1/18 Procedimiento PS/00224/2013 RESOLUCIÓN: R/02351/2013 En el procedimiento sancionador PS/00224/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad GALP ENERGÍA ESPAÑA SAU, SERVICIO TÉCNICO MANTSERVICE SLU, vista la denuncia presentada por B.B.B. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES 1) Con fecha 15 de junio de 2012 tiene entrada en la Agencia Española de Protección de Datos escrito de B.B.B., en el que denuncia que Galp ha realizado sin su consentimiento el cambio de compañía comercializadora de gas. 2) Con fecha de 15/02/13 se procede por parte del Subdirector General de Inspección de Datos a la apertura de actuaciones previas. Los Servicios de Inspección de esta Agencia se personan en el domicilio de Galp y de su actuación levantan la correspondiente acta. Concluye la investigación con el informe de la Inspección de Datos. 3) De todo lo actuado en las investigaciones previas se concluyó, salvo prueba en contrario, que: Servicio Técnico Mantservice SLU realizó tratamiento de los datos personales de la persona denunciante sin su consentimiento inequívoco al recabar sus datos personales para incorporarlos al formulario de “contrato de gas natural, electricidad y servicios” de Galp Energía España SAU y entregárselos a esta. Galp Energía España SAU realizó tratamiento de datos del denunciante al tramitar esos datos, proporcionados por la empresa de servicios, como contrato de suministro de gas natural y de servicios “ConfortGas” para la persona denunciante sin obtener su consentimiento y emitir más tarde facturas incluyendo los importes correspondientes a esos contratos, sin efectuar comprobación alguna de dichos datos y la voluntad del titular de los mismos, a pesar que la identidad del titular no había sido comprobada y documentada con copia del DNI. 4) Con fecha 14/05/13 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a Mantservice y GALP, por la presunta infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de la citada Ley Orgánica. 5) La notificación del acuerdo de inició se remitió por correo con aviso de recibo al domicilio social de Mantservice y fue devuelta por el Servicio de Correos con la anotación de no se hace cargo. Conforme a la norma de procedimiento de notificación fue publicada por edictos en el Ayuntamiento y el BOE 6) Notificado el acuerdo de inicio a la denunciante, solicitó la personación y formuló alegaciones. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/18 7) Notificado el acuerdo de inicio a GALP, formula alegaciones y solicita el archivo del expediente y con carácter subsidiario la sanción mínima de la escala de las leves por la aplicación del 45.5 y 4 de la LOPD. 8) Con fecha 14/06/13 se inició el período de práctica de pruebas, acordándose dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta y su documentación, junto con los documentos generados en las actuaciones previas de Inspección y las alegaciones de los interesados. Se requiere a denunciante y denunciados que aporten documentos sobre los hechos. 9) La persona denunciante y GALP respondieron adjuntando documentos y Mantservice no recibe la notificación, con anotación del Servicio de Correos “desconocido”. 10) El 29/08/13 el Instructor del procedimiento formuló propuesta de resolución sancionadora consistente en Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a: 1. Servicio Técnico Mantservice SLU con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la LOPD, por la infracción del artículos 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha norma. 2. Galp Energía España SAU con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la LOPD, por la infracción del artículos 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha norma. 10) Mantservice no recibió la notificación de la propuesta, el servicio de Correos devolvió el envío de notificación con la anotación de desconocido. La propuesta fue notificada a Galp y presentó escrito de alegaciones en el que solicitó exoneración de responsabilidad y archivo de procedimiento. Subsidiariamente, la sanción mínima de las leves por aplicación del 45.5 y 4 de la LOPD... Alega que <<< El fecha 25 de enero de 2012 la denunciante firma un Contrato de Gas y de servicio de mantenimiento ConfortGas Básico. Para ello, aporta datos personales como nombre y apellidos, DNI, teléfono fijo y cuenta bancaria, datos que sólo se han podido obtener directamente de su titular. 