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PS-00226-2020

1/117  Expediente Nº: PS/00226/2020 RESOLUCIÓN DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR Del procedimiento instruido por la Agencia Española de Protección de Datos y en base a los siguientes ANTECEDENTES De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos ante la entidad, BANKIA S.A., en la actualidad CAIXABANK, S.A. (en lo sucesivo entidad reclamada), con motivo del análisis efectuado por la Unidad de Auditoría de la Subdirección General de Inspección de Datos y de las reclamaciones presentadas por, D. A.A.A. (reclamante 1); por D. B.B.B. (reclamante 2); D. C.C.C.(reclamante 3), D. D.D.D. (reclamante 4); por Dª E.E.E. (reclamante 5) por D. F.F.F. (reclamante 6), y D. G.G.G. (reclamante 7), y teniendo como base los siguientes: HECHOS PRIMERO: Con fecha 13/02/19, tuvo entrada en esta Agencia escrito, presentado por el reclamante 1 (E/03825/2019), en la que expone lo siguiente: “Como cliente de Bankia, de la cuenta ON, me exigen que acepte todos los consentimientos de tratamientos de datos personales, que aparecen ya premarcados o aceptados. Además, si elijo que no se cedan mis datos a terceras empresas, por ejemplo, me imponen una tasa de 5 euros al mes para seguir manteniendo mi cuenta”. SEGUNDO: Con fecha 21/02/19, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, teniendo en cuenta el análisis efectuado por la Unidad de Auditoría de la Subdirección General de Inspección de Datos, relativo a la comercialización de una nueva cuenta corriente (CUENTA ON), acuerda iniciar actuaciones de investigación a fin de acreditar la existencia de una posible vulneración de la normativa de protección de datos respecto de la recopilación del consentimiento de los clientes de la entidad BANKIA, S.A. TERCERO: Con fecha 26/02/19, por parte de la Subdirección General de Inspección de Datos se requiere a la entidad reclamada, para que remita a esta Agencia información sobre su política de privacidad; documentos generados y la publicidad realizada respecto de las siguientes cuentas corrientes y tarjetas asociadas a las mismas:

  1. a)Cuenta ON y Tarjeta Débito ON
  2. b)Cuenta ON Nómina; Tarjeta Débito ON y INE Crédito al Consumo Tarjeta Crédito ON Nómina y
  3. c)Cuenta Un & Dos. CUARTO: Con fecha 19/03/19, Bankia remite a esta Agencia escrito acompañado de documentación, en respuesta a la solicitud a la que hace referencia el punto anterior. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 2/117 1. En dicho escrito se pone de manifiesto respecto de la política de privacidad lo siguiente: “La Política de privacidad que resulta de aplicación en la Entidad, respecto del tratamiento de los datos, se recoge en los dos documentos que se relacionan a continuación y que se aportan como evidencia de este primer punto al presente escrito: - El documento denominado “Tratamiento de datos personales” (TDP), que se genera y firma en el proceso de alta de cada cliente y que contiene toda la información exigida por la normativa en relación con el tratamiento de datos que se derive de la relación contractual que exista en cada momento entre el cliente y la Entidad. El TDP se edita tanto en el alta de cliente en oficinas como en el alta de cliente a través de los canales a distancia de que dispone la Entidad (Bankia Online y App). - La “Política de privacidad” de Bankia disponible en ***URL.1. Esta página contiene la información exigible legalmente en cuanto al tratamiento de los datos de carácter personal obtenidos a través de los sitios y herramientas web propiedad de Bankia, no siendo aplicable para los recabados en los contratos que el usuario pueda formalizar con la Entidad, incluso si éstos se encuentran enlazados o relacionados con los “canales de comunicación de Bankia”, ya que a dichos datos les resultará aplicable lo establecido en el TDP conforme lo explicado en el punto anterior.” 2. Se adjunta modelo TDP que se genera en los canales a distancia y modelo de TDP que se firma en oficina, (documentos 1 y 2) En el documento TDP, relativo a la información sobre las condiciones para el tratamiento de datos personales se recogen, bajo el título “datos personales”, datos relativos a identificación del cliente, sus datos de contacto, estado civil, número de hijos, fecha y provincia de nacimiento, nacionalidad y datos profesionales. En dicho documento se informa al interesado de que los datos personales solicitados por BANKIA serán tratados de acuerdo con la información básica de protección de datos que describe a continuación, instando al interesado a leer y comprender la misma, antes de firmar el documento en el que se recoge la solicitud de consentimiento para el tratamiento de sus datos. En dicha información básica se manifiesta que el responsable es BANKIA, S.A., se describen resumidamente las finalidades de tratamiento de los datos, la legitimación con carácter general para tales tratamientos, los destinatarios de la información, se efectúa una breve referencia a los derechos que puede ejercer el interesado, y una remisión a información adicional a la que puede acceder a través de un enlace a una página web. A continuación, se solicita el consentimiento del interesado para diferentes finalidades, para cada una de ellas debe marcarse sí o no: o -En un primer bloque se solicita el consentimiento para el envío de comunicaciones comerciales en los siguientes términos: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 3/117  En el punto 1.1 se refiere al envío de “comunicaciones comerciales personalizadas a través de cualquier canal (papel, medios electrónicos, telemáticos, digitales, etc.) sobre productos, servicios, promociones o descuentos de los sectores financiero (bancarios, de inversión y seguros), inmobiliario, cultural, viajes, consumo y ocio en base a su perfil, elaborado a partir de sus datos personales, los productos que tiene contratados, así como a partir de las operaciones, movimientos o transacciones asociadas a sus productos.”    ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ o En el punto 1.1.1 se solicita el consentimiento “para el envío de comunicaciones comerciales personalizadas sobre productos, servicios, promociones o descuentos de los sectores referenciados en base a su perfil, elaborado a partir de sus datos personales y los productos que tiene contratados.” En el punto 1.1.2 se refiere “al envío de comunicaciones comerciales personalizadas sobre productos, servicios, promociones o descuentos de los sectores referenciados en base a su perfil, elaborado a partir de las operaciones, movimientos y transacciones asociadas a sus productos”. En el punto 1.1.3 se diferencian las siguientes opciones para el envío de comunicaciones comerciales a las que, una a una, puede consentirse: Correspondencia física Correspondencia electrónica (correo electrónico, cajeros, etc.) Dispositivos móviles (mensajería instantánea, notificaciones push, SMS, etc.) Plataformas de telemarketing Redes sociales Página web de Bankia y de terceros  El punto 1.2 se refiere al consentimiento para “la consulta de sus datos, por parte de Bankia en los archivos de solvencia patrimonial y/o de crédito, así como otras fuentes de información similares, con el objetivo de ofrecerle productos de financiación personalizados.”  En el punto 1.3 se solicita el consentimiento para participar en programas de fidelización, sorteos, concursos, encuestas y programas de acción social o acciones similares, así como recibir noticias y/o comunicaciones sobre los mismos a través de cualquier canal (papel, medios electrónicos, telemáticos, digitales, etc.) En los puntos 1.3.1 a 1.3.3 se desglosan 3 diferentes solicitudes: para participar en programas de fidelización, para participar en sorteos, concursos y encuestas y para participar en programas de acción social o acciones similares -En otro bloque se solicita el consentimiento para la cesión de datos a terceros. El punto 2 solicita el consentimiento para la cesión de sus datos personales con fines comerciales, en base a su perfil, a sociedades y empresas participadas del grupo Bankia o colaboradores, cuya composición puede consultar de manera actualizada en un determinado enlace que se indica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 4/117  En el punto 2.1 se solicita la cesión de sus datos a colaboradores para que realicen acciones comerciales que se ajusten a sus necesidades, en base a sus datos personales, los productos que tiene contratados, así como a partir de las operaciones, movimientos o transacciones asociadas a sus productos.  