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PS-00225-2013

1/22 Procedimiento Nº PS/00225/2013 RESOLUCIÓN: R/02038/2013 En el procedimiento sancionador PS/00225/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad AE PLUS ACTIVA ENERGIA MANTENIMIENTOS S.L., GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 20 de julio de 2012 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. en el que declara que se ha contratado sin su consentimiento el suministro de gas y mantenimiento. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad AE PLUS ACTIVA ENERGIA MANTENIMIENTOS S.L., GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U., teniendo conocimiento de que: 1.1. En el fichero de clientes de GALP consta que a nombre de Dña. A.A.A. se han contratado los siguientes servicios: a. Electricidad, con fecha de alta 15/06/2012 y baja 21/09/2012 por cese en el suministro. b. Servicios Gas (mantenimiento de aparatos de gas Confortgas) y servicio Conforthogar (Seguro de accidentes), ambos con fecha de alta 21/10/2011 y con fecha de cese 20/10/2012. c. Gas, con fecha de alta 01/03/2012 y baja por cambio de comercializadora en fecha 21/06/2012. Los representantes de la entidad aportan copia del contrato a nombre de A.A.A.. 1.2. El sistema de facturación de GALP contiene información referida a 6 facturas emitidas por los servicios contratados.Figuran 4 facturas GE, 3 de ellas anuladas, y 2 facturas GS. 1.3. Se accede al registro que informa de la deuda pendiente del cliente verificándose que la cantidad pendiente de pago que figura en el registro “Venc.” es de 300,80 €. 1.4. Se accede al fichero que contiene los contactos y reclamaciones presentadas por el cliente, verificándose que figuran registradas entre otras las siguientes actuaciones. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/22 Con fecha 12/06/2012 consta que el cliente informa a la entidad que no ha contratado sus servicios, solicitando la cancelación de los contratos. Con fecha 21/06/2012 se solicita internamente copia del contrato para su comprobación. Con fecha 26/06/2012 se recibe una reclamación a través de la OMIC indicando que no ha contratado y solicitando anulación del contrato y regreso con su anterior comercializadora. En la respuesta emitida le comunican que han localizado un contrato firmado y correctamente cumplimentado con sus datos. Asimismo, se le informa de que en lo referente al suministro de gas, causó baja por cambio de comercializadora (21/06/2012), mientras que el suministro eléctrico sigue vigente. Los contratos de mantenimiento han sido dados de baja a futura renovación, y cesarán definitivamente con fecha 20/10/2012. Con fecha 06/09/2012 el cliente indica que no está de acuerdo con la resolución, niega haber firmado contrato y solicita que se le deje de facturar. Con fecha 20/11/2012 se procede al cierre de la incidencia por haber encontrado contrato firmado contratando dichos servicios. 1.5. Se accede al registro que contiene información de la entidad mediadora en la contratación de los suministros y servicios a nombre del afectado verificándose que es AE Plus Activa Energía que según indican los representantes de la entidad corresponde a Line Sky Bussines S.L. 2. Según figura en el acta de inspección E/06149/2012/I-1, los representantes de Line Sky Bussines S.L. (en adelante Line Sky) realizan las siguientes manifestaciones: 2.1 Line Sky ha cambiado de denominación social pasando a llamarse AE Plus Activa Energía Mantenimientos S.L., manteniendo el mismo CIF. 2.2 En la actualidad, esta entidad se dedica al mantenimiento e instalación de calderas, dispositivos de gas y aire acondicionado. También disponen de un local con atención al público, dotado de acceso al sistema de información de Galp Energía España. Los clientes que acceden a su oficina pueden realizar directamente determinados trámites con Galp como son pedir duplicados de facturas, contratar servicios de mantenimiento e incluso de suministro de gas y/o electricidad. 2.3 Anteriormente, además de estos servicios, entre junio de 2011 y febrero de 2012, la entidad comercializaba productos de Galp a puerta fría. Esta actividad estaba regulada por un contrato suscrito el 15 de julio de 2010 entre Madrileña Suministro de Gas y Line Sky Business S.L., que designaba a esta última encargada del tratamiento de los datos personales de los clientes de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/22 Madrileña Suminstro de Gas, si bien, como se ha indicado anteriormente, a partir del 26 de julio de 2012 se cambió el nombre de la entidad por AE Plus Activa Energía Mantenimientos S.L, manteniendo el mismo CIF. Para la comercialización a puerta fría, disponía de un equipo de unos 40 comerciales con los que tenía suscrito un contrato mercantil. El contrato mercantil utilizado en octubre de 2011 incluye una cláusula de confidencialidad y veracidad de la información, dando instrucciones a los agentes comerciales sobre los tratamientos de datos que debían realizar. Este contrato fue modificado en enero de 2012 añadiendo una cláusula de confidencialidad y protección de datos. Cada vez que se contrataba un agente comercial externo, además de la formación de ventas y sobre las campañas comerciales de Galp, se le leía en voz alta el contrato que iba a firmar, incidiendo en las cláusulas de confidencialidad y protección de datos y de las consecuencias de recabar información de los clientes de forma fraudulenta o engañosa. Además para garantizar la calidad de los datos obtenidos y la voluntad de contratación de los clientes, a partil de diciembre de 2012 se dotó a cada comercial de un escáner portátil con el que debían capturar el DNI y las facturas de los clientes. Estos documentos se almacenaban en formato de imagen en el disco duro del ordenador del Gerente. También se realizaban llamadas aleatorias de comprobación por parte de los responsables de la entidad para verificar la voluntad de contratación. En todas las llamadas realizadas el cliente había dado su consentimiento, no habiendo detectado ningún contrato fraudulento cumplimentado por sus agentes comerciales. Como medida adicional para facilitar a los clientes un medio para desistir de su voluntad de contratación, los comerciales recibieron instrucciones de dejar reflejado en el contrato el teléfono de la oficina. Según indican los representantes de la entidad, ocasionalmente recibieron llamadas solicitando la cancelación del proceso de contratación, en este caso se procedía a romper el contrato antes de remitirlo a Galp. 2.4 