1. GALP dispone del Contrato de gas natural y de mantenimiento en su modalidad de ConfortGas Básico como prueba que acredita que se recabó y se obtuvo el consentimiento de la denunciante, al estar firmado por la misma. En el contrato se incluyen, además, datos personales como número de DNI, teléfono fijo y móvil y cuenta bancaria, que sólo se han podido obtener de la propia titular de los mismos. La denunciante al firmar el contrato acepta la relación contractual y, por tanto, manifiesta C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/18 su consentimiento al tratamiento de sus datos. 2. GALP quiere poner de manifiesto la identidad sustancial de las firmas contenidas en los distintos escritos obrantes en el presente expediente, como son, las firmas del contrato, la firma de la denuncia ante la AEPD, la de la notificación de la recepción del acuerdo de inicio a la denunciante de 20 de mayo de 2013, la de contestación al período de práctica de pruebas de 27 de junio de 2013 (página 112 deI expediente) que incluye la denuncia presentada el 18 de junio de 2012 ante la Policía Nacional, con la firma del DNI de Dña. B.B.B.. Además, la letra de las firmas del contrato de gas tiene trazos similares a la letra de los escritos presentados y firmados por la denunciante. 3. …, no le corresponde ni a esta parte ni a la propia Agencia determinar la autenticidad o falsedad de una firma de un contrato, 4. … la Agencia no puede exigir la conservación de la copia del DNI del contratante para acreditar que la misma ha otorgado su consentimiento para una contratación o para un tratamiento de datos. Además, el hecho de que se disponga de una copia del DNI tampoco impediría a un cliente denunciarla por no haber dado su consentimiento, … El DNI sólo acredita la identidad, no acredita consentimiento, ya que se trata de un documento público que contiene datos de identificación personal, emitido por un empleado público con autoridad competente para permitir la identificación personal e inequívoca de los ciudadanos. 5. …, estimando la identidad sustancial de las firmas y que el contrato objeto de la denuncia firmado por Dña. B.B.B. reúne todos los requisitos esenciales para la validez de los contratos del artículo 1.261 del Código Civil, entre ellos, el consentimiento, no hay prueba que sustente que el contrato no es válido y vinculante. 6. Servicio Técnico Mantservice SLU era la encargada de recabar el correspondiente consentimiento de los clientes para el tratamiento de sus datos personales. 7. GALP no sólo ha cesado en el tratamiento de los datos de B.B.B. al haber cancelado los servicios contratados (como puede comprobarse en la impresión de la copia del sistema en el que se constata que los datos de esta persona fueron bloqueados, documento n° 1), sino que se le comunicó la cancelación de sus datos personales mediante burofax el 28 de junio de 2013 (se adjunta documento no 2). 8. Realización de campaña de emisión a los clientes con reclamación de contratación indebida en agosto de 2012: se realizaron 13.000 llamadas a aquellos clientes que negaban haber contratado o discrepaban con la contratación, a fin de: - ofrecer explicaciones y resolver la queja. facilitar cambio de comercializadora a los clientes insatisfechos, informando del proceso adecuado.- cancelar y reintegrar las facturas del servicio. >>> C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/18 De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS 1. 25/01/12, fecha del formulario de Contrato de gas natural, electricidad y servicios, cumplimentado con los datos personales de identidad de la persona denunciante ( B.B.B., G.G.G.), teléfono, dirección postal completa, cups de su vivienda, y cuenta bancaria de domiciliación de pagos. Figuran marcadas las casillas de gas natural, gas esencial, cambio de compañía y servicios, confortgas básico. Como agente de ventas no figura nadie. En la copia de dicho formulario –aportada por la denunciante- figuran dos firmas con rubricas de cliente, que al cotejarlas con la de la persona denunciante en su DNI, resulta muy distinta y al cotejarla con la del escrito de denuncia también es distinta. La del escrito personación y la de la respuesta al acuerdo de pruebas son distintas también (folios 1-3, 74, 92-93) 2. 