En el punto 2.2 se solicita la cesión de sus datos a empresas o participadas del Grupo Bankia para que realicen acciones comerciales que se ajusten a sus necesidades, en base a sus datos personales, los productos que tiene contratados, así como a partir de las operaciones, movimientos o transacciones asociadas a sus productos. Se informa sobre la posibilidad de revocar y modificar en cualquier momento los consentimientos prestados y oponerse a los tratamientos basados en el interés legítimo y al ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación al tratamiento y portabilidad de los datos. 3- Se adjunta la información precontractual específica de la cuenta “ON”; de la tarjeta de débito ON asociada, de la cuenta “ON NOMINA”, de la tarjeta “ON NOMINA”, de la cuenta “UN & DOS” y tarjeta “UN & DOS” asociada.(documentos 8, 9, 10 y 11) En la información precontractual de cada una de ellas, se describe el producto y se especifica que las comisiones de administración y mantenimiento de la cuenta, así como las cuotas de las tarjetas asociadas, transferencias en euros, nacionales y UE sujetas al reglamento 260/2012, realizadas por canal no presencial e ingresos de cheques en euros pagaderos en el mercado nacional serán gratuitos siempre y cuando todos los titulares mantengan un perfil digital. El Perfil Digital se ostentará cuando, entre otras estipulaciones, se cumpla que: - Todos los titulares hayan facilitado a Bankia su número de teléfono móvil y correo electrónico. - Todos los titulares hayan autorizado a Bankia, mediante la suscripción del documento de Tratamiento de datos Personales, documento equivalente o contrato correspondiente, el tratamiento de sus datos personales para el envío de comunicaciones comerciales por cualquier canal de comunicación habilitado, incluidos correo electrónico y teléfono móvil. - Todos los titulares hayan autorizado a Bankia, mediante la suscripción del documento de Tratamiento de datos Personales, documento equivalente o contrato correspondiente, la cesión de sus datos personales a empresas de su grupo para el análisis de su perfil a efectos comerciales.” En dicha información precontractual se detallan las comisiones aplicables a las distintas cuentas, siendo las comisiones establecidas, coincidentes para todas las cuentas, las siguientes: - Comisión de mantenimiento X EUR. Gratuito si los titulares de la cuenta tienen perfil digital. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 5/117 - Comisión de administración (por apunte) X,XX EUR. Gratuito si los titulares de la cuenta tienen perfil digital En lo que respecta a las comisiones de las distintas tarjetas de débito asociadas a las cuentas antes mencionadas, son las siguientes, según dicha información precontractual: - Cuota de alta XX € (gratuita si todos los clientes cumplen el perfil digital). - Por mantenimiento XX € (gratuita si todos los clientes cumplen el perfil digital). Asimismo, en la información precontractual específica de la tarjeta de crédito ON se indica que devengará las siguientes comisiones: “XX € tarjeta principal, en caso de que los titulares de la cuenta asociada no mantengan el perfil digital y el primer titular de la cuenta mantenga la nómina o pensión domiciliada.” En el modelo de contrato Cuenta ON (documento 12) figuran las siguientes condiciones de exención de comisiones Cuenta ON y tarjetas Débito ON asociadas a la misma: “Las comisiones de mantenimiento y administración de la cuenta, la cuota de las tarjetas Débito ON asociadas a la misma (máximo una tarjeta por titular), y las comisiones de ingresos de cheques en euros pagaderos en el mercado nacional y las de las transferencias en euros, nacionales y UE, sujetas al reglamento 260/2012, realizadas por canal no presencial y para cualquier importe, estarán exentas, y no serán de aplicación siempre que todos los titulares de la cuenta cumplan las siguientes requisitos: (…) - - Hayan autorizado a Bankia, mediante la suscripción del documento de Tratamiento de datos Personales, documento equivalente o contrato correspondiente, el tratamiento de sus datos personales para el envío de comunicaciones comerciales por cualquier canal de comunicación habilitado, incluidos correo electrónico y teléfono móvil, así como la cesión de sus datos personales a empresas de su grupo para el análisis de su perfila efectos comerciales. (…) Bankia controlará periódicamente el cumplimiento de los requisitos indicados anteriormente y, en caso de detectar que no se cumple alguno de ellos, será de aplicación de manera automática, tanto a la cuenta como a las tarjetas de débito asociadas, las condiciones particulares estándar de las mismas recogidas en el presente contrato.” En el modelo de contrato Cuenta UN & DOS (documento 14) figuran idénticas condiciones de exención de comisiones Cuenta UN & DOS y tarjetas Débito UN &DOS asociadas a la misma. Igualmente, en el modelo de Contrato Cuenta ON NOMINA tarjetas Débito ON y tarjetas Crédito ON Nómina asociadas a la misma, (documento 13) se exigen en los mismos términos los requisitos anteriormente transcritos, así como su control periódico y las consecuencias de su incumplimiento. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 6/117 QUINTO: Además de la reclamación inicial, se formularon ante esta Agencia las siguientes reclamaciones:  Con fecha 26/02/19, tuvo entrada en esta Agencia escrito, presentado por el reclamante 2 (E/03826/2019 que se tramita con la referencia E/3825/2019), en el que expone lo siguiente: “Mi reclamación se basa en la vulneración del derecho a no consentir el envío de comunicaciones comerciales y la penalización que se aplica por ello. En la entidad bancaria Bankia se me ha aplicado un cargo por "cobro de servicios" el día 1 de febrero en mi cuenta corriente. Puesto en contacto telefónicamente con la entidad para consultar el motivo del cargo, se me indica que el tipo de mi cuenta es Cuenta ON y que cumplo todas las características del perfil digital salvo una, la de que "todos los titulares hayan autorizado a Bankia, mediante la suscripción del documento de Tratamiento de datos Personales, documento equivalente o contrato correspondiente, el tratamiento de sus datos personales para el envío de comunicaciones comerciales por cualquier canal de comunicación habilitado, incluidos correo electrónico y teléfono móvil". Entiendo que no se me puede aplicar cargo alguno por el ejercicio de dichos derechos, máxime cuando el consentimiento para el uso comercial de mis datos debe ser consentido expresamente. Formuladas estas alegaciones al Delegado de Protección de Datos de Bankia, me indica que, al no aceptar recibir publicidad comercial por todas las vías, no cumplo con lo que ellos consideran "perfil digital" y, por ende, debo asumir comisiones y gastos que, en caso de aceptar recibir publicidad comercial, no tendría.”  Con fecha de entrada en esta Agencia 28/02/19, se presenta escrito por el reclamante 3 (E/04093/2019, que se tramita con la referencia E/3825/2019), en la que pone de manifiesto, entre otros extremos, lo siguiente: “Tras años como cliente de la entidad bancaria mencionada, comenzaron a cobrar comisiones a partir de noviembre de 2018 en concepto de "CARGO POR COBRO DE SERVICIOS". Al preguntar a la entidad acerca de estos conceptos su respuesta fue que, (…)- en relación con la reclamación que ha puesto por el cobro de comisiones en su cuenta On, le indicamos que lo que está generando este cobro es que tiene que modificar que SI fue similar: "Los clientes de la Cuenta ON deberán aceptar la recepción de publicidad y la cesión de sus datos personales a terceros o, en caso contrario, recibirán una comisión mensual de cinco euros".  Con fecha 08/04/19, tuvo entrada en esta Agencia escrito, presentado por el reclamante 4, (E/05449/2019), afirmando que: “Bankia me exige la cesión completa de mis datos personales para no cobrarme una comisión mensual de 5 euros, por lo que se vulnera el RGPD. Una de las condiciones de su Cuenta ON para no tener cobro de comisiones es haber aceptado la totalidad del consentimiento de cesión de datos. Cuando se me preguntó sobre ese tema en su web, rechacé el envío de publicidad y mensajes comerciales a mi correo electrónico y mi teléfono, y en ningún momento recibí información de que se me cobrarían comisiones de mantenimiento de no aceptar. Siento que me extorsionan para quedarse con mis datos y así poder mandarme spam y correo comercial no deseado a mis cuentas”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 7/117  Con fecha 19/06/19, tuvo entrada en esta Agencia escrito, presentado por la reclamante 5, (E/06961/2019), en el que manifiesta lo siguiente: “Abrí una Cuenta llamada: "CUENTA ON", en la que siguiendo unas determinadas directrices sobre utilización de correo electrónico y el móvil para comunicaciones y correspondencia, estás exento de pagar comisiones por el mantenimiento de la cuenta. Hace unos meses decidí retirar el consentimiento de tratamiento de datos a: 1."recibir información personalizada sobre descuentos, promociones, productos, servicios del sector financiero u otros, por cualquier canal en base a mis preferencias personales" 2. "que Bankia consulte mis datos en los archivos de solvencia patrimonial y/o de crédito, así como otras fuentes de información similares con el objetivo de ofrecerme productos de financiación personalizados" 3. "Acepto participar en programas de fidelización, sorteos, concursos, encuestas y programas de acción social o acciones similares, así como recibir noticias y/o comunicaciones sobre los mismos a través de cualquier canal (papel, medios electrónicos, telemáticos, digitales, etc.)