Galp remitía por correo electrónico instrucciones relativas al tratamiento de los datos personales para la captación de nuevos clientes. El Gerente de la entidad aporta como ejemplo correos electrónicos relacionados con los siguientes asuntos: - Relación de Agentes de Ventas externos - Procedimiento a seguir para la entrega y grabación de contratos por la entidad UNISONO. - Documentación a recabar en caso que el contrato no lo firme el titular C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/22 del servicio y un Código de Conducta para los Comerciales. Ambos correos se remitieron, cuando ya se había cesado la captación de clientes a puerta fría. 2.5 Finalmente, siguiendo instrucciones de Galp remitían los contratos suscritos a UNISONO, para su grabación en el sistema de información de Galp. La documentación anexa que, en su caso, se hubiese recabado, permanecía en un disco duro portátil de la entidad. Line Sky, en la actualidad AE Plus Activa Energía Mantenimientos S.L., generaba un listado en formato Excel en el que figura el DNI y los servicios y suministros contratados, que en algunas ocasiones era sellado por UNISONO al objeto de cobrar las comisiones pactadas. 2.6 El dispositivo de almacenamiento, en el cual se encuentran almacenados los archivos de imagen con los DNI y facturas recabadas por los agentes comerciales contiene numerosas carpetas con ficheros de imágenes con DNI y facturas de clientes. Estos ficheros tienen frecuentemente como nombre el número de DNI de los contratantes, si bien en algunos casos el nombre del fichero contiene también el del comercial y la fecha. Según manifiestan los representantes de la entidad, los datos se escanearon a partir de finales de 2011. TERCERO: Con fecha 9 de mayo de 2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U., (En adelante GALP) por presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como infracción grave del artículo 44.3.

  1. b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001€ a 300.000 €, según lo prevenido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, GALP, mediante escrito que tuvo entrada en el Registro de la AEPD el 6 de junio de 2013, formuló alegaciones en las que solicitó el archivo del expediente por inexistencia de responsabilidad de la entidad y, con carácter subsidiario, la imposición de las sanciones que pudieran corresponderle con arreglo a la escala prevista para las infracciones leves, a tenor de los artículos 45.5 y 45.4 de la LOPD. En apoyo de su pretensión invoca los siguientes argumentos: - La Compañía manifiesta que la obtención del consentimiento para el tratamiento de los datos personales de la denunciante para la contratación de los servicios fue obtenida de forma libre e inequívoca. - La firma del contrato y otros documentos presenta una identidad sustancial con la firma del pasaporte de la denunciante y de la denuncia que presenta ante la AEPD. - La captación de Dña. A.A.A. como clienta de esta Compañía la realizó la empresa de fuerza de ventas LINE SKY BUSINESS, S.L., que cambió su denominación social a AE PLUS ACTIVA ENERGÍA MANTENIMIENTOS, S.L. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/22 - Es AE PLUS ACTIVA la encargada de recabar el correspondiente consentimiento del afectado al tratamiento de sus datos personales. Igualmente, es responsable de acreditar la identidad de los potenciales clientes. - La compañía manifiesta que ha adoptado medidas para evitar situaciones futuras anómalas. - La empresa solicita la comparación de las firmas del contrato con las del pasaporte de la denunciante y la de la denuncia de la AEPD. En cuanto a la Entidad AE PLUS alega ante esta AEPD mediante escrito, que tuvo entrada en el Registro de la AEPD el 14 de junio de 2013 lo siguiente: - La Agencia Española de Protección de datos carece de competencia para analizar si ha existido contratación o no, puesto que este extremo correspondería al orden civil o, en su caso, al penal. - AE PLUS alega su condición de encargado de tratamiento. La actividad comercializadora de AE PLUS ACTIVA, estaba en todo momento supeditada a las instrucciones que GALP emitía. - Durante el tiempo que esta parte ha estado comercializando los productos de GALP, no se ha recibido en ningún momento instrucciones de cómo se debe llevar a cabo la venta en sí, ni de los documentos que eran necesarios aportar. - Inexistencia de vulneración del artículo 6 de la LOPD: La firma del contrato entre GALP y la denunciante y la que consta en los documentos de la denunciante es la misma. - Inexistencia de Culpabilidad - Subsidiariamente si no se procede al archivo de las actuaciones solicitar que se apliquen para la disminución de la culpabilidad el artículo 45.4 y 45.5 de la LOPD. QUINTO: Con fecha 7 de junio de 2013 se abrió el periodo de prueba, en el que se acordó practicar las siguientes diligencias probatorias: Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/05825/2012. Asimismo, se da por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00225/2013 presentadas por GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U., y la documentación que a ellas acompaña. Se dan por reproducidos a efectos probatorios, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante AE PLUS ACTIVA ENERGIA MANTENIMIENTOS S.L., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/22 forman parte del expediente E/05825/2012. Asimismo, se da por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00225/2013 presentadas por AE PLUS ACTIVA ENERGIA MANTENIMIENTOS S.L., y la documentación que a ellas acompaña. Se solicita a la denunciante, A.A.A. que facilite a la Agencia Española de Protección de Datos, (AEPD) los documentos e información que se indican: 1.- Adjunto con este escrito se le remite la copia del contrato facilitado a la AEPD por la entidad denunciada, supuestamente celebrado con usted. En relación con él solicitamos la siguiente información: a. ¿Suscribió usted el citado contrato que se le envía? b. ¿Es usted titular de la cuenta bancaria cuyos dígitos constan en el referido contrato? c. ¿La firma del contrato que se le envía es suya? d. Remita copia de todas las facturas que le envió Galp Energía España S.A.U Se incorpora como prueba documental la copia del contrato realizado con LINE SKY BUSSINES S.L. (AE PLUS) Se incorpora como prueba documental el ACTA DE INSPECCIÓN realizado empresa LINE SKY BUSSINES S.L. (AE PLUS) a la SEXTO: Con fecha 5 de julio de 2013 se formuló propuesta de resolución, proponiendo que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a: 1.- GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U., con multa de 50.000 € (cincuenta mil un euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  2. b)de dicha norma. 2.- AE PLUS ACTIVA ENERGÍA Y MANTENIMIENTOS S.L., con multa de 3.000 € (tres mil euros) por la infracción del artículos 6.1 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  3. b)de dicha norma, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 45.5 de la citada Ley Orgánica. SEPTIMO: En fecha 29 de julio de 2013 tuvieron entrada en el Registro de la AEPD las alegaciones de GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U., a la Propuesta de Resolución en las que reitera los argumentos expuestos en el curso del expediente, con base en las siguientes alegaciones: - La Compañía sí dispone de una prueba que acredita que recabó y obtuvo el consentimiento de la afectada, esta prueba es el contrato, debidamente cumplimentado y firmado por la denunciante. - El DNI acredita una identidad, pero no acredita que una persona haya otorgado su consentimiento para una contratación o para un tratamiento de datos. - Supuesta falsificación realizada materialmente por un profesional autónomo contratado mercantilmente por la empresa de fuerza de ventas AE PLUS. Lo que implica, por una parte, que se engañó a la compañía y por otra que quien ejecuta esta acción fraudulenta en esta persona contra la que habrá de dirigirse la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/22 afectada o, en último caso, contra la empresa que la contrató, AE PLUS. - Cancelación de deuda y datos personales. Se comunicó un burofax con fecha 28 de junio de 2013. - Solicitud de acumulación de varios procedimientos - Subsidiariamente si no se procede al archivo de las actuaciones solicitar que se apliquen para la disminución de la culpabilidad el artículo 45.4 y 45.5 de la LOPD. En cuanto a la entidad AE PLUS realiza las siguientes alegaciones a la propuesta de resolución ante esta AEPD mediante escrito, que tuvo entrada en el Registro de la AEPD el 5 de agosto de 2013: - La Agencia Española de Protección de datos carece de competencia por razón de la materia. Debería plantearse la cuestión prejudicial penal. - Es necesario la realización de un peritaje grafológico, ya que no hay prueba que demuestre los rasgos distintivos de la firma del denunciante. - La encargada del tratamiento no tiene la responsabilidad de demostrar el consentimiento. - Esta parte no ha inclumplido ninguna ley al no solicitar DNI al contratante - Presunción de Inocencia - Considera esta parte que no se ha aplicado el principio de proporcionalidad OCTAVO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes: HECHOS PROBADOS PRIMERO: La denunciante, Dña. A.A.A., con número de pasaporte ***NÚMERO.1 (folio 8), manifiesta que GALP, trato sus datos personales sin su consentimiento y declara que se ha contratado sin su autorización servicios de gas, electricidad , mantenimiento y se han emitido facturas a su nombre. (folio 1 a 8 y 31) SEGUNDO: GALP tiene en sus ficheros los datos personales de la denunciante asociados a productos de gas , electricidad y servicios de mantenimiento. (folios 21 a 26) TERCERO: En el fichero de clientes de GALP consta que a nombre de Dña. A.A.A. se han contratado los siguientes servicios: Electricidad, con fecha de alta 15/06/2012 y baja 21/09/2012 por cese en el suministro. Servicios Gas (mantenimiento de aparatos de gas Confortgas) y servicio Conforthogar (Seguro de accidentes), ambos con fecha de alta 21/10/2011 y con fecha de cese 20/10/2012. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/22 Gas, con fecha de alta 01/03/2012 y baja por cambio de comercializadora en fecha 21/06/2012. (folios 16 y 22) CUARTO: La entidad denunciada emitió facturas de los diferentes servicios entre mayo de 2012 a 26 de septiembre de 2012. (folios 22 , 36 a 45) QUINTO: Se acredita la aportación por la entidad denunciada de una copia de contrato de gas natural, electricidad y servicios plan bienestar plus a nombre de la denunciante con sus datos personales y domicilio que está firmado. (Folio 18 y 19) SEXTO: Se acredita la existencia de cartas de requerimientos de deuda de una empresa de gestión de cobros (Collecta) a la denunciante por importe de 300,80 euros en nombre de GALP fechadas las últimas el 1 de abril de 2013 y 11 de mayo de 2013 (folios 241 y 244) SEPTIMO: Con fecha 12/06/2012 consta que la denunciante informa a la entidad GALP que no había contratado sus servicios. (folio 28) OCTAVO: Con fecha 26/06/2012 consta que GALP recibe una reclamación por organismo oficial Ayuntamiento de Madrid, indicando que la denunciante no ha contratado y solicitando anulación del contrato y regreso con su anterior comercializadora. (folio 31) NOVENO: Con fecha 27/07/2012 consta en los ficheros de GALP una carta en la que la denunciante niega que contratara con Galp suministros eléctricos y de gas además de los servicios de mantenimiento. ( folio 31) DECIMO: Existe un contrato de prestación de servicios que se suscribió entre LINE SKY BUSINESS S.L., actualmente AE PLUS (prestador de servicios de fuerzas de ventas) y MADRILEÑA SUMINISTRO DE GAS (empresa del Grupo GALP) el 15 de julio de 2010. Posteriormente, en enero de 2012 se firmó una Adenda a dicho contrato en donde GALP ENERGÍA ESPAÑA, S.A.U. se adhiere al citado contrato. (folios 115 a 124 y 175 a 207) Los servicios objeto del contrato son - Ambito comercial y de atención al cliente - Ambito de operaciones (folio 176) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  4. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Corresponde analizar, en primer término, la cuestión previa planteada por la representación de AE PLUS sobre la supuesta incompetencia de la Agencia Española de Protección de Datos para conocer de los hechos objeto de este procedimiento sancionador. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/22 La tesis sustentada por AE PLUS debe ser rechazada, por cuanto resulta contraria al criterio manifestado por la Audiencia Nacional en recientes sentencias, en las que reiteradamente ha venido considerando que la Agencia, en el ejercicio de las funciones que legalmente tiene encomendadas, puede ponderar las circunstancias que rodean el supuesto concreto en orden a determinar, únicamente, si se ha producido una vulneración de la normativa sectorial de protección de datos. Esto, porque en ningún caso podría justificarse que la AEPD incumpliera los deberes que le vienen legalmente impuestos, en particular en los artículos 37.1.