08/02/12, fecha de alta del contrato de gas y confortgas que figura en la base de datos de GALP para el punto de su ministro de la vivienda de la denunciante. El alta se produce por el canal “otros, 0006, solicitudes propias”, modalidad Plan Bienestar plus, a solicitud de, anota C.C.C. (*********), L.L.L.. (folios 9, 13, 17, 170) 3. 01/03/12, fecha de alta del contrato de suministro de gas que figura en la base de datos de GALP para el punto de su ministro de la vivienda de la denunciante. (folios 9, 13) 4. 17/03/12, GALP emite factura a nombre de la persona denunciante ( B.B.B.,) por el suministro de gas esencial y servicio de confortgas a la vivienda de su domicilio por importe de 29,77 €. En los meses posteriores emitió 11 facturas más, la última es de 07/01/13. Todas figuran pendiente de pago en la base de datos de Galp (folios 4, 10, 14, 153-168) 5. 27/03/12, fecha de 1ª llamada de la persona denunciante a Galp solicitando copia del contrato. (folios 11, 18, 170-171) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/18 6. 28/03/12, fecha de 2ª llamada de la persona denunciante a Galp, para informar que ella no solicitó cambio de comercializadora, solo recibió una llamada de comprobación de datos. (folios 11, 19, 171) 7. 30/03/12, fecha de 3ª llamada de la persona denunciante a Galp, pide información para dar de baja el confortgas. (folios 11, 20, 172) 8. 02/04/12, GALP recibe el siguiente correo electrónico de la persona denunciante: <<< Me pongo en contacto con ustedes para informarles que he recibido una factura de su compañía que no me corresponde, pues no he contratado ningún servicio con ustedes. Hace un mes aproximadamente, recibí una llamada de la compañía del gas, informándome de una incidencia en la factura y solicitándome el Código CUPS. A raíz de esta llamada, recibo una factura de su compañía, en la que me cobran 29,77 euros por una lectura imaginaria de mi contador del día 09/03/20012. En ningún momento, he recibido la visita de ningún comercial de Galp, nadie ha leído mi contador, y yo no he cambiado de compañía mediante llamada telefónica por lo que me siento engañada y ultrajada por su compañía que de alguna manera a conseguido mis datos personales. Por teléfono me informan que debe de haber una grabación en la que yo solicito el cambio de compañía, he solicitado el "supuesto contrato", he puesto una reclamación telefónica con n°***NÚMERO.1, he solicitado a mi banco la devolución de su factura y me he puesto en contacto con Consumo de la Comunidad de Madrid, para que solicite dicha grabación, pues sin ella, prueba de mi intención de cambiar de compañía, no tengo intención de pagar su factura. Además de denunciar este hecho en Consumo, pienso solicitar el importe de todas las llamadas que he realizado a su compañía para resolver el problema y en las cuales se han negado a atenderme. >>> (folio 11, 21, 173) 9. 11/04/12, fecha de baja del contrato de suministro de gas, por cambio de comercializadora, que figura en la base de datos de GALP para el punto de su ministro de la vivienda de la denunciante. (folios 9, 13) 10. 05/06/12, Galp remite a la denunciante avisos de pago de la factura devuelta por el banco sin pagar por importe de 6,93 €, uno y 34,50 € otro. (folio 5-6) 11. 09/06/12, GALP emite factura a nombre de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/18 la persona denunciante ( B.B.B.,) por el servicio de confortgas a la vivienda de su domicilio por importe de 6,93 €. (folios 128, 159) 12. 18/06/12, la persona denunciante presenta en la Comisaría de Policía de MadridAravaca la siguiente denuncia: <<< -- Que el pasado día 08/02/2012 recibió llamada telefónica en el teléfono del domicilio I.I.I. en la que una chica se identificaba como empleada de la empresa del gas refiriéndole que en la anterior factura perteneciente al mes de enero se había producido un error por lo que necesitaba que le facilitara el número CUPS. -- Que la denunciante como desconocía acerca de lo que le estaban preguntando le pasó el teléfono a su hija E.E.E. con DNI número K.K.K. nacida el H.H.H. en ***POBLACIÓN.1 hija de D.D.D. con el mismo domicilio que la denunciante y número de teléfono de contacto J.J.J.. -- Que su hija consultó la factura anterior del gas facilitando el citado número de CUPS, confiando en que se trata de la compañía