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PS-00224-2016

1/13 Procedimiento Nº PS/00224/2016 RESOLUCIÓN: R/02559/2016 En el procedimiento sancionador PS/00224/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a las entidades COMEBACK 1998 GROUP, S.L. y GROUP COMEBACK 2006, SLL, vista la denuncia presentada por Don A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 23 de noviembre de 2015 tiene entrada en esta Agencia, a través de su sede electrónica, una denuncia interpuesta por A.A.A., en adelante el denunciante, en la que manifiesta lo siguiente: 1. Ha recibido publicidad no deseada en su dirección de correo electrónico ...@... de una compañía de marketing desde la dirección comecback.es. 2. Ha intentado darse de baja pero el enlace, que únicamente está en inglés, dirige a una dirección que no existe. La denuncia incluye copia un correo electrónico recibido el 17 de noviembre de 2015 mensaje completo, con cabeceras y código fuente, y de la página de error recibida como respuesta al solicitar la baja mediante el enlace. El 23 de diciembre de 2015 tiene entrada un nuevo escrito del denunciante en el que aporta dos nuevos correos electrónicos, recibidos el 27 de noviembre y el 22 de diciembre de 2015. Como en el escrito anterior, el denunciante manifiesta que el enlace de baja tampoco funciona. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, los Servicios de Inspección de esta Agencia han tenido conocimiento de los siguientes extremos: 1. El denunciante recibe los días 17 y 27 de noviembre y el 22 de diciembre de 2015 en su cuenta de correo ...@... tres correos electrónicos con origen en la cuenta ....@comeback.es. Los correos electrónicos contienen información comercial referente a servicios y productos de telecomunicaciones comercializados a través de la página web www.comeback.es. Los correos electrónicos disponen de un enlace para solicitar la baja de la lista de destinatarios cuyo texto está en lengua inglesa (”unsubscribe from this list”). Los enlaces de baja redirigen al usuario a una página que muestra un mensaje de error “%2A%7Cunsub%7C%2ª”. Los enlaces de baja citados son: http://mailtrack.me.........................1 http://mailtrack.me.........................2 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 http://mailtrack.me.........................3 2. La dirección IP desde la que se enviaron los correos, es una de las direcciones que el operador VODAFONE ONO SAU utiliza para prestar servicio de acceso a Internet a sus clientes. Consultado el operador, la dirección IP en cuestión estuvo asignada en las fechas en las que se produjeron los envíos a su cliente COMEBACK GROUP 2006, en adelante COMEBACK GROUP, con CIF B********, y domicilio en (C/...1) Zaragoza. 3. Consultado el Registro Mercantil Central no se localiza ninguna sociedad cuyo CIF sea B********. Consultado el registro mercantil central utilizando como criterio la denominación social, se localiza una sociedad denominada COMEBACK 1998 GROUP, S.L., en adelante COMEBACK 1998, con CIF B********1 y domicilio en (C/...2)– Zaragoza. 4. El sitio web www.comeback.es no informa de la identidad del responsable del mismo, ni consta domicilio postal al que poder dirigir notificaciones, figurando como medio de contacto una línea de teléfono, una dirección de correo electrónico y un formulario web. 5. El 17 de marzo de 2016 se remite escrito de solicitud de información a nombre de COMEBACK GROUP, S.L. a (C/...2)– Zaragoza, que es devuelto por el Servicio de Correos por ser desconocido el destinatario. 6. Con fecha 1 de abril de 2016 se remite un correo electrónico a la dirección facilitada en la página web (.....@comeback.es), que consta como abierto en destino el 13 de abril de 2016, pero que no ha sido contestado a fecha del presente informe. Ante la ausencia de respuesta al correo electrónico se realizan varias llamadas a la línea 902****** que consta en la página web, la última de ellas el 20 de abril de 2016. En cada contacto quien se identifica como empleada de “Comeback Vodafone Empresas” manifiesta no poder proporcionar un domicilio de notificación e informa de que pasará recado de la llamada a sus superiores. Consultada en una de las ocasiones sobre el domicilio de la calle (C/...1) manifiesta que es antiguo y ya no tiene sede allí. En las últimas llamadas informa asimismo de que la solicitud ha sido puesta en manos de los servicios jurídicos de la entidad. 7. El sitio web vinculado al dominio comeback.es está alojado en un servidor cuya dirección IP está asignada a ARSYS INTERNET SLU, en adelante ARSYS. 