." Y consentimiento de cesión de datos: 4. "compartir mis datos personales con sociedades y empresas participadas o colaboradores del grupo Bankia para que puedan ofrecerme sus productos o servicios" Como consecuencia de ello, Bankia ha comenzado a pasarme un cargo por cobro de servicios de mantenimiento de cuenta de 5 euros al mes”.  Con fecha 07/08/19, tuvo entrada en esta Agencia escrito, presentado por el reclamante 6 (E/07830/2019), en el que expone que: “Bankia ha cambiado las condiciones de la cuenta corriente que tengo con ellos. Me obligan a aceptar recibir publicidad de ellos y sus socios si no me cobran 5 euros mensuales de mantenimiento SEXTO: Con fechas 09/05/19, 26/06/2019, 16/07/2019 Y 14/08/2019, a la vista de los hechos expuestos en las reclamaciones y documentos aportados por los reclamantes, la Subdirección General de Inspección de Datos procedió, de conformidad con lo previsto en el artículo 65.4 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, a dar traslado de las reclamaciones recibidas al delegado de Protección de Datos de la entidad reclamada, a los efectos previstos en el artículo 37 de la citada norma. SÉPTIMO: Con fecha 11/06/19, la entidad reclamada, presenta escrito de contestación al traslado de las reclamaciones primera, segunda y tercera, en el que se señala lo que a continuación se transcribe respecto de las reclamaciones presentadas, sobre las causas que han motivado las incidencias y las medidas adoptadas e información sobre los clientes que han contratado las cuentas ON: Respecto del reclamante 1.- C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 8/117 Analizados los productos asociados al reclamante 1, se ha comprobado que el reclamante es actualmente titular de una cuenta ON. En relación con dicho cliente, no consta que por su parte se haya ejercitado derecho alguno ante la Entidad en relación con sus datos, ni que se hayan modificado los consentimientos que fueron prestados con fecha 19 de enero de 2018, en cuanto al tratamiento de sus datos para el envío de comunicaciones comerciales no consintiendo la posibilidad de cesión de los datos a empresas del Grupo Bankia. Se adjunta contrato formalizado por el en el que constan los consentimientos prestados en el sentido indicado. Asimismo, se ha comprobado que no consta reclamación alguna iniciada frente a Bankia por parte de este cliente ni a través de su oficina gestora, ni ante el Servicio de Atención al Cliente (“SAC”), ni ante la Oficina del Delegado de Protección de Datos (“Oficina DPO”). En consecuencia, no tenemos constancia de que se haya generado ninguna incidencia con este cliente, asociada a su cuenta ON. Respecto del reclamante 2.En relación con el (reclamante 2), se ha comprobado de igual manera que dicho cliente ha sido titular de una cuenta On si bien actualmente la misma se encuentra cancelada. En cuanto a los consentimientos prestados hay que indicar que conforme consta en nuestra base de datos el tratamiento de sus datos con finalidades comerciales no fue inicialmente consentido en octubre de 2017, y posteriormente se mantuvo este no consentimiento a través de la firma del correspondiente TDP de fecha 18 de agosto de 2018 a través de Bankia Online (BOL); todo ello según documentos nº2 y nº3 que se acompañan. En cuanto a las reclamaciones presentadas por este cliente, el mismo se dirigió tanto a protecciondedatos@bankia.com, dirección de correo que consta en los contratos y en la que los interesados pueden ejercitar sus derechos en relación con sus datos, como a la Oficina del Delegado de Protección de Datos los días 6 y 7 de febrero de 2019 respectivamente, solicitando en ambos casos la retrocesión de los cargos por cobros de comisiones que se habían realizado en su cuenta ON con fecha 1 de febrero de 2019. La contestación a su reclamación se realizó desde la oficina del Delegado de Protección de Datos, con fecha 22 de febrero de 2019, informándole que el cobro de las comisiones se debía al hecho de que, conforme establece su contrato, a la fecha de cobro de las mismas no se estaban cumpliendo por los titulares los requisitos del perfil digital por lo que en ese periodo no procedía aplicar la bonificación de determinadas comisiones de la cuenta ON prevista contractualmente, entre otras la comisión de mantenimiento y administración de la cuenta y la cuota de la tarjeta de débito ON asociada a la misma. En este sentido, se ofreció al cliente la posibilidad de cancelar dicho producto y contratar otro de los que Bankia tiene disponible en su catálogo y en los que no aplicasen las condiciones del perfil digital. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 9/117 Se acompañan como documentos nº4 y nº5 los correos que remitió el reclamante y las contestaciones a los mismos enviadas desde la Oficina del DPD. Posteriormente, con fecha 22 de mayo del 2019 el reclamante procedió a la cancelación de la cuenta ON en su oficina, y presentó una reclamación ante el SAC reiterando la solicitud de retrocesión de las comisiones generadas y mostrando su disconformidad con las condiciones del citado perfil digital. Con motivo de dicha reclamación, con fecha 24 de mayo de 2019 Bankia procedió al abono de las cantidades reclamadas. Se adjuntan como documentos nº6 y nº7 reclamación recibida en el SAC y contestación a dicha reclamación enviada al (reclamante 2). Respecto del reclamante 3.Se ha verificado que tiene contratada una cuenta ON y ha presentado varias reclamaciones en relación con la misma, conforme se detalla a continuación. En cuanto a los consentimientos prestados, hay que indicar que conforme consta en nuestra base de datos el tratamiento de datos con finalidades comerciales se encuentra prestado en noviembre de 2018, modificándose parcialmente estos consentimientos a través de la firma del correspondiente documento “Modificación de Tratamiento Autorizaciones” (“MTA”) tanto el 23 de febrero de 2019 como el 28 de febrero de 2019; todo ello conforme documentos nº8, nº9 y nº10 adjuntos. En cuanto a las reclamaciones presentadas por este cliente, se han localizado dos reclamaciones presentadas ante el SAC en los meses de noviembre y diciembre de 2018, reclamando el cobro de comisiones en la cuenta ON de los respectivos meses. Como resultado de esta reclamación, dichas comisiones fueron regularizadas, siendo la causa que dio lugar a la regularización aplicada por el SAC el hecho de no haberse localizado el contrato firmado con el cliente. Se adjuntan como documentos nº11, nº12, nº13 y nº14 reclamaciones recibidas en el SAC y contestación a las mismas Sobre las incidencias y las medidas adoptadas: El propio requerimiento traslada los hechos que motivan las reclamaciones de los clientes, que en extracto son los siguientes: “Obligación de aceptar como clientes de la “Cuenta ON” el consentimiento de tratamiento de sus datos personales, que aparecen como premarcados o aceptados y en concreto, “la recepción de publicidad y la cesión de sus datos personales a terceros” para evitar el cobro de comisiones por el mantenimiento de dicha cuenta.” Sobre la base de lo trasladado y una vez analizado dicho extracto, así como el funcionamiento de la cuenta ON en todas sus modalidades y el proceso de recogida de consentimientos, se han alcanzado las siguientes conclusiones: - No existe obligación de aceptar ningún consentimiento sobre el tratamiento de datos personales en el proceso de contratación de la cuenta ON, habiéndose comprobado que cualquier cliente puede contratarla sin que la prestación de ese consentimiento impida su contratación. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 10/117 - Cosa distinta es que el cliente cumpla con las condiciones del denominado “perfil digital”, lo que puede suponer que en determinados productos la Entidad pueda aplicar una exención de abono, es decir una exclusión del pago de determinadas comisiones de los productos contratados que tienen ese tipo de perfil y siempre que el cliente mantenga el mismo, según lo ya explicado. Lo que está justificado en base al propio perfil digital de la relación entre el cliente y la Entidad, y la ventaja de hacer más eficiente la misma mediante la utilización de medios digitales en las comunicaciones comerciales. - El proceso de gestión de consentimientos por parte de los clientes, que permite no sólo prestarlos libremente y a través de cualquiera de los canales de la Entidad, sino también modificarlos en cualquier momento y tantas veces como el cliente quiera de manera ágil y sencilla, garantiza que dicho consentimiento se preste libremente. Indica que se ha procedido a enviar con fecha 11 de junio de 2019, comunicación a los clientes sobre la presente solicitud de información en relación con las reclamaciones trasladadas. Se adjunta, como documentos nº17, nº18 y nº19, copia de estas. Información sobre clientes que han contratado las cuentas ON: Se solicita por esa Agencia a Bankia que facilite la siguiente información: Número de clientes que han contratado con Bankia S.A. las cuentas “Cuenta On”, “Cuenta On Nómina” y “Cuenta Un&Dos”, con indicación del número de clientes de cada cuenta y de los clientes que aceptaron “la recepción de publicidad y la cesión de sus datos personales a terceros” y de los que no. A fecha 31 de mayo de 2019: Producto ON Cuenta ON Nómina Cuenta Un & dos Cuenta ON Total Clientes 27.700 1.178 1.168.122 En cuanto a los consentimientos prestados por los titulares de las cuentas On informadas, se facilita asimismo la situación de dichos consentimientos a fecha 31 de mayo de 2019: cuenta Nº clientes ON Nómina Un & Dos ON 27700 1178 1168122 Publicidad (SI) 26896 1134 937942 Cesión de Datos (SI) 26896 1119 924662 Publicidad (NO) 804 44 23180 Cesión de Datos (NO) 804 59 243460 OCTAVO: Con fechas 25/07/19, 06/08/2019 y 12/09/2019 la entidad reclamada, presenta escritos de contestación a los traslados de las reclamaciones, cuarta, quinta y sexta, respectivamente. En dichos escritos se afirma lo siguiente: Respecto del reclamante 4 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 11/117 “La reclamación de se basa en su no conformidad con los requisitos exigidos para el cumplimiento del perfil digital en relación con la Cuenta ON. El reclamante alega que Bankia le exige cumplir, entre otros requisitos, el de la cesión completa de sus datos personales para tener derecho a la bonificación de la comisión mensual de 5 euros pactada contractualmente. Tras la recepción del citado requerimiento, desde la Oficina del Delegado de Protección de Datos se ha procedido a verificar si previamente a dirigirse a la AEPD, el reclamante ha iniciado alguna reclamación por este hecho ante la Entidad, bien a través de su oficina gestora o bien dirigiéndose al Delegado de Protección de Datos y Privacidad o al Servicio de Atención al Cliente. Realizada dicha comprobación, no consta reclamación alguna iniciada frente a Bankia por parte de este cliente. Conforme consta en los sistemas de Bankia, con fecha 20 de julio de 2018 el (reclamante) otorgó sus consentimientos a través de Bankia Online firmando el documento “Tratamiento de Datos Personales” (en adelante, “TDP”). Copia de dicho documento se adjunta como documento nº1. Estos consentimientos fueron modificados parcialmente, con fecha 8 de abril de 2019, por el reclamante a través del mismo canal, procediendo en este caso a la firma del documento “Modificación de Tratamiento Autorizaciones” (en adelante, “MTA”). Se adjunta copia de dicho documento como documento nº2, en el que constan otorgados positivamente todos los consentimientos y así continúan a fecha de emisión del presente informe. Respecto de la afirmación del reclamante sobre la exigencia de cesión completa de los datos personales para la exención del cobro de la comisión de mantenimiento, hay que indicar que se ha verificado que el hecho de que se consienta o no que Bankia trate sus datos con determinadas finalidades comerciales no ha condicionado, en ningún caso, la contratación de la Cuenta ON ni de ningún otro producto de la Entidad por el reclamante. Cosa distinta es que éste cumpla con las condiciones del denominado “perfil digital”, lo que supone que Bankia pueda aplicar una exención de abono de comisiones, es decir una exclusión del pago de determinadas comisiones para aquellos clientes que tienen ese tipo de perfil y siempre que se mantenga el mismo. Respecto del reclamante 5 “Según consta en los sistemas de Bankia, con fecha 16 de junio de 2015 la reclamante otorgó sus consentimientos en sentido positivo en una oficina de la Entidad, para lo cual firmó el documento “Tratamiento de Datos Personales” (“TDP”). Se adjunta copia de dicho TDP como documento nº1. Estos consentimientos fueron modificados por la reclamante el pasado 22 de enero de 2019, a través de Bankia Online (BOL) mediante la firma de un nuevo documento TDP en el que constaban otorgados negativamente todos los consentimientos. Se adjunta copia de dicho TDP como documento nº2. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 12/117 Posteriormente, estos consentimientos han sido modificados nuevamente y de manera parcial por la reclamante con fecha 19 de junio (en dos ocasiones a las 18:33 y 19:13), 30 de junio y 11 de julio de 2019 a través de Bankia Online, procediendo a la firma de los correspondientes documentos de “Modificación de Tratamiento Autorizaciones” (“MTA”). Se adjunta copia de los correspondientes MTA como documentos nº 3, 4, 5 y 6. Respecto de la supuesta vulneración del derecho de oposición de la reclamante a recibir información personalizada sobre descuentos, promociones y productos financieros, así como a la cesión de sus datos personales a empresas del grupo o colaboradores, ha de indicarse que el hecho de que la reclamante haya consentido o no ambos tratamientos no ha condicionado, en ningún caso, el proceso de contratación de la Cuenta On ni el ejercicio de sus derechos como parte interesada. Bankia ha atendido cumplidamente su derecho de oposición, en tanto en cuanto ha podido modificar y puede hacerlo nuevamente por cualquiera de los canales de la entidad, sus consentimientos (en el caso de la reclamante, en hasta en cinco ocasiones). Cosa distinta es que la reclamante cumpla con las condiciones del denominado “perfil digital”, que supone que Bankia pueda aplicar una exención de abono de comisiones, es decir una exclusión del pago de determinadas comisiones pactadas contractualmente para aquellos clientes que cumplan ese tipo de perfil y durante el tiempo que se mantenga el mismo. Respecto del reclamante 6: “El reclamante contrató una Cuenta On y con esa misma fecha, otorgó positivamente sus consentimientos mediante la firma del correspondiente documento “Tratamiento de Datos Personales” (en adelante, “TDP”). Se adjunta copia del contrato de la Cuenta On como documento nº1 y copia del TDP formalizado como documento nº2. Estos consentimientos fueron actualizados y revocados posteriormente por el reclamante con fecha 25 de mayo de 2019, a través de Bankia Online, mediante la firma de un nuevo TDP. Se adjunta copia de dicho TDP como documento nº3. Posteriormente, el reclamante modificó parcialmente sus consentimientos los días 3 y 8 de julio de 2019, procediendo en estos casos a la firma del documento “Modificación de Tratamiento Autorizaciones” (en adelante, “MTA”). Se adjunta copia de ambos documentos como documento nº4 y documento nº5 respectivamente. Asimismo, dicho escrito concluye que “Las condiciones que ha de cumplir el reclamante como titular de una Cuenta On para tener perfil digital son las que constan en el contrato firmado por el reclamante el 21 de noviembre de 2016, sin que hayan sido modificadas por Bankia en ningún momento en contra de lo manifestado en la reclamación. Asimismo, no existe obligación de aceptar ningún consentimiento sobre el tratamiento de datos personales en el proceso de contratación de la Cuenta On. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 13/117 Cosa distinta es que el cliente cumpla con las condiciones del denominado “perfil digital”, lo que puede suponer que en determinados productos la Entidad pueda aplicar una exención de abono, es decir una exclusión del pago de determinadas comisiones de los productos contratados que tienen ese tipo de perfil y siempre que el cliente mantenga el mismo, según lo ya expuesto. Lo que está justificado en base al propio perfil digital de la relación entre el cliente y la Entidad, y la ventaja de hacer más eficiente la misma mediante la utilización de medios digitales en las comunicaciones comerciales. Y en este sentido se ha contestado al reclamante, aportándose copia de dicha comunicación como documento nº6”. -Los 3 escritos reiteran en lo sustancial las conclusiones expuestas en el escrito de 11/06/19, y que se reflejan en el punto anterior en el apartado “sobre las incidencias y medidas adoptadas” NOVENO: Se acumulan todas las reclamaciones al expediente E/02026/2019. DÉCIMO: Con fecha 12/12/2109, al amparo de los poderes de investigación otorgados a las autoridades de control en el artículo 57.1 del RGPD, se realiza visita de inspección en el establecimiento de Bankia, en la que, como consta en el acta correspondiente, los representantes de dicha entidad manifiestan, a preguntas de los inspectores, lo siguiente:  Respecto al denominado perfil digital Como se ha indicado, al mantener el perfil digital, el cliente de productos ON de BANKIA se beneficia de una serie de bonificaciones en las comisiones. Según consta en los documentos informativos específicos (IPE – Información contractual Específica) actuales de los productos ON, tales como la CUENTA ON y TARJETA DE DEBITO ON, el perfil digital se ostenta cuando: - “Todas las operaciones realizadas con la cuenta y la tarjeta se lleven a cabo a través de los canales a distancia de los que disponga Bankia en cada momento (Bankia Online, APP Bankia, Oficina Telefónica, Cajeros, …). - Todos los titulares tengan dado de alta el Servicio de correspondencia por Bankia Online, no recibiendo comunicaciones de Bankia en papel. - Todos los titulares hayan facilitado a Bankia su número de teléfono móvil y correo electrónico. - Tengan aceptado y activado el servicio de mensajería PUSH a través de App Bankia.” La cuarta condición para ostentar el perfil digital, relativa al servicio de mensajería PUSH, ha sido añadida desde el 15/12/2019 para las nuevas contrataciones de productos ON, a la vez que se eliminan las siguientes condiciones: - “Todos los titulares hayan autorizado a Bankia, mediante la suscripción del documento de Tratamiento de datos Personales, documento equivalente o contrato corresponC/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 14/117 diente, el tratamiento de sus datos personales para el envío de comunicaciones comerciales por cualquier canal de comunicación habilitado, incluidos correo electrónico y teléfono móvil. - Todos los titulares hayan autorizado a Bankia, mediante la suscripción del documento de Tratamiento de datos Personales, documento equivalente o contrato correspondiente, la cesión de sus datos personales a empresas de su grupo para el análisis de su perfil a efectos comerciales.” Para los clientes que ya disponían de algún producto ON las nuevas condiciones aplicarán desde el 16 de febrero, es decir, transcurridos dos meses desde que se les comunica esta modificación contractual habiéndose remitido las comunicaciones el pasado 15 de diciembre. Indica que las dos condiciones indicadas se han eliminado en las nuevas contrataciones, y si bien estarían previstas contractualmente para los clientes preexistentes hasta que las mencionadas modificaciones comunicadas sean efectivas el 16 de febrero, BANKIA no tiene en cuenta estas dos condiciones a efectos de bonificar o no las comisiones desde el pasado 16 de octubre.  Respecto a los consentimientos BANKIA, para aquellos tratamientos cuya base jurídica es el consentimiento, dispone de un sistema que permite la recogida, modificación y gestión de estos consentimientos, así como la trazabilidad de las modificaciones efectuadas, denominado Modulo General de Consentimientos. Este Módulo también registra los ejercicios de derechos de los clientes y permite llevar su gestión de forma centralizada. El listado de consentimientos se estructura en tres bloques principales con las siguientes finalidades asociadas: - Envío de comunicaciones comerciales Participación en programas de fidelización, sorteos, de acción social y otros similares. Cesión de datos a terceros. Los consentimientos constituyen así una lista multinivel numerada de tal forma que los consentimientos más generales se encuentran en un nivel de numeración superior y los específicos en un nivel inferior. De esta forma se otorga el consentimiento o no de forma general, por ejemplo, para el envío de comunicaciones comerciales, y de forma específica para cada canal a través del cual se pueden recibir las comunicaciones. Los consentimientos quedan registrados en un documento denominado Tratamientos de Datos Personales (TDP) que incluye información de protección de datos al cliente. Este documento es siempre firmado por el cliente durante el proceso de alta, previo a la contratación de cualquier producto, tanto por banca on-line (con clave de firma) o presencialmente en la oficina, en una Tablet que le es suministrada (tableta digital que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 15/117 también es utilizada para recoger la firma de los contratos y las operaciones transaccionales ejecutadas por cualquier cliente). Cuando se modifican los consentimientos, estos quedan registrados en un documento similar denominado Modificación Tratamiento Autorizaciones (MTA). Este documento también queda firmado por el cliente. BANKIA reformó y actualizó la lista de consentimientos con ocasión de la entrada en vigor del RGPD en mayo de 2018 y remitió una comunicación a todos los clientes informando de la entrada en vigor del nuevo Reglamento, iniciando un nuevo proceso de recogida de consentimientos. Cuando se puso en funcionamiento la nueva lista de consentimientos debido a una incidencia en el canal on-line que exigió realizar adaptaciones en los sistemas (afectó únicamente a clientes de cuenta ON contratada por canal on-line) entre el 8 de julio y el 15 de agosto de 2018 los consentimientos se mostraban premarcados, en estado de aceptación (“consiento”), para los nuevos clientes. Es decir, cuando un nuevo cliente se daba de alta por el canal on-line, los consentimientos se encontraban premarcados durante el proceso de alta, no ocurriendo en las altas en oficina. También, para los clientes preexistentes, durante este periodo, los nuevos consentimientos (que no existían anteriormente sobre los que por tanto el cliente no se había expresado) se marcaron con estado de aceptación, pero los consentimientos preexistentes sobre los cuales ya habían expresado su autorización o denegación se encontraban en el estado que el cliente había decidido. Hay que tener en cuenta que, a raíz de la integración de 7 Cajas de Ahorro a favor de BANKIA del 2011, y de la fusión de Bankia con BMN de 2017 (a su vez BMN se conformó con 4 cajas de Ahorros) se partía de consentimientos recabados de diferentes formas para cada conjunto de clientes de cada una de las once cajas integradas, con un total de unos ocho millones de clientes, por lo que se partía de una situación compleja. Al unificar los consentimientos y pasar a existir una lista única y común para todos los clientes de BANKIA, con independencia de su Caja de Ahorros de origen, quedaron situaciones en las cuales algunos clientes originarios de algunas Cajas podían tener consentimientos ya autorizados o denegados, y otros no. Todo ello se tuvo en cuenta al premarcar los consentimientos, no sobrescribiendo el estado en aquellos en los que el cliente ya se había expresado. A partir del 16 de agosto de 2018 los consentimientos premarcados en estado de aceptación o “consiento” (color verde en la aplicación) se pasan a mostrar a “no consiento” (color rojo), y pasaron finalmente al estado de “no recabado” (color gris) en febrero de 2019. Estadística: Se han recabado los consentimientos de unos 5.842.000 clientes de los 8.281.000 que tiene la entidad en estos momentos. Los clientes que faltan por contestar constituyen un 29%, se corresponden con clientes poco activos, y sus consentimientos se encuentran sin marcar. No obstante, para cualquier tratamiento estos consentimientos se consideran en estado “no” para evitar su uso. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 16/117 De los que han contestado, el 89% han aceptado todos los consentimientos, el 7,5% han contestado aceptando parcialmente, y el 3,2% han contestado a todos “no consiento”. El número de clientes que pasaron el proceso de alta en el periodo comprendido entre el 08/07/2018 y el 15/08/2018 (productos ON a través de canal on-line), son un total de 2.562 (de los cuales 2.192 siguen activos y 270 han cancelados). De los clientes que siguen activos 38 han modificado los consentimientos posteriormente. Por todo ello quedan 2.154 clientes activos que prestaron los consentimientos premarcados y no los han modificado posteriormente, suponiendo el 0,16% del total de consentimientos prestados por banca on-line y el 0,03% del total de consentimientos recabados del total de clientes que constan en la base de datos de BANKIA. Resaltar que los clientes pueden modificar sus consentimientos on-line en cualquier momento, tantas veces como deseen modificarlos y por cualquiera de los canales habilitados (BANKIA Online, App BANKIA u oficina) independientemente del canal por el que los hayan prestado. En la actualidad, y desde antes del 25/05/2018, cuando un nuevo cliente se da de alta en BANKIA, tanto on-line como en oficina, debe rellenar los consentimientos generándose el documento ya mencionado denominado Tratamientos de Datos Personales (TDP), que firma. No se puede continuar el alta del cliente sin la firma de dicho documento. Los consentimientos se encuentran sin marcar (en gris), teniendo que marcar el cliente su decisión de consentir o no. Todos los empleados de BANKIA pueden consultar los consentimientos de los clientes on-line, así como los cambios que los clientes han efectuado y los documentos de consentimientos firmados. Existe también trazabilidad de los consentimientos anteriores al RGPD. Los inspectores de la Agencia solicitan el acceso al Módulo de Gestión de Consentimientos realizando las siguientes comprobaciones: - Se accede mediante código de usuario y contraseña de empleado de BANKIA a los datos de los consentimientos prestados por una de las personas presente en la sala, cliente de la entidad, comprobándose que se encuentra suscrito el documento de Tratamiento de Datos Personales (TPD) con fecha 21 de mayo de 2018. Se accede también a las modificaciones efectuadas posteriormente sobre los consentimientos (documentos MTA) así como al estado de los consentimientos en la actualidad.  Respecto a las cesiones de datos Aunque se ha solicitado el consentimiento a los clientes, BANKIA no ha cedido sus datos personales ni a las empresas del grupo ni a otras entidades colaboradoras tomando como base estos consentimientos generales del TDP ni existe previsión de ello. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 17/117 Los consentimientos para cesiones se pidieron como medida general. En caso de realizarse una cesión, se pediría otra vez un consentimiento específico a los clientes involucrados. Consta adjunto al acta de inspección copia del consentimiento especifico solicitado para la cuenta UNI&DOS para la entidad ***ENTIDAD.1 (para elaboración de lista de bodas). Este consentimiento específico no constituye una necesidad legal ya que se cuenta con el consentimiento general recabado. No obstante, BANKIA ha considerado recabar un consentimiento específico por compromiso ético con sus clientes. Además, en caso de producirse una cesión en el futuro, el proyecto pasaría a ser informado por la Oficina del DPO, que estudiaría y aplicaría tanto los criterios de cumplimiento normativo como los éticos, tomando las medidas adecuadas al caso concreto que se planteara. No existe ningún link o documento publicado que contenga el listado de empresas colaboradoras ya que no existe ninguna a la que se cedan datos en base al consentimiento general recabado mediante el TDP. Las cesiones que se realizan se llevan a cabo mediante consentimientos ad hoc de los clientes implicados. DECIMOPRIMERO: Con fecha 21 de febrero de 2020, se procede a declarar el archivo de las actuaciones previas E/2026/2019, por haber transcurrido el plazo de 12 meses desde el inicio de estas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 67 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales. Asimismo, al amparo de lo previsto en el artículo 95.3 de la Ley Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas se ordena la apertura de nuevas actuaciones de investigación, incorporando a estas nuevas actuaciones la documentación que integra las actuaciones previas que se declaran caducadas. DECIMOSEGUNDO: En el marco de las nuevas actuaciones previas E/01904/2020, con fecha 12/03/2020 se emite un requerimiento de información a BANKIA, SA (en adelante BANKIA) solicitando información con relación a los clientes que pasaron el proceso de alta de productos ON a través de canal on-line en el periodo comprendido entre el 08/07/2018 y el 15/08/2018 (los 2.562 clientes que encontraron los consentimientos premarcados, según la información que consta en el acta de inspección de referencia E/2026/2019/I-01). También se solicita información con relación a todos los clientes de productos ON y sobre el volumen de negocio total anual global de BANKIA.S.A. DECIMOTERCERO: Con fecha 26 de marzo de 2020 tiene entrada en esta Agencia solicitud de ampliación de plazo para dar respuesta al requerimiento. Concedido el mismo se recibe respuesta con fecha 18 de junio de 2020, en la que se señala que al período de ampliación de plazo para contestar debe añadirse la suspensión de plazos prevista en la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo. Respecto a la información solicitada manifiesta lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 18/117 “1 Respecto de los clientes que pasaron el proceso de alta de productos ON a través de canal on-line en el periodo comprendido entre el 08/07/2018 y el 15/08/2018 (los 2.562 clientes que encontraron los consentimientos premarcados, según la información que consta en el acta de inspección de referencia E/2026/2019/I-01): Número de estas personas que no han modificado sus consentimientos ni han causado baja en la entidad hasta la fecha de la respuesta al requerimiento. De los 2.562 clientes que dieron de alta una cuenta On a través de Bankia Online en el periodo indicado, a fecha 9 de junio de 2020 seguían siendo clientes de la entidad un total de 2.171 clientes. Los 391 clientes restantes han dejado de tener posiciones activas con Bankia, y por tanto ya no son clientes de la entidad. Asimismo, de estos 2.171 clientes, 1.359 clientes han modificado sus consentimientos al menos una vez con fecha posterior al 15/08/2018 y los 812 clientes restantes no lo han modificado en ninguna ocasión desde que los prestaron en el momento de alta de la cuenta On. Estos 812 clientes representan el 0,06% del total de clientes titulares de cuenta On y el 0,009% del total de clientes de Bankia. Se trata de clientes con los que se ha intentado contactar sin éxito, por parte de sus gestores, y que no consta que hayan tenido interacciones en los últimos meses con la entidad por ninguno de los canales, ya que de haber interactuado bien presencialmente en su oficina o bien a través de canales no presenciales (incluso en modo consulta), se habrían recabado de nuevo los consentimientos conforme se expone más adelante. De hecho, se trata de cuentas On sin movimientos ni actividad significativa alguna en los últimos meses o, en muchos casos, con saldos en negativo a regularizar, habiéndose intentado el contacto con los titulares en varias ocasiones sin que se haya conseguido. No obstante lo anterior, a todos ellos (al igual que al resto de los clientes de Bankia) se les realizó comunicación en diciembre de 2019, informándoles de la modificación de las condiciones para el cumplimiento del perfil digital por las que a partir de febrero de 2020 dejaban de ser condición para cumplir dicho perfil, y por ende para beneficiarse de la exención de comisiones, las relativas a haber autorizado Bankia, mediante la suscripción del documento de Tratamiento de Datos Personales, documento equivalente o contrato correspondiente, el tratamiento de sus datos personales para el envío de comunicaciones comerciales por cualquier canal de comunicación habilitado, incluidos correo electrónico y teléfono móvil y haber autorizado a Bankia, mediante la suscripción del documento de Tratamiento de Datos Personales, documento equivalente o contrato correspondiente, la cesión de sus datos personales a empresas de su grupo para el análisis de su perfil a efectos comerciales. No obstante, lo anterior, por una decisión comercial de la Entidad que anticipaba el cambio en la política de posicionamiento comercial de Bankia que se comunicó a los clientes en diciembre de 2019, a partir del 16 de septiembre de 2019 no se consideró la autorización para la cesión de datos a empresas del grupo como requisito necesario para cumplir el perfil digital a efectos de la exención o cobro de comisiones.” “2. De estos clientes, cuántos han sido objeto de campañas publicitarias por parte de BANKIA desde el 15/08/2018 hasta la fecha. Fechas de las campañas publicitarias emitidas. Los 812 clientes que no han modificado sus consentimientos ni han causado C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 19/117 baja en la entidad, han sido objeto de alguna acción comercial a través de correo electrónico o SMS. Estas acciones se han desarrollado en el periodo comprendido entre agosto de 2018 (fecha de alta) y abril de 2020 (en mayo se inició el proceso de contacto y nueva recogida de consentimientos de estos clientes que se explica en el siguiente apartado, marcando sus consentimientos como denegados hasta tanto se recabasen nuevamente). 