de gas que tienen contratada GAS NATURAL. -- Que desde ese día han recibido CUATRO FACTURAS por importe total de 78,13 Euros, en concepto de consumo de gas, las cuales han sido pasadas y cobradas en el número de cuenta de la denunciante, habiendo sido las mismas devueltas. -- Que la hija de la denunciante realiza una llamada telefónica a la compañía GALP dónde hace una reclamación con número ***NÚMERO.1 solicitando el supuesto contrato en el que supuestamente se había contratado el suministro de gas por su madre con esa compañía. -- Que en esa misma reclamación la compañía le informa de que debe de haber una grabación telefónica en la que se compruebe la contratación por parte de su madre. -- Que por este hecho han interpuesto reclamación en Consumo así como en la Agencia Española de Protección de Datos la cual le exige que debe aportar a su denuncia documentación al respecto, facilitando a su vez un formulario por el que solicita a GALP el contrato en el que su madre había contratado el servicio de GALP. -- Que enviado el formulario facilitado por la Agencia Española de Protección de Datos a GALP, ésta contesta que debe facilitar fotocopia del DNI para que le sea remitida copia del contrato. Que informada previamente por la Agencia Española de Protección de Datos de que este dato es ajustado a derecho y que debía obligatoriamente mandar fotocopia del DNI de su madre, procede a enviar a GALP la fotocopia del DNI de su madre. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/18 -- Que seguidamente tras haber enviado la fotocopia del DNI de su madre recibió en su domicilio fotocopia del contrato firmado por su madre con fecha de 25/01/2012, cuya copia se adjunta a las presentes junto con la fotocopia del DNI de la misma, habiendo manifestado la empresa GALP anteriormente a la hija de la denunciante que el contrato había sido realizado con fecha de 08/02/2012, que casualmente se corresponde con la llamada recibida solicitando el número CUPS. -- Que por este hecho, la denunciante y su hija creen que la firma que aparece en el contrato ha sido copiada de la fotocopia del DNI que remitieron para solicitar el contrato. -- Que la denunciante manifiesta no haber recibido en el domicilio a ninguna persona empleada de GALP que le ofreciéndole los servicios de la compañía, ni en la fecha que consta en el contrato ni anterior ni posteriormente. -- Que la denunciante igualmente niega haber recibido oferta telefónica de la compañía. -- Que quiere dejar constancia la dicente de que ella en ningún momento ha firmado ningún documento y de que a pesar de que la firma reflejada en el supuesto contrato es parecida a la suya, ciertamente no se trata la de ella, por lo que ha sido falsificada y suplantada. -- Que mientras han estado pagando los recibos de GALP no han recibido factura de la compañía GAS NATURAL. -- Que la denunciante y su hija quieren dejar constancia de que están dispuestas a pagar el consumo de gas realizado pero no el servicio de mantenimiento exigido. >>> (folios 114-115) 13. 02/07/12, Galp remite a la denunciante aviso de pago de la factura devuelta por el banco sin pagar por importe de 6,93 €. (folio 116) 14. 16/07/12, GALP recibe de la DG de Consumo de la Comunidad de Madrid el traslado de la denuncia presentada por la persona denunciante. (folio 11, 22, 174) 15. 20/07/12, GALP envió respuesta a la DG de Consumo de la Comunidad de Madrid, comunicando que existe un contrato firmado del que remite copia. Que no procede la anulación de facturas de suministro de gas. Que el contrato de confortgas no se renovará en la fecha de su vencimiento. (folios 22-23, 174) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/18 16. 24/07/12, Galp remite a la denunciante aviso de pago de la fractura devuelta por el banco sin pagar por importe de 6,93 €. (folio 117) 17. 10/08/12, GALP emite factura a nombre de la persona denunciante ( B.B.B.,) por el servicio de confortgas a la vivienda de su domicilio por importe de 6,93 € €. (folio 118, 163) 18. 21/09/12, GALP emite factura a nombre de la persona denunciante ( B.B.B.,) por el servicio de confortgas a la vivienda de su domicilio por importe de 7,10 € €. En los meses siguientes emitió facturas por el mismo importe. (folio 119, 121, 123, 124, 126, 164-168) 19. 