8. Consultado el agente registrador de dominios ARSYS sobre el cliente en cuestión, ha informado que el dominio comeback.es está registrado a nombre de COME BACK GROUP, S.L., NIF B********1, con domicilio en (C/...3) Lleida. En el fichero de la entidad no figura número, piso o puerta. El NIF indicado coincide con el de COMEBACK 1998 El código postal 25100 no pertenece a Lleida, sino al municipio de ***MUNICIPIO.1, en la provincia de Lleida. En ninguno de ambos domicilios se ha podido localizar una (C/...3) COMEBACK 1998 contrató con ARSYS el registro del dominio comeback.es y mantiene un servicio de alojamiento para el sitio web asociado y otro de privacidad de whois de forma que sus datos no figuren asociados al nombre de dominio C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 9. Consultada la Agencia Tributaria sobre los domicilios de COMEBACK 1998 y COMEBACK GROUP se informa sobre la existencia de dos sociedades: 9.1. GROUP COMEBACK 2006 SLL con NIF B******** , con domicilio fiscal y social en (C/...4) Zaragoza. En la denominación de la sociedad consta el texto “(EN CONSTITUCIÓN)” pero la fecha de alta que consta para la sociedad es el 25 de abril de 2014. La sociedad consta con “Actividad en Alta” para el año 2016. 9.2. COMEBACK 1998 GROUP, S.L. con NIF B********1 y domicilio fiscal y social en (C/...2) (Zaragoza). La sociedad consta con “Actividad en Alta” para el año 2016. TERCERO: Con fecha 10 de mayo de 2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a las entidades COMEBACK 1998 GROUP, S.L. y GROUP COMEBACK 2006, SLL por la presunta infracción del artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo, LSSI), tipificada como leve en el artículo 38.4.

  1. d)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de hasta 30.000 €, de acuerdo con el artículo 39.1.
  2. c)de la LSSI. Los dos intentos de notificación de dicho acto efectuados con fechas 11 y 16 de mayo de 2016 a la dirección facilitada por la Agencia Tributaria de COMEBACK 1998 GROUP, S.L., coincidente con la que figura en el Registro Mercantil Central, resultaron devueltos por dirección incorrecta y desconocido, respectivamente. Los dos intentos de notificación de dicho acto efectuados con fechas 11 y 17 de mayo de 2016 a la dirección facilitada por la Agencia Tributaria de GROUP COMEBACK 2006, SLL resultaron devueltos por dirección incorrecta y desconocida, respectivamente. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 59.5, 60.2 y 61 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común, con fecha 27 de mayo de 2016 se publicó en el Boletín Oficial del Estado nº 128 anuncio de notificación del mencionado Acuerdo de Inicio para que sirviera de notificación a ambas empresas ante la imposibilidad de notificación en sus respectivos domicilios. No consta que ninguna de dichas empresas haya comparecido en el Servicio de Atención al Ciudadano de la sede de la AEPD o contactado a través de https://sedeagpd.gob.es/sede-electronica en el plazo máximo de 7 días a contar desde el día siguiente al de la publicación de los referidos anuncios. CUARTO: Transcurrido el plazo concedido para formular alegaciones al acuerdo de inicio sin que se hayan recibido las mismas, el citado acuerdo se considera propuesta de resolución, por lo que procede a elevar el procedimiento a la resolución de la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, en virtud de lo previsto en el artículo 13.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fechas de 23 de noviembre y 23 de diciembre de 2015 se registran de entrada en la Agencia Española de Protección de Datos sendas denuncias de Don A.A.A., en adelante el denunciante, manifestando la recepción de comunicaciones comerciales no deseadas en su dirección de correo electrónico procedentes del dominio comeback.es, sin que el enlace de baja contenido en las mismas permita darse de baja. (folios 1 al 20 y 23 al 59) SEGUNDO: El denunciante recibió en su cuenta de correo electrónico ...@... con fechas 17/11/2015, 27/11/2015 y 22/12/2015 un total de tres comunicaciones comerciales procedentes de la cuenta de correo electrónico ....@comeback.es, en las que se publicitaban servicios y productos de telecomunicaciones comercializados a través del sitio web www.comeback.es. (folios 1 al 20 y 23 al 59) TERCERO: Los correos electrónicos comerciales denunciados incluyen un enlace para solicitar la baja de la lista de destinatarios con texto en lengua inglesa (“unsubscribe from this list” ). Estos enlaces redirigen a la página %2A%7Cunsub%7C%2ª que muestra un mensaje de error. (folios 17, 37, 49, 58, 59) Los enlaces citados son: http://mailtrack.me.........................1 http://mailtrack.me.........................2 http://mailtrack.me.........................3 CUARTO: VODAFONE ONO SAU ha informado que la dirección IP de origen ***IP.1 de las comunicaciones comerciales reseñadas estuvo asignada en las fechas en las que se produjeron los