones por el contrato de mantenimiento. GALP ha bloqueado los datos del DNI C.C.C. en su base de datos. F. No hay constancia de que GALP haya cesado en el tratamiento de los datos personales de la persona denunciante, en sus actuaciones por los contratos de suministro de gas y de mantenimiento, antes de 28/06/13 en que le comunica a la persona denunciante que ya no hay relación contractual y que sus datos han sido cancelados. III. La LOPD establece: “Artículo 6. Consentimiento del afectado “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7 apartado 6 de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. 3. El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos. 4. En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una Ley no disponga lo contrario, éste podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal. En tal supuesto, el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado.” El principio del consentimiento del afectado para la recogida o tratamiento de los datos personales del mismo es uno de los pilares de la protección de datos en el vigente ordenamiento jurídico español, imprescindible para preservar el derecho fundamental constitucionalmente protegido de la intimidad de las personas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 Se les hace responsables a cada una de las entidades imputadas en el presente procedimiento de una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, que dispone que “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. El apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones tasadas a la regla general contenida en el 6.1: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato, de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento...”. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados o sin otra habilitación amparada por la Ley constituye una vulneración del derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7, primer párrafo), “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Carece del consentimiento inequívoco de la afectada el tratamiento efectuado por Mantservice y GALP. Los empleados o agentes de la primera, hacen tratamiento de los datos personales de la persona denunciante ´-nombre apellidos, teléfono, dirección postal y cuenta bancariapara editar contratos y proporcionárselos a la segunda, sin el consentimiento inequívoco de la titular. La denunciante tenía un contrato de suministro de gas con otra compañía, cuando los agentes de Mantservice, la empresa encargada del tratamiento para la contratación para GALP, cumplimentan un formulario de contratación con cambio de compañía comercializadora con sus datos personales. Dichos datos son utilizados sin hacer obtenido su consentimiento inequívoco y aprovechándose de la situación de una persona de edad ante la maraña de empresas del sector de la energía, y sin que tuviera apoyo legal para hacerlo, pues no era cliente de esa compañía. La segunda trata los datos de la persona denunciante para iniciar el cambio de compañía comercializadora sin conseguirlo, incorporarlos a su fichero de clientes de confortgas, emitir facturas y notificaciones, sin haber realizado actividad alguna para comprobar la identidad del titular de los datos y su consentimiento para tratar sus datos. Las imputadas no han acreditado motivo, razón o circunstancia que justificara ese tratamiento de datos sin consentimiento de la persona afectada. En este caso los datos personales de la denunciante, sin su consentimiento, son usados para cumplimentar un formulario de contratación primero, para darle de alta en el fichero de clientes, gestionar el cambio de compañía y emitir facturas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 IV. El artículo 44.3.
6. b)de la LOPD, con la redacción de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, considera infracción grave: “
7. b)Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo. La Audiencia Nacional ha manifestado en su Sentencia de 22/10/2003 que “... la descripción de conductas que establece el artículo 44.3.
8. d)de la Ley Orgánica 15/1999 cumple las exigencias derivadas del principio de tipicidad, a juicio de esta Sala, toda vez que del expresado precepto se desprende con claridad cuál es la conducta prohibida. En efecto, el tipo aplicable considera infracción grave “tratar de forma automatizada los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en la Ley”, por tanto, se está describiendo una conducta –el tratamiento automatizado de datos personales o su uso posterior- que precisa, para configurar el tipo, que dicha conducta haya vulnerado los principios que establece la Ley Orgánica. Ahora bien, estos principios no son de aquellos que deben inferirse de dicha regulación legal, sino que aparecen claramente determinados y relacionados en el título II de la Ley, concretamente, por lo que ahora interesa, en el artículo 6 se recoge un principio que resulta elemental en la materia, que es la necesidad de consentimiento del afectado para que puedan tratarse automatizadamente datos de carácter personal. Por tanto, la conducta ilícita por la que se sanciona a la parte recurrente como responsable del tratamiento consiste en usar datos sin consentimiento de los titulares de los mismos, realizando envíos publicitarios”. En este caso, han incurrido en la infracción arriba descrita ya que el consentimiento para el tratamiento de los datos personales es un principio básico del derecho fundamental a la protección de datos, recogido en el artículo 6 de la LOPD. Han tratado los datos de la persona denunciante sin contar con su consentimiento, lo que supone una vulneración de este principio, conducta que encuentra su tipificación en este artículo 44.3.