08/10/12, Galp remite a la denunciante aviso de pago de la fractura devuelta por el banco sin pagar por importe de 7,10 €. En los siguientes meses remitió avisos por el mismo importe. (folio 120, 122, 125, 127) 20. 22/01/13, llamada de la denunciante a GALP para informarse del contrato de confortgas y le dicen que han solicitado el cese de la futura renovación. (folios 11, 24, 175) 21. 07/02/13, fecha de baja del contrato de confortgas que figura en la base de datos de GALP para el punto de su ministro de la vivienda de la denunciante. (folios 9, 13) 22. 26/02/13, fecha del acta de la Inspección de Datos por personación en el domicilio de GALP, (folios 8-24) de esa fecha hace constar lo manifestado por los representantes de la entidad: que la Task Force que realizó la contratación en nombre de GALP fue Servicio Técnico Mantservice SLU. (folio 10, 15) En la impresión de pantalla de la base de datos de GALP, anexa al acta (folio15) figura que el contrato de gas fue realizado a través del canal “Empresa de Task Force” y en una pantalla menor que se superpone figura dentro de la base de acreedores Servicio Técnico Mantservice C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/18 23. 31/05/13, en su escrito de alegaciones la persona denunciante afirma: “Así mismo, me reafirmo en que a mi domicilio no acudió ningún comercial y que la firma del contrato no es la mía, y que solo pudieron obtenerla tras solicitar la copia del contrato, pues por “el derecho de acceso” me vi obligada a enviarles copia de DNI. Al ver mi firma falsificada, interpuse denuncia en comisaría.” (folio 74) 24. 04/06/13, en la base de datos de GALP queda anotado: por el canal “otros, 0006, solicitudes propias”, modalidad Cancelación deuda LOPD, anota F.F.F. (*********1), “Se anula deuda por procedimiento LOPD”. GALP en su informe de 26/06/2013 afirma: “No hay saldo deudor a nombre de la denunciante”. (folios 176, 130) FUNDAMENTOS DE DERECHO I De la competencia: Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
- g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II De la valoración de la prueba: La valoración conjunta de la prueba documental obrante en el procedimiento trae a conocimiento de la AEPD una visión de la actuación denunciada que ha quedado reflejada en los hechos declarados probados arriba relatados. Se llega a la conclusión de que la actuación de las imputadas constituye, en cada una de las conductas, una infracción del artículo 6.1 de la LOPD y su principio del consentimiento, tipificada en el 44.3.
- b)de la misma ley. A. Los datos personales de la persona denunciante han sido tratados por las dos entidades (Mantservice y GALP) imputadas para la recogida de datos, tramitación de contratos y tratamientos posteriores. De la intervención de Mantservice en los hechos denunciados no hay pruebas concluyentes, tan solo indicios: las manifestaciones poco precisas de GALP y algunas referencias en las impresiones de la base de datos de esta entidad. En el contrato no figura el agente que lo cumplimentó ni ningún identificador del documento que de forma indubitada nos permita afirmar que Mantservice es la responsable. La duda se acrecienta con lo manifestado por la denunciante en sus alegaciones al acuerdo de inicio, que ninguna de las partes interesadas ha despejado, que ningún comercial acudió a su domicilio. B. No ha sido acreditado quien proporcionó los datos a los empleados de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/18 empresa contratada para la captación de clientes (Mantservice) o a GALP. Pero lo cierto es que alguien cumplimentó los formularios de contratación con los datos personales de la persona denunciante, sin identificarla y sin documentar esa necesaria identificación con copia del DNI del titular. A pesar de ello trató los datos cumplimentando el formulario de contratación y remitiéndolo a la comercializadora para quien prestaba el servicio, sin haber obtenido previamente ni tener documentado el otorgamiento de consentimiento del titular para tratarlos. C. La comercializadora GALP, una vez en su poder los formularios de contrato cumplimentados, sin ninguna comprobación o verificación dió por buenos los datos proporcionados –a pesar de la ausencia de la copia del DNI, los incorporó a su base de clientes y efectuó el cambio de comercializadora de gas sin su consentimiento y dio de alta el contrato confortgas y en la