envíos a la entidad COMEBACK GROUP 2006, con CIF B********, y domicilio en (C/...1) Zaragoza. (folios 4, 26, 38, 73) QUINTO: En el Registro Mercantil Central no consta ninguna sociedad cuyo CIF sea B********. En dicho Registro, al utilizar como criterio de búsqueda la denominación social se localiza una sociedad denominada COMEBACK 1998 GROUP, S.L., en adelante COMEBACK 1998, con NIF B********1 y domicilio en (C/...2)– Zaragoza. SEXTO: El dominio comeback.es está registrado a nombre de COME BACK GROUP, S.L., con NIF B********1 (folios 76 y 77) SÉPTIMO: ARSYS INTERNET SLU ha informado que la empresa COME BACK GROUP, S.L., con NIF B********1, contrató el registró del dominio comeback.es y mantiene un servicio de alojamiento para dicho dominio en sus servidores. (folio 81) OCTAVO: La Agencia Tributaria ha informado que el NIF B******** está asociado a la entidad GROUP COMEBACK 2006 SLL , con domicilio fiscal y social en (C/...4) Zaragoza. (folios 83 al 85) NOVENO: La Agencia Tributaria ha informado que el NIF B********1 está asociado a COMEBACK 1998 GROUP, S.L. , con domicilio fiscal y social en (C/...2) (Zaragoza). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 (folios 86 al 90) FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
  3. d)e
  4. i)y 38.4 d),
  5. g)y
  6. h)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II La Disposición transitoria tercera de la Ley 30/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, bajo la rúbrica “Régimen transitorio de los procedimientos” dispone en sus apartados
  7. a)y
  8. c)lo siguiente: “
  9. a)A los procedimientos ya iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior.” “
  10. c)Los actos y resoluciones dictados con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley se regirán, en cuanto al régimen de recursos, por las disposiciones de la misma.” III El artículo 13.2 del Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, dispone que “El acuerdo de iniciación se comunicará al instructor, con traslado de cuantas actuaciones existan al respecto, y se notificará al denunciante, en su caso, y a los interesados, entendiendo en todo caso por tal al inculpado. En la notificación se advertirá a los interesados que, de no efectuar alegaciones sobre el contenido de la iniciación del procedimiento en el plazo previsto en el artículo 16.1, la iniciación podrá ser considerada propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada, con los efectos previstos en los artículos 18 y 19 del Reglamento.” De conformidad con lo expuesto, el acuerdo de iniciación correctamente notificado podrá ser considerado directamente propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso a cerca de la responsabilidad imputada. Para ello son necesarios varios requisitos: • Que dicha posibilidad sea advertida expresamente al inculpado en el acuerdo de notificación. • Que el acuerdo de iniciación cumpla todas las exigencias que sobre el contenido se exigen en el apartado primero del citado artículo. • Que el inculpado no presente alegaciones en plazo sobre el contenido de la iniciación. • Que como consecuencia de la instrucción no resulte modificada la determinación inicial de los hechos, de su posible calificación, de las sanciones imponible o de las responsabilidades susceptibles de sanción. (Art. 16.3 del citado Real Decreto). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 La STS de 19 de diciembre de 2001 (RJ 2001, 2617) recaída en recurso de casación en interés de ley, interpretando el artículo 13.2 arriba trascrito, declara que basta que el interesado no haya formulado alegaciones sobre el contenido del boletín de denuncia que inicia el procedimiento, para que no sea preceptiva la notificación de la propuesta de resolución, ni necesario, en consecuencia, el trámite de audiencia, al servir el acuerdo de iniciación como propuesta de resolución. En el presente caso, se han observado las prescripciones citadas al respecto, por lo que es conforme a derecho considerar el citado acuerdo de iniciación como propuesta de resolución. IV Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. La LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa “el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”. Es decir, se desautorizan las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en apartado 2 del citado artículo 21, que autoriza el envío de comunicaciones comerciales cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
  11. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
  12. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. V Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