9. c)de la citada Ley Orgánica. V. El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 3 las sanciones previstas para cada uno de los tres tipos de infracción: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. Dado que los hechos objeto de este procedimiento han sido tipificados como infracciones graves, la sanción que procede imponer a cada una de ellas debe ser de un importe comprendido entre 40.001 y 300.000 euros. VI. El artículo 45.5 de la LOPD, establece que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 “El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
10. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
11. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
12. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
13. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
14. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. A. Mantservice, no recibe las notificaciones, no se ha hecho cargo de ninguna de las notificaciones enviadas al domicilio social de la sociedad. Estimamos que concurren circunstancias que operan como atenuante de la conducta que ahora se enjuicia de Mantservice e relación con el 45.5.a). Como se analizara en el siguiente fundamento. Sin perjuicio de las consideraciones precedentes, ante los hechos acaecidos, se estima conveniente valorar y encuadrarla en el apartado
15. j)del artículo 45.4, (“cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora”), considerándola como una circunstancia atenuante de la culpabilidad. Mantservice es una empresa pequeña, de una sola persona, creada ex profeso para el encargo de Galp, que ha actuado sin tener un protocolo concreto establecido por parte de la responsable del fichero GALP. Esta actuación se deduce del contrato de prestación de servicios y su adenda, donde no hay ningún epígrafe de donde se infiera la implantación de procedimientos operativos y normas de procedimiento tendentes a la obtención del consentimiento inequívoco por parte de las fuerzas captadoras de clientes. B. GALP en su escrito de alegaciones solicita la aplicación del 45.5 de la LOPD sin especificar apartado. No obstante es necesario analizar la reacción de la imputada ante las reclamaciones de la persona denunciante. La denunciante, después de recibir la primera factura de la imputada por el contrato de mantenimiento, puso en conocimiento de la imputada su posición contraria a reconocer haber firmado contrato alguno. Sus reclamaciones no recibieron respuesta satisfactoria. De hecho el tratamiento de datos inconsentido por Galp C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 ha perdurado 8 meses, desde 03/12 a 10/12 en que figuran anuladas las facturas, a pesar de las reclamaciones de la denunciante a la comercializadora, y no consta que haya cesado totalmente. En la actuación de la imputada no se observa la diligencia necesaria que exige la aplicación del 45.5.
16. b)de la LOPD, para regularizar la situación irregular. En consecuencia por ese apartado no puede aplicársele los beneficios previstos en el 45.5 de la LOPD. VII. El artículo 45.4 de la LOPD, establece que La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
17. a)El carácter continuado de la infracción.
18. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
19. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
20. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
21. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
22. f)El grado de intencionalidad.
23. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
24. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
25. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
26. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. Es necesario examinar las circunstancias de aplicación del 45.4. Los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, aplicados a las circunstancias del presente procedimiento, da lugar a las siguientes observaciones: A. Respecto a Galp: - El carácter continuado de la infracción queda fuera de duda en el caso de GALP, pues los datos han sido tratados contraviniendo el principio del consentimiento durante más de 8 meses. - El volumen del tratamiento es reducido. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 - La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal es evidente, puesto que GALP es empresa que tiene como actividad la prestación de facturación de suministros de energía y tiene un constante tratamiento de datos de carácter personal derivado del importante volumen de negocio y clientes que tiene el Grupo, estando, por tanto, su actividad estrechamente relacionada con el tratamiento de datos personales. - En lo que se refiere al volumen de negocio de hay que hacer constar que es un hecho notorio que excluye la necesidad de aportar elemento probatorio alguno. Pertenece a uno de los grupos energéticos más importantes de la península ibérica. - El beneficio obtenido no se ha acreditado, aunque puede deducirse que no ha habido. - El grado de intencionalidad no puede ser valorado como el de una persona física, ha de contemplarse como el de una entidad jurídica que realiza su actividad dirigida por los órganos de dirección que toman las decisiones relevantes y que son puestas en práctica por los empleados de todos los niveles. Es probable que quien ordenó incorporar a la base de datos como cliente a la persona denunciante y ordeno el cambio de comercializadora no tuviera intención de infringir norma alguna, pero es evidente que alguno de los procedimientos aprobados por su empresa fue incumplido. Igual incumplimiento puede imputarse a quien a los supervisores de todos ellos. Todos esos pequeños incumplimientos a lo largo del tratamiento de datos incorrecto, perfilan el grado de intencionalidad de la entidad al no tomar las medidas de control que hubieran evitado los hechos. - La imputada ha sido objeto de expedientes sancionadores por infracciones similares. - No se ha acreditado daño cuantificable en euros, solo puede computarse la redacción y presentación de escritos de reclamación y denuncias, y todas las gestiones a que se ve obligado la persona denunciante. - Los procedimientos implantados –tardíamente- no han sido efectivos, y todo hace pensar en que no es una anomalía de funcionamiento de dichos procedimientos, sino un claro incumplimiento de los mismos. También es necesario analizar la reacción ante las reclamaciones de la persona denunciante. Desde la primera reclamación (27/03/12), que se refleja en el hecho probado 04, reiterada en tres llamadas más, hasta la anotación en la base de datos (26/10/12) de que procede a la anulación de las facturas y del contrato de servicios, que se refleja en el hecho probado 16, han trascurrido siete meses. Queda patente la falta de diligencia de Galp para regularizar la situación irregular del tratamiento de datos en la contratación irregular y su gestión posterior. Por todo ello procede graduar la sanción fijando su importe en 50.000 € para GALP. B. Respecto a Mantservice: - El carácter no continuado de la infracción pues los datos eran entregados a Galp en breve plazo. - El volumen del tratamiento es reducido. - La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal es escasa, pues la empresa fue creada para la prestación C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 del servicio a Galp. Tiene un reducido tratamiento de datos de carácter personal, estando, por tanto, su actividad provisionalmente relacionada con el tratamiento de datos personales. - En lo que se refiere al volumen de negocio de hay que hacer constar que es una empresa unipersonal cuya actuación se ha reducido a la captación de clientes para Galp en alguno de los distritos de Madrid y pueblos colindantes, durante escasos meses. - El beneficio obtenido no se ha acreditado, aunque puede deducirse que no ha habido. - El grado de intencionalidad puede ser valorado como el de una persona física, pequeño empresario, que actúa exclusivamente para la empresa que le ha contratado. - La imputada no ha sido objeto de sanción por infracciones similares. - No se ha acreditado daño cuantificable en euros. - No tenía procedimientos implantados propios ni requeridos por cláusula de su contrato de servicio. Valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD, y habida cuenta de que concurre en el presente caso diversas circunstancias de las exigidas para la aplicación del 45.5.
27. b)procede imponer sanción dentro del tramo inferior, el de las leves. Además, sin perjuicio de las consideraciones precedentes, ante los hechos acaecidos, se estima conveniente valorar y encuadrarla en el apartado
28. j)del artículo 45.4, (“cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora”), considerándola como una circunstancia atenuante de la culpabilidad. Todo ello permite fijar la sanción a Mantservice con una multa de 3.000 € por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD de la que es responsable. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: Imponer las siguientes sanciones: 1) A Servicio Técnico Mantservice SLU multa de 3.000 € (tres mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 5 y 4 de la LOPD, por la infracción del artículos 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
29. b)de dicha norma. 2) A Galp Energía España SAU multa de 50.000 € (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la LOPD, por la infracción del artículos 6.1 de la LOPD, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 tipificada como grave en el artículo 44.3.
30. b)de dicha norma. SEGUNDO: Notificar la presente resolución a GALP ENERGÍA ESPAÑA SAU, SERVICIO TÉCNICO MANTSERVICE SLU y a B.B.B.. TERCERO: Advertir a cada una de las sancionadas que la sanción impuesta deberán hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es