  5. a)y
  6. g)de la LOPD, argumentado una indebida incursión de este organismo en cuestiones civiles; máxime, cuando tal valoración, cuya naturaleza la Jurisprudencia ha calificado de prejudicial y carente de efectos jurídicos frente a terceros, es imprescindible para que ejerza las funciones que por ley tiene encomendadas. La doctrina sentada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, entre otras, en la Sentencia de 17 de octubre de 2007, indica en su Fundamento de Derecho Tercero: “Y, en fin, respecto a la falta de competencia, también de la Agencia, para hacer juicios o apreciaciones de orden civil, o mercantil, sobre la naturaleza de la obligación y la certeza de la deuda, debemos señalar que la Instrucción 1/1995, de 1 de marzo, autoriza a la citada Agencia para salvaguardar la calidad de los datos personales que acceden a los ficheros de solvencia patrimonial, en relación con las obligaciones dinerarias a que alude el artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999. (…) Por tanto, la regulación legal y el contenido de la expresada instrucción impiden avalar la tesis que sostiene la parte recurrente en su escrito de demanda, pues, como hemos señalado, no es posible, a los efectos ahora examinados, pretender que, al socaire de una indebida incursión en cuestiones civiles, la Agencia incumpla los deberes legalmente impuestos dejando de sancionar conductas que incurren en los ilícitos administrativos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, cuando someramente, y sin entrar en arduas y sofisticadas cuestiones civiles, constan acreditadas las características que la Instrucción establece para la inclusión de los datos en los ficheros de solvencia patrimonial”. Igualmente significativa resulta la Sentencia de la Audiencia Nacional de 3 de julio de 2007, en cuyo Fundamento de Derecho segundo se expone: “Comienza el recurrente la defensa de su pretensión alegando la incompetencia de la Agencia de Protección de Datos ya que la controversia versa sobre la existencia o no de un determinado contrato y esta cuestión es de naturaleza esencialmente civil y, por consiguiente, sustraída a su competencia, según dispone el art. 37 de la LOPD. En realidad el Director de la Agencia de Protección de Datos no ha resuelto sobre la procedencia o improcedencia de la deuda, sino que su resolución se centra en considerar infringidos determinados preceptos de la LOPD, anudando como consecuencia a dichas infracciones la imposición de una sanción. Basta leer la parte dispositiva de la resolución impugnada para constatar lo que se acaba de afirmar. Y sin duda es plenamente competente para dictar esta resolución. Otra cosa es que para ejercer su competencia haya de realizar valoraciones fácticas o jurídicas cuya naturaleza podríamos calificar de prejudicial, y sobre las que no podría adoptar una decisión definitiva con efectos frente a terceros. Si el principio de calidad del dato recogido en la LOPD exige que los datos tratados por un tercero referidos a una persona sean exactos y veraces, la Administración encargada específicamente de hacer cumplir esta normativa, a los solos efectos de considerar cumplido o infringido este principio puede hacer una valoración de exactitud y veracidad de un determinado dato, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/22 en este caso de la certeza de una deuda, sin que ello signifique un apartamiento de sus normas de competencia. Este motivo de impugnación debe ser rechazado”.(El subrayado es de la Agencia Española de Protección de Datos). Por las razones expuestas esta cuestión previa no puede prosperar. III AE PLUS en sus alegaciones a la propuesta de resolución señala de nuevo que la Agencia Española de Protección de datos carece de competencia por razón de la materia y que debería plantearse además la cuestión prejudicial penal. Pues bien, sobre la invocada cuestión prejudicial penal planteada basta señalar que en ningún caso podría existir la triple identidad, (de sujeto, hecho y fundamento), entre la infracción administrativa que se valora en este expediente sancionador y la posible infracción o infracciones penales que se derivarían de las Diligencias Previas practicadas por el órgano jurisdiccional. Triple identidad a cuya concurrencia supedita la norma (artículo 7 del R.D. 1398/1993) que el órgano competente para resolver el expediente sancionador acuerde la suspensión del mismo. Esto, porque ni el fundamente jurídico de la infracción penal y administrativa sería el mismo (el bien jurídico protegido es diferente en ambos casos), ni tampoco coincidirían, como parece obvio, el sujeto activo de la infracción penal y el de la infracción administrativa). IV Galp solicita la acumulación de varios procedimientos sancionadores. Dispone el art. 73 de la LRJPAC: “El órgano administrativo que inicie o tramite un procedimiento, cualquiera que haya sido la forma de su iniciación, podrá disponer su acumulación a otros con los que guarde identidad sustancial o íntima conexión. Contra el acuerdo de acumulación no procederá recurso alguno”. Debe recordarse que reiterada jurisprudencia ha declarado que la decisión sobre acumulación es puramente discrecional ( SSTS DE 12 DE MARZO DE 1974 [RJ 1974, 1357], de 16 de mayo de 1984 [RTC 1984,2894], 13 de abril de 1985, 25 de abril de 1985 y 13 de mayo de 1985 [RJ 1985, 1760, 1954 y 2347], entre otras). Por tanto, no viéndose el derecho de defensa afectado no procede la acumulación de diferentes procedimientos sancionadores. V La Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal en su artículo 6, apartados 1 y 2, bajo la rúbrica “consentimiento del afectado”, dispone: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/22 precontrato, de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6,de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” El precepto citado debe integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