posterior gestión del contrato emitió facturas y comunicaciones, los utilizó en repetidas ocasiones. D. El mismo mes de darle de alta en la base de datos emite la primera factura de confortgas. y días más tarde recibe la primera reclamación telefónica de la titular de los datos. En los siguientes siete meses se suceden las facturas, llamadas de reclamación, avisos de pago, etc. E. No hay constancia de que GALP haya cesado en el tratamiento de los datos personales de la persona denunciante, en sus actuaciones por los contratos de suministro de gas y de mantenimiento, antes de 28/06/13 en que le comunica a la persona denunciante que ya no hay relación contractual y que sus datos han sido cancelados. III. La LOPD establece: “Artículo 6. Consentimiento del afectado “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7 apartado 6 de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. 3. El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos. 4. En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una Ley no disponga lo contrario, éste podrá oponerse a su tratamiento cuando existan C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/18 motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal. En tal supuesto, el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado.” El principio del consentimiento del afectado para la recogida o tratamiento de los datos personales del mismo es uno de los pilares de la protección de datos en el vigente ordenamiento jurídico español, imprescindible para preservar el derecho fundamental constitucionalmente protegido de la intimidad de las personas. Se les hace responsables a cada una de las entidades imputadas en el presente procedimiento de una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, que dispone que “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. El apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones tasadas a la regla general contenida en el 6.1: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato, de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento...”. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados o sin otra habilitación amparada por la Ley constituye una vulneración del derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7, primer párrafo), “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Carece del consentimiento inequívoco de la afectada el tratamiento efectuado por Mantservice y GALP. Los empleados o agentes de la primera, hacen tratamiento de los datos personales de la persona denunciante ´-nombre apellidos, teléfono, dirección postal y cuenta bancaria- para editar contratos y proporcionárselos a la segunda, sin el consentimiento inequívoco de la titular. La denunciante tenía un contrato de suministro de gas con otra compañía, cuando los agentes de Mantservice, la empresa encargada del tratamiento para la contratación para GALP, cumplimentan un formulario de contratación con cambio de compañía C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/18 comercializadora con sus datos personales. Dichos datos son utilizados sin hacer obtenido su consentimiento inequívoco y aprovechándose de la situación de una persona de edad, y sin que tuviera apoyo legal para hacerlo, pues no era cliente de esa compañía. La segunda trata los datos de la persona denunciante para iniciar el cambio de compañía comercializadora sin conseguirlo, incorporarlos a su fichero de clientes de confortgas, emitir facturas y notificaciones, sin haber realizado actividad alguna para comprobar la identidad del titular de los datos y su consentimiento para tratar sus datos. Las imputadas no han acreditado motivo, razón o circunstancia que justificara ese tratamiento de datos sin consentimiento de la persona afectada. En este caso los datos personales de la denunciante, sin su consentimiento, son usados para cumplimentar un formulario de contratación primero, para darle de alta en el fichero de clientes, gestionar el cambio de compañía y emitir facturas. IV. El artículo 44.3.
- b)de la LOPD, con la redacción de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, considera infracción grave: “
- b)Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo. La Audiencia Nacional ha manifestado en su Sentencia de 22/10/2003 que “... la descripción de conductas que establece el artículo 44.3.