  13. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. El concepto de comunicación comercial, de acuerdo con la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, engloba todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. Por otro lado, la LSSI en su Anexo
  14. a)define “Servicio de la Sociedad de la Información” como “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 vía electrónica y a petición individual del destinatario El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios”. Añade el referido apartado que el envío de comunicaciones comerciales es un servicio de la sociedad de la información, siempre que represente una actividad económica. Según el apartado
  15. d)del citado Anexo, destinatario es la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información” De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
  16. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. VI En el presente supuesto, de la valoración conjunta de los elementos de prueba obrantes en el procedimiento, ha quedado acreditado que las entidades COMEBACK GROUP y COMEBACK 1998 remitieron un total de tres comunicaciones comerciales, en concreto con fechas 17/11/2015, 27/11/2015 y 22/12/2015 , a la cuenta de correo electrónico ...@... del denunciante desde la dirección de correo electrónico ....@comeback.es ofertando servicios y productos de telecomunicaciones comercializados a través del sitio web www.comeback.es, sin contar con el consentimiento previo y expreso del destinatario de los envíos para ello y sin ofrecer a éste, es decir, al denunciante un procedimiento de oposición sencillo y operativo para ejercitar su derecho de oposición De este modo, ni COMEBACK GROUP como como titular de la dirección IP de Internet desde la que se realizaron los tres envíos denunciados, ni tampoco COMEBACK 1998, como empresa titular del dominio que figura en las cuentas de correo desde las que se remitieron los envíos denunciados, han aportado ningún medio de prueba que permita acreditar que contaban con la autorización expresa del destinatario de los mismos para la realización de tales envíos a su cuenta de correo electrónico o que éste, en su caso, hubiera solicitado previamente su remisión. En consecuencia, ninguna de las mencionadas sociedades ha enervado, como indicaba el denunciante, que se trataba de publicidad no deseada en sus señas electrónicas. Sobre esta cuestión referente a la carga de la prueba, resulta de aplicación el criterio mantenido por la Audiencia Nacional en la Sentencia de fecha 17 de mayo de 2007, Recurso 157/2005, en el que, respecto de un caso que también C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 afectaba al incumplimiento de lo previsto en el artículo 21 de la LSSI, se arguyó que: “En caso de que los afectados hubieran negado haber otorgado dicho consentimiento, que la Ley no exige que sea escrito, correspondería al denunciado probar su existencia, como ha reiterado esta Sala en relación con el tratamiento inconsentido de datos.” A la luz de las consideraciones anteriores, la remisión de los tres correos electrónicos comerciales reseñados, de los que ambas empresas resultan responsables por las razones reseñadas, incumple la prohibición de remitir comunicaciones comerciales que no hubieran sido expresamente autorizadas o previamente solicitadas por el destinatario de las mismas establecida en el artículo 21.1 de la LSSI, ya que como se ha razonado se trataba de envíos publicitarios no consentidos por el denunciante, con quien tampoco ninguna de las denunciadas ha probado mantener una relación contractual previa a la realización de tales envíos que, de haberse producido en los términos recogidos en el primer párrafo del apartado 2 del artículo 21, hubiese exceptuado el mencionado requisito del consentimiento. VII En lo que respecta a la infracción a lo previsto en el artículo 21.2 de la LSSI, también se ha constatado que los enlaces de baja ofrecidos en los tres correos electrónicos comerciales analizados, además de estar en lengua inglesa, redirigen al destinatario a una página que muestra un mensaje de error. Así, el enlace de baja contenido al pie de los correos comerciales denunciados no cumplía la condición de sencillez requerida en el mencionado precepto, puesto que al estar redactado en inglés, cuando la información comercial que constituía el contenido de los envíos estaba en lengua española, se dificulta la comprensión exacta de su finalidad en el caso de que los destinatarios usuarios de Internet no tuvieran conocimientos de lengua inglesa, impidiendo conocer a los mismos sin ningún género de duda que se trataba de mecanismo habilitado por el prestador de servicios al que se refiere el artículo 21.2 en su segundo y tercer párrafo. En todo caso, no cabe duda que si para su compresión los usuarios deben acudir a herramientas o aplicaciones externas que posibiliten su