3. Información sobre si BANKIA ha realizado o va a realizar alguna acción con dicho colectivo para obtener sus consentimientos sin opciones premarcadas. La gestión de los consentimientos respecto de los datos de carácter personal por parte de los clientes se puede realizar en cualquier momento y tantas veces como quieran, bien presencialmente en cualquier oficina de Bankia o bien a través de cualquiera de los canales no presenciales de que dispone la Entidad (Bankia Online o App Bankia). Una vez prestados e independientemente del canal por el que se hayan prestado, el cliente puede volver a modificar dichos consentimientos cuando así lo desee por cualquiera de los canales disponibles. En cuanto a las acciones concretas realizadas con el colectivo de clientes que prestaron los consentimientos con opción premarcada a través de Bankia Online y en el periodo indicado (entre el 08/07/2019 y el 15/08/2019), se han adoptado las siguientes:  Se ha procedido a solicitar de nuevo los consentimientos a los clientes que no los han modificado, aprovechando la primera interacción con la entidad por cualquiera de los canales habilitados (oficina, Bankia Online o App Bankia). Esta obtención de los nuevos consentimientos, desde una posición neutra a la opción de aceptación o no aceptación que en cada caso sea elegida por el propio interesado para cada uno de los consentimientos solicitados, se ha configurado como paso necesario para poder continuar la operativa por cualquiera de los canales.  Aquellos clientes que no hayan pasado este proceso se han considerado como clientes que no han prestado su consentimiento a la entidad independientemente del sentido de los consentimientos que prestaron en el proceso de alta de la cuenta On, y se han marcado en sistemas como si hubieran denegado todos los consentimientos.  A todos los titulares de cuenta On se les comunicó, en diciembre de 2019, el cambio de condiciones del perfil digital, y la eliminación de los requisitos de haber autorizado el envío de comunicaciones comerciales y de cesión de datos a efectos del cobro o exención de comisiones.  Se ha contactado por vía telefónica (a través de los correspondientes gestores) con los clientes que no han modificado los consentimientos; en el caso de los 812 clientes que aún no han pasado el proceso, si bien se ha intentado contactar con ellos en varias ocasiones, el resultado ha sido infructuoso.  Se ha iniciado el proceso de cancelación de aquellas cuentas inactivas y sin actividad en los últimos meses. 4. Número total de clientes con productos ON a fecha del presente requerimiento. A fecha 9 de junio de 2020, son titulares/cotitulares en Bankia de una cuenta On un total de 1.256.352 clientes (653.463 cuentas). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 20/117 PUNTO 5. Estimación del total de comisiones cobradas durante el año 2019 a estos clientes tanto por cuota mensual como por comisiones por apuntes u operaciones individuales, al no cumplir o dejar de cumplir las condiciones del perfil digital. El importe total de comisiones cobradas durante 2019 a titulares de cuentas On que no han cumplido alguna de las condiciones del perfil digital ha sido de 2.367.954,32€ conforme el siguiente desglose: Comisión de administración: 27.074,59€. Mantenimiento /Inactividad: 297.633,91€. Comisión mantenimiento: 2.043.245,91€. Total: 2.367.954,32€. Del total de comisiones cobradas durante 2019 por no cumplir alguno de los requisitos del perfil digital, que devengan mensualmente si no se han cumplido dichos requisitos durante el mes anterior, únicamente se ha devengado comisión en el caso de 2 clientes de los 812 informados en el punto 1 y en un solo mes, siendo el importe anual glo bal cobrado por este concepto a cada uno de los dos clientes de cinco

(5)euros. Hay que resaltar que el cobro se ha podido producir por el incumplimiento, en el periodo mensual de liquidación, de cualquiera de las condiciones del perfil digital, bastando que se incumpla una de ellas para que no proceda la exención de las comisiones, por ejemplo, utilizar el canal de oficina física, solicitar recibir las comunicaciones en papel, etc.… 6. Estimación de las comisiones bonificadas durante el año 2019 (no cobradas, o dejadas de cobrar, por el cumplimiento de perfiles digitales) de estos clientes. El importe total de comisiones bonificadas (no cobradas) en 2019 a titulares de cuentas On ha sido de 32.110.990€ conforme el siguiente desglose: Cuentas abiertas antes de 2019: 22.101.900€. Cuentas abiertas en 2019: 10.009.090€. Total: 32.110.990€. 7. Promedio de los ingresos anuales o mensuales declarados por los clientes de productos ON. El cumplimiento de las condiciones del perfil digital que da lugar en las cuentas On a la aplicación de la exención de comisiones, no va ligado a la necesidad de disponer de un importe de ingresos anuales o mensuales determinado. Por consiguiente, los titulares de cuentas On no han de declarar unos determinados ingresos para abrir la cuenta ni para cumplir las condiciones del perfil digital. 8. Información sobre el volumen de negocio total anual global de BANKIA del ejercicio financiero 2019. A estos efectos, se facilita la información recogida en el Informe Anual de resultados 2019, publicado en la web de la Entidad, según el cual el margen neto antes de provisiones de 1.428 millones de euros. DECIMOCUARTO: Con fecha Con fecha 14/12/2020, tuvo entrada en esta Agencia escrito, presentado por el reclamante 7 (E/00869/2021), en el que expone que es titular de una cuenta On y que, desde la fecha de apertura de la citada cuenta, se le ha venido cobrando mensualmente una comisión de mantenimiento de 5 euros (desde agosto a diciembre de 2019). Manifiesta que realizada consulta con la entidad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 21/117 reclamada en fecha 7 de noviembre, se le contestó que la comisión se cobraba por no cumplir con el perfil digital. La AEPD procedió a dar traslado de la reclamación recibida al delegado de Protección de Datos de la entidad reclamada, de conformidad con lo previsto en el artículo 65.4 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales. Con fecha 04/03/2021 se recibe respuesta de la entidad reclamada aportando entre otros documentos el contrato del interesado en el que consta que no había dado su consentimiento a las condiciones exigidas para la exención de las comisiones, y un escrito de dicha entidad al interesado en el que se le comunica que “tal y como consta en su contrato, la bonificación de determinadas comisiones de la Cuenta ON, entre otras la comisión de mantenimiento y administración, está sujeta a que todos los titulares mantengan un perfil digital. No obstante, en caso de no cumplirse alguna de las condiciones de dicho perfil, su Cuenta ON sigue plenamente operativa y Usted puede seguir disfrutando de todos los servicios asociados a la misma, con las condiciones económicas y comisiones y gastos aplicables según el contrato. Asimismo, informarle que tal y como le fue informó el Servicio de Atención al Cliente en la carta que le fue remitida con fecha 8 de enero de 2020, con el fin de afianzar su relación con la Entidad, pese a no cumplir con las condiciones del perfil digital, Bankia ha procedido al abono de las cantidades cobradas por este motivo.” DECIMOQUINTO: Se accede a la página web de BANKIA, en la que puede leer lo siguiente: “Se informa al usuario de este website de que se ha producido la fusión por absorción de Bankia, S.A. por CaixaBank, S.A., sucediendo la segunda entidad a la primera, de forma universal en todos los derechos y obligaciones. De acuerdo con lo anterior, se ha modificado la titularidad de este website, así como las direcciones para el envío de quejas y reclamaciones y el ejercicio de derechos en materia de protección de datos. Para más información haz click aquí.” Se accede al Registro Mercantil constando entre los datos relativos a la entidad BANKIA, S.A, la siguiente observación “Extinción”. Consta asimismo que “en fecha 18 de septiembre de 2020, en la página web corporativa de BANKIA, S.A. www.bankia.com ha quedado inserto el proyecto común de fusión entre las sociedades CaixaBank, S.A. -absorbente- y BANKIA, S.A.-absorbida-.” DECIMOSEXTO: Con fecha 7 de mayo de 2021, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la entidad BANKIA, S.A., actualmente CAIXABANK, S.A., de conformidad con lo previsto en el artículo 58.2 del Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27/04/2016, relativo a la Protección de las Personas Físicas en lo que respecta al Tratamiento de Datos Personales y a la Libre Circulación de estos Datos (Reglamento General de Protección de Datos, en lo sucesivo RGPD), por la presunta infracción del artículo 7 del RGPD, tipificada en el artículo 83.5.