- d)de la Ley Orgánica 15/1999 cumple las exigencias derivadas del principio de tipicidad, a juicio de esta Sala, toda vez que del expresado precepto se desprende con claridad cuál es la conducta prohibida. En efecto, el tipo aplicable considera infracción grave “tratar de forma automatizada los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en la Ley”, por tanto, se está describiendo una conducta –el tratamiento automatizado de datos personales o su uso posterior- que precisa, para configurar el tipo, que dicha conducta haya vulnerado los principios que establece la Ley Orgánica. Ahora bien, estos principios no son de aquellos que deben inferirse de dicha regulación legal, sino que aparecen claramente determinados y relacionados en el título II de la Ley, concretamente, por lo que ahora interesa, en el artículo 6 se recoge un principio que resulta elemental en la materia, que es la necesidad de consentimiento del afectado para que puedan tratarse automatizadamente datos de carácter personal. Por tanto, la conducta ilícita por la que se sanciona a la parte recurrente como responsable del tratamiento consiste en usar datos sin consentimiento de los titulares de los mismos, realizando envíos publicitarios”. En este caso, han incurrido en la infracción arriba descrita ya que el consentimiento para el tratamiento de los datos personales es un principio básico del derecho fundamental a la protección de datos, recogido en el artículo 6 de la LOPD. Han tratado los datos de la persona denunciante sin contar con su consentimiento, lo que supone una vulneración de este principio, conducta que encuentra su tipificación en este artículo 44.3.
- c)de la citada Ley Orgánica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/18 V. El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 3 las sanciones previstas para cada uno de los tres tipos de infracción: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. Dado que los hechos objeto de este procedimiento han sido tipificados como infracciones graves, la sanción que procede imponer a cada una de ellas debe ser de un importe comprendido entre 40.001 y 300.000 euros. VI. El artículo 45.5 de la LOPD, establece que 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios: “El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
- a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
- b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
- c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
- d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
- e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/18 A. Mantservice, no recibe las notificaciones, no se ha hecho cargo de ninguna de las notificaciones enviadas al domicilio social de la sociedad. Estimamos que concurren circunstancias que operan como atenuante de la conducta que ahora se enjuicia de Mantservice e relación con el 45.5.a). Como se analizara en el siguiente fundamento. Mantservice es una empresa pequeña, de una sola persona, creada ex profeso para el encargo de Galp, que ha actuado sin tener un protocolo concreto establecido por parte de la responsable del fichero GALP. Esta actuación se deduce del contrato de prestación de servicios y su adenda, donde no hay ningún epígrafe de donde se infiera la implantación de procedimientos operativos y normas de procedimiento tendentes a la obtención del consentimiento inequívoco por parte de las fuerzas captadoras de clientes. B. GALP en su escrito de alegaciones solicita la aplicación del 45.5 de la LOPD sin especificar apartado. No obstante es necesario analizar la reacción de la imputada ante las reclamaciones de la persona denunciante. La denunciante, después de recibir la primera factura de la imputada por el contrato de mantenimiento, puso en conocimiento de la imputada su posición contraria a reconocer haber firmado contrato alguno. Sus reclamaciones no recibieron respuesta satisfactoria. De hecho el tratamiento de datos inconsentido por Galp ha perdurado 8 meses, desde 03/12 a 10/12 en que figuran anuladas las facturas, a pesar de las reclamaciones de la denunciante a la comercializadora, y no consta que haya cesado totalmente. En la actuación de la imputada no se observa la diligencia necesaria que exige la aplicación del 45.5.
- b)de la LOPD, para regularizar la situación irregular. En consecuencia por ese apartado no puede aplicársele los beneficios previstos en el 45.5 de la LOPD. VII. El artículo 45.4 de la LOPD, establece que 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
- a)El carácter continuado de la infracción.
- b)El volumen de los tratamientos efectuados.
- c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
- d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
- e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
- f)El grado de intencionalidad.