  7. c)y 3,
  8. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. El artículo 6 de la LOPD consagra el “principio del consentimiento o autodeterminación”, piedra angular en la construcción del derecho fundamental a la protección de datos que se refiere a la necesidad de contar con el consentimiento del afectado para que puedan tratarse sus datos personales. Conforme a este principio el tratamiento de datos sin consentimiento, o sin otra habilitación amparada en la Ley, constituye una vulneración de este derecho, pues únicamente el consentimiento, con las excepciones contempladas en la ley, legitima el tratamiento. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (Fundamento Jurídico 7), expone que “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (…)” (El subrayado es de la AEPD) VI La cuestión central a los efectos que nos ocupan es determinar si AE PLUS y GALP recabaron y obtuvieron el consentimiento inequívoco de la denunciante y titular de los datos que han sido objeto de tratamiento; tratamiento materializado, en esencia, en el alta de contratos de gas y electricidad y servicios con la entidad o determinar si, al menos, las entidades denunciadas desplegaron la diligencia que las circunstancias de su actividad empresarial requerían a fin de dar cumplimiento a la obligación impuesta por el artículo 6.1 de la LOPD, precepto que supedita el tratamiento de los datos personales de un tercero a contar con su “consentimiento inequívoco”. Debe recordarse que la denunciante ha negado que ella hubiera contratado con la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/22 empresa denunciada. Así lo expuso en su escrito de denuncia y en varias reclamaciones.(folios 28 y 31) Por tanto hay que determinar si las entidades denunciadas adoptaron las medidas que la diligencia exige a fin de acreditar que la persona de quien recabó y obtuvo el consentimiento al tratamiento era su titular; única hipótesis en la que el tratamiento que han venido haciendo de los datos de la afectada tendría amparo legal. A este respecto es fundamental advertir que GALP - pese a que le fue solicitado en el escrito de información previa, durante las Actuaciones de Inspección, no ha aportado al expediente copia del DNI del denunciante ni de ningún otro documento que acredite su identidad. (folio 8) Debemos recordar, llegados a este punto, que corresponde a las entidades denunciadas la carga de la prueba del consentimiento de la titular de los datos. La doctrina emanada de la Audiencia Nacional en relación a la carga de la prueba sigue esta orientación de manera constante, pudiendo remontarnos a la STAN de 21 de diciembre de 2001.Muy significativa es la más reciente STAN de 27 de enero de 2011 (Rec 349/2009), en cuyo Fundamento de Derecho Tercero, la Audiencia declara que “…constituye doctrina reiteradísima y consolidada de la Sala, derivada del calificativo de inequívoco que acompaña en el artículo 6 LOPD a la prestación del consentimiento por el titular de los datos, que la negativa del afectado, en el sentido de no haber cumplimentado ningún contrato con la entidad que trata dichos datos personales, traslada a este último la carga de la prueba”. (El subrayado es de la AEPD) Cabe citar, asimismo, la STAN de 31 de mayo de 2006, (Rec 539/2004) en la que el Tribunal afirma: “Por otra parte es al responsable del tratamiento (por todas, Sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de los datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley”. La LOPD exige que el titular de los datos preste su consentimiento inequívoco, pues a él, y no a un tercero, le corresponde el poder de disposición sobre ellos. Con toda claridad el artículo 3.h de la LOPD, al definir el consentimiento, se refiere a la manifestación de voluntad que el interesado hace respecto a los “datos que le conciernan”. En aras a verificar si las entidades denunciadas recabaron y obtuvieron el consentimiento de la denunciante para vincular sus datos personales a productos de GALP, hay que señalar que GALP ha aportado un contrato suscrito presuntamente por el denunciante (hecho probado quinto) En el período de actuaciones previas se solicitó a GALP para que aportara copia del DNI, Pasaporte de la denunciante o cualquier otro documento recabado que acreditara la identidad de la contratante, sin embargo la denunciada no envió esta documentación cuando se la requirió. En la fase de alegaciones también declaró que no disponía de copia del DNI de la denunciante. (folio 88) Las entidades denunciadas alegan que la firma del contrato presenta una identidad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/22 sustancial con la firma del pasaporte de la denunciante y de la denuncia que presenta ante la AEPD. AE PLUS expone en sus alegaciones a la propuesta de resolución que es necesario la realización de un peritaje grafológico, ya que no hay prueba que demuestre los rasgos distintivos de la firma del denunciante. En respuesta a ello hay que señalar lo siguiente: Una vez acreditado el tratamiento de los datos por la Agencia, y negado por la interesada dicho consentimiento inequívoco, corresponde a la parte que efectúa el tratamiento justificar que contaba con el repetido consentimiento que sirviera de cobertura al tratamiento realizado. En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 11/05/2001 dispone que “...quien gestiona la base, debe estar en condiciones de acreditar el