traducción, dicho procedimiento, aunque gratuito, no puede calificarse como de sencillo para la totalidad de los destinatarios de los envíos. A mayor abundamiento, los citados enlaces de baja no resultan en la práctica, operativos a los efectos pretendidos por la norma, toda vez que al dirigir a una página de error impedían que los destinatarios pudieran hacer efectiva su negativa al uso de sus señas electrónicas. En este sentido se expresaba la Audiencia Nacional en su Sentencia de fecja 7 de octubre de 2014, Rec. 111/2013, en la que se señalaba: “Y en definitiva, la cuestión principal pasa a ser si resultaba bastante, a efectos de excluir la antijuridicidad dela conducta, con el mantenimiento, en su página web de una específica zona para darse de baja en el perfil o o si, dado que la propia actora estableció una serie de correos electrónicos como cauce de comunicación, tenía el deber de que éstos estuvieran en efecto operativos para canalizar la revocación del consentimiento para la recepción de comunicaciones comerciales. Esta es, a juicio de la Sala, la alternativa jurídicamente correcta puesto que, en efecto, si la empresa consignaba unos correos o electrónicos como cauce de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 comunicación, tenía el deber jurídico de mantenerlos abiertos y operativos para la recepción en ellos de comunicaciones de sus clientes; dado que además con ello infundía los interesados confianza legítima d que ese era un cauce correcto de comunicación. “ De esta forma, resulta que las mencionadas empresas también han incumplido el deber de ofrecer al destinatario de los envíos efectuados por medios de comunicación electrónica un procedimiento sencillo y válido para permitir al destinatario oponerse, en forma efectiva, al tratamiento de sus datos con fines comerciales y cesar de recibir este tipo de envíos por medios de comunicación electrónica, tal y como recogen los apartados segundo y tercero del artículo 21.2 de la LSSI. Por lo tanto, se ha constatado que las tres comunicaciones comerciales objeto de análisis también conculcan la exigencia recogida en el segundo y tercer párrafo del artículo 21.2 de la LSSI, en el que se prohíbe el envío de correos electrónicos comerciales que no incluyan un correo electrónico o dirección electrónica válida, ya que en este caso el mecanismo ofrecido no resulta válido por ineficaz y, además, tampoco cumplía el requisito de sencillez . En consecuencia, de lo expuesto con anterioridad, ha quedado acreditado que las dos empresas citadas han incurrido en la infracción prevista en los apartados 1 y 2 del artículo 21 de la LSSI al enviar tres comunicaciones comerciales publicitarias a la cuentas de correo electrónico del denunciante sin mediar autorización previa y expresa del mismo para ello, y al que tampoco se ofrecía un mecanismo de baja en los términos recogidos en dichos apartados del mencionado precepto. VIII El Título VII de la LSSI bajo la rúbrica “Infracciones y sanciones” contiene el régimen sancionador aplicable en caso de que se produzca alguna de las infracciones contenidas en el cuadro de infracciones que en el mismo se recoge. En concreto, el artículo 37 especifica que “los prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos al régimen sancionador establecido en este Título cuando la presente Ley les sea de aplicación” (el subrayado es de la Agencia Española de Protección de Datos) La definición de prestador del servicio se contiene en el apartado
  17. c)del Anexo de la citada norma que considera como tal la “persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información”, y dentro de la cual se encuadra la entidad denunciada como remitente de las comunicaciones comerciales objeto de estudio, tal y como se ha justificado en el Fundamento de Derecho V de esta resolución. De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
  18. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 requisitos establecidos en el artículo 21.” “4. Son infracciones leves:
  19. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del art. 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo a diferentes destinatarios, o insistente o sistemático a un mismo destinatario, de comunicaciones comerciales no solicitadas, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.c), se producirá una infracción tipificable como grave a los efectos de la LSSI. A partir del conjunto de hechos y circunstancias constatadas en el procedimiento sancionador y vistos los fundamentos de derecho anteriores, la conclusión que se despende es que COMEBACK 1998 y GROUP COMEBACK 2006, SLL resultan responsables, a título de culpa, de una infracción leve a lo previsto en el artículo 21 de la LSSI , calificada como leve en el artículo 38.4.