- g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/18
- h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
- i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
- j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. Es necesario examinar las circunstancias de aplicación del 45.4. Los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, aplicados a las circunstancias del presente procedimiento, da lugar a las siguientes observaciones: A. Respecto a Galp: - El carácter continuado de la infracción queda fuera de duda en el caso de GALP, pues los datos han sido tratados contraviniendo el principio del consentimiento durante más de 8 meses. - El volumen del tratamiento es reducido. - La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal es evidente, puesto que GALP es empresa que tiene como actividad la prestación de facturación de suministros de energía y tiene un constante tratamiento de datos de carácter personal derivado del importante volumen de negocio y clientes que tiene el Grupo, estando, por tanto, su actividad estrechamente relacionada con el tratamiento de datos personales. - En lo que se refiere al volumen de negocio de hay que hacer constar que es un hecho notorio que excluye la necesidad de aportar elemento probatorio alguno. Pertenece a uno de los grupos energéticos más importantes de la península ibérica. - El beneficio obtenido no se ha acreditado, aunque puede deducirse que no ha habido. - El grado de intencionalidad no puede ser valorado como el de una persona física, ha de contemplarse como el de una entidad jurídica que realiza su actividad dirigida por los órganos de dirección que toman las decisiones relevantes y que son puestas en práctica por los empleados de todos los niveles. Es probable que quien ordenó incorporar a la base de datos como cliente a la persona denunciante y ordeno el cambio de comercializadora no tuviera intención de infringir norma alguna, pero es evidente que alguno de los procedimientos aprobados por su empresa fue incumplido. Igual incumplimiento puede imputarse a quien a los supervisores de todos ellos. Todos esos pequeños incumplimientos a lo largo del tratamiento de datos incorrecto, perfilan el grado de intencionalidad de la entidad al no tomar las medidas de control que hubieran evitado los hechos. - La imputada ha sido objeto de expedientes sancionadores por infracciones similares. - No se ha acreditado daño cuantificable en euros, solo puede computarse la redacción y presentación de escritos de reclamación y denuncias, y todas las gestiones a que se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/18 ve obligado la persona denunciante. - Los procedimientos implantados –tardíamente- no han sido efectivos, y todo hace pensar en que no es una anomalía de funcionamiento de dichos procedimientos, sino un claro incumplimiento de los mismos. El balance de todas las circunstancias contempladas en el 45.4 de la LOPD permite graduar la sanción en un importe de 50.000 € para GALP. B. Respecto a Mantservice: - El carácter no continuado de la infracción pues los datos eran entregados a Galp en breve plazo. - El volumen del tratamiento es reducido. - La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal es escasa, pues la empresa fue creada para la prestación del servicio a Galp. Tiene un reducido tratamiento de datos de carácter personal, estando, por tanto, su actividad provisionalmente relacionada con el tratamiento de datos personales. - En lo que se refiere al volumen de negocio de hay que hacer constar que es una empresa unipersonal cuya actuación se ha reducido a la captación de clientes para Galp en alguno de los distritos de Madrid y pueblos colindantes, durante escasos meses. - El beneficio obtenido no se ha acreditado, aunque puede deducirse que no ha habido. - El grado de intencionalidad puede ser valorado como el de una persona física, pequeño empresario, que actúa exclusivamente para la empresa que le ha contratado. - La imputada no ha sido objeto de sanción por infracciones similares. - No se ha acreditado daño cuantificable en euros. - No tenía procedimientos implantados propios ni requeridos por cláusula de su contrato de servicio. Valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD, y habida cuenta de que concurre en el presente caso diversas circunstancias de las exigidas para la aplicación del 45.5.
- b)procede imponer sanción dentro del tramo inferior, el de las leves. Además, sin perjuicio de las consideraciones precedentes, ante los hechos acaecidos, se estima conveniente valorar y encuadrarla en el apartado
- j)del artículo 45.4, (“cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora”), considerándola como una circunstancia atenuante de la culpabilidad. Todo ello permite fijar la sanción a Mantservice con una multa de 3.000 € por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD de la que es responsable. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/18 El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: Imponer las siguientes sanciones: 1) A Servicio Técnico Mantservice SLU multa de 3.000 € (tres mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 5 y 4 de la LOPD, por la infracción del artículos 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha norma. 2) A Galp Energía España SAU multa de 50.000 € (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la LOPD, por la infracción del artículos 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha norma. SEGUNDO: Notificar la presente resolución a GALP ENERGÍA ESPAÑA SAU, SERVICIO TÉCNICO MANTSERVICE SLU y a B.B.B.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/18 desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es