consentimiento del afectado, siendo carga de la prueba del mismo su justificación, y la entidad recurrente en ningún momento ha realizado esfuerzo probatorio tendente a la acreditación del consentimiento de las personas en las que se basa la sanción” En definitiva, en atención al juego de la prueba en el procedimiento sancionador, a la parte que acusa o imputa, le compete probar el hecho constitutivo de la infracción, esto es, el tratamiento de datos (que probó la Agencia), y a la parte imputada, el hecho extintivo o impeditivo, esto es, que contaba con el consentimiento o que concurrían alguno de los supuestos del art. 6.2 de la LOPD. Por tanto de las consideraciones precedentes se concluye que las entidades denunciadas no han aportado pruebas que acrediten que recabaron y obtuvieron el consentimiento inequívoco de la afectada y que actuaron - en el cumplimiento de la obligación impuesta por el artículo 6.1 LOPD – con la diligencia que las circunstancias del caso requieren. Esto, por cuanto las entidades no han aportado copia de ningún documento que identifique a la denunciante y que confirme que fue ella quien otorgó el consentimiento a la contratación. Tampoco puede atribuirse a la copia del contrato facilitado por GALP la virtualidad probatoria que esta entidad y AE PLUS le otorgan, por cuanto no aportan copia del DNI, pasaporte u otro documento de identidad que permitiera en la recogida de datos comprobar que la persona titular de los datos de este contrato era la que estaba frente al tramitador. En este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional de 6 de mayo de 2011(Rec 123/2010) establece lo siguiente en referencia al artículo 6.1 de la LOPD: “En interpretación de tal precepto este Tribunal ha venido manteniendo de forma reiterada, entre otras en su sentencia de 24-6-2010 (Rec. 619/2009 ), que los requisitos del consentimiento se agotan en la necesidad de que este sea "inequívoco", es decir, que no exista duda alguna sobre la prestación del mismo. El citado artículo 6.1 de la LOPD no exige que el consentimiento revista una forma determinada, pero sí que no admita duda o equivocación, pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar tal consentimiento de inequívoco. Por ello, corresponde a quien realiza el tratamiento estar en condiciones de acreditar que ha obtenido el consentimiento del afectado pues, salvo las excepciones establecidas en la ley, sólo el consentimiento legítima el tratamiento y a tal fin deberá arbitrar los medios necesarios para que no quepa ninguna duda de que efectivamente tal consentimiento ha sido prestado”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/22 GALP ha declarado que la contratación con la denunciante se llevó a efecto mediante un contrato escrito firmado por la denunciante. Precisa que la comercialización se realizó al amparo de un encargo de tratamiento (AE PLUS ACTIVA) antigua SKY LINE BUSINESS S.L. (según consta en el hecho probado quinto y decimo). En este sentido hay que argumentar a GALP lo que la Sentencia de la Audiencia Nacional de 10 de febrero de 2011(Rec 62/2010) establece: “Es cierto que Endesa Energía no ha tenido contacto directo con los "clientes", pues dichas contrataciones se efectuaron a través del agente comercial Intecas, con el que había suscrito un "Contrato de prestación de servicios y comercialización entre Endesa y el punto de servicio Instalaciones Técnicas Castellón de Gas, S.L." el 9 de septiembre de 2004 -folios 42 y siguientes del expediente-. En virtud del citado contrato Endesa encomienda a dicha entidad, entre otros cometidos, la captación de nuevos clientes del servicio de suministro energético y la formalización en nombre y representación de Endesa Energía de los preceptivos contratos, en la forma y las condiciones que se establecen en los anexos correspondientes. Sin embargo, dicha circunstancia no puede servir para eximir de responsabilidad a la recurrente, por cuanto como viene reiterando la Sala, la responsabilidad en que, en su caso, haya podido incurrir dicho distribuidor o agente comercial al facilitar a Endesa Energía datos de los denunciantes, sin su consentimiento, no la eximen del cumplimiento de la normativa en materia de protección de datos personales, ya que es ella con quien el interesado firma el contrato de abono, quien incorpora sus datos a sus ficheros, emite facturas y gira los correspondientes recibos bancarios, y la que en correlación, debe asegurarse que aquél a quien solicita los datos para contratar (aunque la recogida de datos se haga a través de terceros) y ser tratados por ella, lo presta con consentimiento inequívoco y que esa persona que está dando el consentimiento, efectivamente es la titular de los datos personales en cuestión”. El el caso que nos ocupa ha quedado acreditado que GALP incorporó los datos de la denunciante a sus ficheros asociados a suministros y servicios y facturó a la reclamante. (hechos probados segundo y cuarto) AE PLUS manifiesta que no tiene responsabilidad en la reclamación que motiva estas actuaciones ya que durante el tiempo que esta parte ha estado comercializando los productos de GALP, no se ha recibido en ningún momento instrucciones de cómo se debe llevar a cabo la venta en sí, ni de los documentos que eran necesarios aportar. Sin embargo hay que señalar que AE PLUS viene obligada a cumplir los requisitos y garantías establecidos en la LOPD. En este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional de 6 de mayo de 2011(Rec 123/2010) establece: “De otra parte, y contrariamente a lo manifestado en la demanda, la entidad recurrente ha tratado los datos de la denunciante toda vez que según el artículo 3.