  20. d)de la LSSI, ya que se trata de tres comunicaciones comerciales no autorizadas por su destinatario enviadas entre el 17 de noviembre y el 22 de diciembre de 2015 que, además, no facilitaban un procedimiento de baja sencillo ni que permitiese al mismo manifestar su oposición al uso de sus señas electrónicas con fines publicitarios, ya que el enlace ofrecido no resultaba operativo al redirigir al usuario a una página que mostraba un mensaje de error ni sencillo para quienes no conociesen la lengua inglesa. En todo caso, no resulta de aplicación la excepción al consentimiento recogida en el primer párrafo del artículo 21.2 de la LSSI al no haberse acreditado por COMEBACK 1998, ni tampoco por GROUP COMEBACK 2006, SLL, la existencia de una relación contractual previa entre éstas con el destinatario de las tres comunicaciones comerciales denunciadas. IX A tenor de lo establecido en el artículo 39.1.
  21. c)de la LSSI, las infracciones leves podrán sancionarse con multa de hasta 30.000, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma que dispone lo siguiente: “Artículo 40. Graduación de la cuantía de las sanciones La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  22. a)La existencia de intencionalidad.
  23. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
  24. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
  25. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
  26. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
  27. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13
  28. g)La adhesión a un código de conducta o aun sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes”. En relación a los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el citado artículo 40 de la LSSI, se estima que, si bien en este supuesto no ha existido intencionalidad en la conducta de las dos empresas citadas, sin embargo la falta de diligencia observada por éstas opera como agravante al no haber adoptado , con anterioridad a la realización de los tres envíos denunciados, los cuales se produjeron en un plazo de un mes, las cautelas y medidas necesarias para asegurarse de que éstos cumplían las exigencias recogidas en los apartados 1 y 2 del artículo 21 de la LSSI (criterios
  29. a)y b)). Paralelamente, se valoran como circunstancias atenuantes en la comisión de la infracción, los criterios relativos a la falta de constancia tanto de que el denunciante haya sufrido perjuicios derivados de la recepción de los correos comerciales electrónicos denunciados como que las dos empresas responsables de dichos envíos no autorizados hayan obtenido beneficios con motivo de la comisión de la infracción del artículo 21 de la LSSI (criterios
  30. d)y e)) . Por lo tanto, al haber quedado acreditado el elemento subjetivo de culpabilidad por parte de las dos empresas citadas en la comisión de la infracción imputada, se estima que la imposición de una sanción de 1.000 € a cada una de ellas resulta adecuada a la gravedad de los hechos imputados con arreglo a lo previsto en los artículos 39.1.
  31. c)y 40 de la LSSI. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a las entidades COMEBACK 1998 GROUP, S.L. y GROUP COMEBACK 2006, SLL por una infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
  32. d)de la LSSI, una multa de 1.000 euros (Mil euros) a cada una de ellas , de conformidad con lo establecido en los artículos 39.1.
  33. c)y 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a COMEBACK 1998 GROUP, S.L. y a GROUP COMEBACK 2006, SLL y a Don A.A.A. . TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se podrá interponer potestativamente recurso de reposición ante Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en lo sucesivo LJCA), en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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