  9. c)de la LOPD también es tratamiento de datos las operaciones y procedimientos técnicos de carácter automático o no, que permitan la recogida y grabación de datos. La demandante mantiene que la relación contractual que existía con Endesa no le C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/22 permitía tratar los datos una vez recopilados ni establecer un sistema de control o de verificación de la realidad de tales datos una vez recopilados. Ahora bien, la recurrente como encargada del tratamiento -por encargo de Endesa responsable del fichero-vienen obligada a cumplir los principios y garantías establecidos en la LOPD, y en la operación de la recogida de datos responde de las infracciones en que hubiera podido incurrir individualmente, con independencia de que el contrato no contenga las garantías exigidas en la LOPD o de que se haya extralimitado en su cumplimiento. La entidad actora, que por su actividad trata datos de terceros, viene obligada como encargada del tratamiento a prestar la máxima diligencia en el tratamiento de tales datos, respetando este derecho fundamental de las personas que consiste en un poder de disposición y control sobre los datos personales y que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporciona a un tercero ( STC 292/2000 ). Y tal falta de diligencia presupone la concurrencia de culpabilidad en la actuación de la actora, contrariamente a lo manifestado por la misma. Así las cosas, de los hechos declarados probados en la resolución impugnada, resulta claro que Avanza ha tratado datos personales sin acreditar el consentimiento de la denunciante, y a ella incumbía recabar el mismo y poder acreditar que contaba con él, con independencia de las responsabilidades en que haya podido incurrir Endesa como responsable del fichero.”. Debemos señalar asimismo que los comerciales encargados de la captación realizan su actividad dentro del ámbito de dirección y actuación de las entidades citadas. Por ello tanto el responsable del fichero GALP como la empresa encargada del tratamiento AE PLUS son responsables de acreditar el consentimiento inequívoco por parte de la persona que lo otorga. En consecuencia, la conducta de GALP y AE PLUS anteriormente descrita vulnera el principio del consentimiento que proclama el artículo 6.1 de la LOPD, infracción tipificada en el artículo 44.3.
  10. b)de la citada Ley Orgánica que dispone: “Son infracciones graves, (..):
  11. b)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. VII El artículo 44.3.
  12. b)de la LOPD, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, tipifica como infracción grave “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”, Procede a continuación abordar si la conducta de GALP y AE PLUS, que estimamos vulnera el artículo 6.1 de la LOPD, puede subsumirse en el tipo sancionador contemplado en el artículo 44.3
  13. b)y si, en tal caso, la infracción es imputable a esa entidad. A) Respecto a la primera de las cuestiones planteadas, una vez constatado que la denunciada realizó la acción típica – infracción del principio del consentimientoC/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/22 debemos analizar si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad, cuya presencia es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. Así, en STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado, y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC recoge el principio de culpabilidad en el ámbito del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia”.(El subrayado es de la AEPD) Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. Conviene traer a colación en este caso la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17/10/2007 (Rec. 63/2006), en la que el Tribunal expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
  14. d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva ……..” (El subrayado es de la AEPD). En esta misma Sentencia la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional hace referencia también al grado de diligencia que es exigible a aquellas entidades cuya actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y de terceros, indicando a este respecto lo siguiente: “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. (El subrayado es de la AEPD) GALP y AE PLUS han invocado que no concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad. Frente a tal argumento debe señalarse en primer término que basta la mera inobservancia de la diligencia exigible para que esté presente el elemento culpabilístico de la infracción, sin que sea preciso con carácter imprescindible la culpa grave. El elemento subjetivo de la culpabilidad se concreta aquí en la falta de diligencia observada por GALP y AE PLUS, que no han aportado prueba determinante, de que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/22 recabaron y obtuvieron de la afectada su consentimiento para la contratación de dichos servicios a la que se vinculan sus datos personales. En el asunto que nos ocupa no existe ninguna duda de la presencia del elemento subjetivo de la culpabilidad, concretado en la grave falta de diligencia demostrada por GALP, responsable del fichero al que se incorporaron los datos de la denunciante asociados al alta de un contrato de gas, electricidad y otros servicios, sin contar con su consentimiento y por AE PLUS responsable del tratamiento, en la operación de recogida de datos. Como se ha precisado en los Fundamentos Jurídicos precedentes ni GALP ni AE PLUS han aportado copia del DNI o de otro documento que acredite la identidad de la contratante, lo que demuestra que no adoptaron con ocasión de la contratación la diligencia que es exigible, máxime cuando el desarrollo de su actividad profesional conlleva un continuo tratamiento de datos personales. La vinculación entre la omisión de la diligencia debida y la responsabilidad derivada de no recabar y conservar la copia de un documento identificativo del titular de los datos tratados, la establece la Audiencia Nacional en su Sentencia de 19 de mayo de 2011 (Rec. 622/2009). Aunque el supuesto analizado en la citada Sentencia no versa sobre una infracción del artículo 6.1 LOPD -sino del 4.3 -, es plenamente aplicable al asunto que nos ocupa. En la referida Sentencia de 19 de mayo de 2011 la Audiencia Nacional manifiesta (Fundamento de Derecho cuarto) que “Evidentemente, un mayor cuidado y diligencia por parte de la recurrente en el tratamiento de los datos de sus clientes le habría obligado a custodiar una copia del DNI o del permiso de residencia al momento de dar de alta la contratación y ello le habría permitido apercibirse de que el número que figuraba en sus ficheros no correspondía con la clase de documento de que disponía el cliente y, de ese modo, al dar de alta la incidencia por el impago lo habría hecho en relación con el verdadero deudor y no en relación con el denunciante que nunca ha sido cliente de la entidad ahora recurrente”. ( El subrayado es de la AEPD). Por tanto estas medidas encaminadas a acreditar que contaban con el consentimiento inequívoco del titular de los datos tratados y que aquél a quien se solicitan es quien dice ser, y es efectivamente titular de los datos que facilita, es lo que conlleva a apreciar una falta de diligencia por parte de las entidades denunciadas. B) Respecto a la segunda de las cuestiones planteadas, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
  15. d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. Así mismo el artículo 3
  16. c)considera “tratamiento de datos: operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/22 En consecuencia, GALP, en su condición de responsable del fichero y AE PLUS en su condición de encargado del tratamiento, son responsables de una infracción del artículo 6.1 de la LOPD. VIII Invoca AE PLUS la vulneración del principio de presunción de inocencia que garantiza el artículo 24.2 de la C.E. La STC de 20 de febrero de 1989, de la que trascribimos el siguiente párrafo señala: “....En definitiva la aplicación del principio de presunción de inocencia impide imputar una infracción administrativa cuando no se haya obtenido y comprobado la existencia de una prueba de cargo clara acreditativa de los hechos que motivan esa imputación”, ( el subrayado es de la AEPD). Por el contrario, en el caso que nos ocupa la existencia de una prueba de cargo es acreditativa de los hechos que motivan la imputación contra AE PLUS Y GALP , por lo que debe rechazarse el alegato sobre la vulneración del principio mencionado. IX El artículo 45 de la LOPD, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece en sus apartados 1 a 5: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  17. a)El carácter continuado de la infracción.
  18. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  19. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  20. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  21. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  22. f)El grado de intencionalidad.
  23. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  24. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  25. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/22 recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  26. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  27. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  28. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  29. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  30. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  31. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» La Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de enero de 2004 (Rec. 1939/2001), señaló que dicho precepto “no es sino una manifestación del llamado principio de proporcionalidad (art. 131.1 Ley 30/92), incluido en el más general de prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos…”. Por ello el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse con rigor y cuando estén plenamente acreditadas las circunstancias que lo justifican. En lo que se refiere a GALP no hay razones que lleven a apreciar la atenuante privilegiada del artículo 45.5. No es posible, tampoco, admitir que hubiera reaccionado con diligencia ante la irregularidad cometida una vez que conoció los hechos acaecidos a través de las comunicaciónes de la denunciante. Por el contrario, del relato de hechos probados se desprende que con posterioridad a la fecha en la que están registradas las reclamaciones de la denunciante ante GALP (a partir del 12 de junio de 2012, donde la denunciante niega en varias ocasiones haber suscrito el contrato citado de luz , gas y servicios) siguieron vigentes los servicios de Confortgas y Conforthogar hasta el 20 de octubre de 2012, y además se la requirió al pago en varias ocasiones ,entre otras, en abril y mayo de 2013 (hechos probados tercero, sexto séptimo, octavo y noveno) En consecuencia la sanción a imponer será la prevista en el artículo 45.2 de la LOPD para las infracciones graves, que oscila entre 40.001€ y 300.000€. Respecto a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/22 45.4 de la LOPD, estimamos que concurren diversas circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia de GALP. Entre ellas cabe citar las siguientes: - El carácter continuado de la infracción imputada, (apartado
  32. a)del artículo 45.4, pues los datos de la denunciante fueron tratados en sus ficheros durante un periodo de tiempo, asociados a servicios de gas y electricidad y a otros servicios y se emitieron facturas y se requirió al pago como se ha acreditado en los hechos probados. - “La vinculación de la actividad de GALP con la realización de tratamientos de datos de carácter personal”, apartado c), ya que el desarrollo de su actividad empresarial exige un constante tratamiento de datos personales, tanto de clientes como de terceros. - “El grado de intencionalidad”, apartado f), expresión que debe entenderse en el sentido de grado de culpabilidad y que en el presente caso se traduce en la grave falta de diligencia demostrada por la denunciada en relación con los hechos que nos ocupan. Como se ha expuesto en los fundamentos precedentes GALP ha omitido el control sobre la actuación llevada a cabo por la empresa prestadora de servicios de fuerza de venta. En lo que se refiere a AE PLUS se puede apreciar la atenuante privilegiada del artículo 45.5
  33. b)Y esto es así porque según el Acta de Inspección de fecha 13 de marzo de 2013 AE PLUS guardaba “cierta organización”, aunque no desde su inicio, en su dispositivo de almacenamiento y la inspección encontró carpetas con ficheros de imágenes con DNI y facturas de clientes.(folios 103 y 104) Respecto a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, estimamos que concurren circunstancias que operan como atenuante de la conducta que ahora se enjuicia de AE PLUS. Sin perjuicio de las consideraciones precedentes, ante los hechos acaecidos, se estima conveniente valorar y encuadrarla en el apartado
  34. j)del artículo 45.4, (“cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora”), considerándola como una circunstancia atenuante de la culpabilidad. AE PLUS es una empresa pequeña que ha actuado sin tener un protocolo concreto establecido por parte de la responsable del tratamiento GALP. Esta actuación se deduce del contrato de prestación de servicios y su adenda, donde no hay ningún epígrafre de donde se infiera la implantación de procedimientos operativos y normas de procedimiento tendentes a la obtención del consentimiento inequívoco por parte de las fuerzas captadoras de clientes. Valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD, cuya presencia ha quedado acreditada, y habida cuenta de que no concurre en el presente caso ninguna de las atenuantes privilegiadas descritas en el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica, se sanciona a la entidad GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U. con una multa de 50.000 €, por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD de la que es responsable. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 21/22 Valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD, y habida cuenta de que concurre en el presente caso una de las atenuantes privilegiadas descritas en el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica, se sanciona a la entidad AE PLUS ACTIVA ENERGIA MANTENIMIENTOS SL (LINE SKY BUSSINESS) con una multa de 3.000 €, por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD de la que es responsable. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  35. b)de dicha norma, una multa de 50.000 € (cincuenta mil un euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: IMPONER a la entidad AE PLUS ACTIVA ENERGIA MANTENIMIENTOS SL por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  36. b)de dicha norma, 3.000 € (tres mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 45.5 de la citada Ley Orgánica. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a AE PLUS ACTIVA ENERGIA MANTENIMIENTOS S.L., a GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U. y a A.A.A.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 22/22 Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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