  1. a)del citado Reglamento; y por la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 22/117 presunta infracción del artículo 6 del RGPD, tipificada en el artículo 83.5.
  2. a)del citado Reglamento, determinando que la sanción que pudiera corresponder ascendería a un total de 2.100.000 euros sin perjuicio de lo que resultase de la instrucción. El acuerdo de inicio se notifica a la reclamada por medios electrónicos en fecha 7 de mayo de 2021. La notificación es aceptada por la destinataria el 10 de mayo de 2021. DECIMOSÉPTIMO: Con fecha 18 de mayo de 2021 tiene entrada en esta Agencia escrito del delegado de protección de datos de CAIXABANK, S.A. en el que afirma actuar en nombre y representación de la misma en virtud de su condición de delegado de protección de datos, solicitando ampliación del plazo para formular alegaciones al acuerdo de inicio del procedimiento sancionador y entrega de copia del procedimiento administrativo. Con fecha 24 de mayo de 2021 se requiere acreditación de la representación que ostenta en el plazo de 3 días desde la recepción de dicho requerimiento. Con fecha 26 de mayo de 2021, tiene entrada en esta Agencia escrito acompañado de poder notarial mediante el que se acredita dicha representación. Con fecha 26 de mayo de 2021 se acuerda ampliar el plazo de alegaciones hasta el máximo legal permitido y se remite copia del expediente administrativo a CAIXABANK, S.A. La notificación del escrito y la entrega de la copia del expediente se llevaron a cabo mediante mensajería postal en tanto que el volumen del expediente no permitía su entrega por medios electrónicos. Los documentos fueron recibidos por dicha entidad en fecha 26 de mayo de 2021. Obra en el procedimiento justificante de la empresa de mensajería que prueba la recepción de la documentación en dicha fecha. DECIMOCTAVO: En fecha 31 de mayo de 2021, CAIXABANK, S.A., presentó escrito de alegaciones en el que solicita que se dicte resolución declarando la nulidad de pleno derecho del procedimiento por los motivos que expone en sus alegaciones primera y segunda o, en su defecto, acuerde su archivo o, en su defecto, la imposición de una advertencia o apercibimiento o una reducción significativa de la cuantía establecida en el acuerdo de inicio. La citada entidad basa sus peticiones en las alegaciones que, resumidamente, se exponen a continuación: Primera.- De la indefensión producida a CAIXABANK como consecuencia de la fijación del importe de la sanción en el acuerdo de inicio. La fijación del importe de la sanción en el acuerdo de inicio del procedimiento, que se justifica en el Fundamento de Derecho IV, produce indefensión al interesado que vicia de nulidad el mismo. Entiende que determinar en dicho acto el reproche sancionador, evaluando incluso las atenuantes y agravantes concurrentes sin motivarlas mínimamente, sobre las que no ha tenido ocasión de manifestarse, afecta a la aplicación de los principios fundamentales del derecho penal, aplicables con ciertas matizaciones al procedimiento administrativo sancionador, como ha puesto de manifiesto reiterada jurisprudencia. Considera que el acuerdo de inicio excede del contenido legalmente previsto, por cuanto únicamente debería incorporar los límites de la posible sanción que pudiera imponerse, y no determinar una cuantía específica que implica la valoración sumaria C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 23/117 de las circunstancias concurrentes. El acuerdo dictado va más allá de lo admitido en el artículo 68.1 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales (en lo sucesivo LOPDGDD). Esta valoración anticipada y carente de motivación de la responsabilidad de CAIXABANK, indicando incluso las atenuantes y agravantes, aunque sea por su mera mención, y aun cuando se pretenda dejar a salvo lo que proceda finalmente en función de la instrucción, a juicio de esa entidad, se realiza inaudita parte, sin alegación alguna de la imputada que permitiera al órgano sancionador valorar las circunstancias apreciadas a la luz de dichas alegaciones, generando indefensión a la parte. Produce, igualmente, indefensión el hecho de que la cuantía procede de la mera enumeración de circunstancias, sin exponer el modo en que afectan a la responsabilidad. El hecho de que el Órgano Sancionador establezca en el Acuerdo de Inicio el importe de la sanción que, a su juicio, procede imponer a CAIXABANK afecta a la imparcialidad del órgano instructor designado en el mismo acuerdo de inicio de procedimiento, que conoce antes de iniciar el procedimiento el criterio del órgano al que finalmente elevará el expediente, del que depende jerárquicamente. Ello supone una ruptura del principio de separación entre la fase instructora y de sanción (artículo 63.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -en lo sucesivo LPACAP), privando al instructor de un conocimiento objetivo de los hechos y de la posibilidad de realizar una valoración de las circunstancias derivadas de la instrucción. Alega que el artículo 64 de la LPACAP, invocado en el Acuerdo de Inicio no supone una importante innovación del ordenamiento jurídico respecto al régimen sancionador vigente con anterioridad, todas las normas reguladoras del procedimiento administrativo desde la originaria Ley de 1975 han impuesto siempre que se determine el importe de la sanción que pudiera proceder. Entiende que la mera entrada en vigor de una disposición que nada afecta al régimen anteriormente vigente puede habilitar al órgano sancionador en un procedimiento a valorar, a priori, y sin haber tramitado el procedimiento, las circunstancias atenuantes y agravantes en su conducta, estableciendo expresamente sin instrucción alguna el importe de una sanción e influyendo en la decisión del órgano instructor. Asimismo, tampoco el artículo 85.1 de la LPACAP exige esa previa determinación del importe, dado que no se refiere a una sanción preestablecida, sino a la imposición de la sanción que proceda. Esta norma, aplicable “iniciado el procedimiento”, prevé que el reconocimiento de responsabilidad podrá determinar la imposición de la sanción “que proceda”, de forma que esa fijación parece preverse con posterioridad al propio reconocimiento de responsabilidad. Además en su apartado 3, el mismo artículo prevé que las reducciones deberán adoptarse sobre la sanción “propuesta”, lo que exige que efectivamente se haya determinado en el procedimiento cuál es ese importe, lo que conduce a la conclusión de que será en la propuesta de resolución el momento idóneo para la determinación del citado importe, dado que solo entonces el encartado ya habrá podido ser oído y sus argumentos tomados en consideración en la propuesta de resolución, que además C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 24/117 habrá podido ser adoptada libremente por el órgano competente para la instrucción sin influencia alguna del órgano sancionador sobre la acción instructora. Segunda.- De la indefensión generada a CAIXABANK en la tramitación del presente procedimiento. Alega, en primer término, que el expediente solamente ha sido trasladado a CAIXABANK el día 27 de mayo de 2021, cuando únicamente quedaban dos días hábiles para la formulación de alegaciones, sin ni siquiera acordar en la mencionada fecha la ampliación del plazo para su formulación por cinco días a partir de la recepción del expediente, dado que en la misma fecha se aclaró que el plazo de ampliación solicitado comenzaba a computarse el día 24 de mayo, es decir 3 días antes de la recepción del expediente. Considera que en la práctica, la emisión de alegaciones se ha reducido a un plazo de dos días hábiles lo que le genera una situación de absoluta indefensión. En segundo lugar, señala que al margen de los traslados de las distintas reclamaciones y la actuación de la AEPD se ha limitado a un requerimiento inicial de información, una visita de inspección nueve meses después de iniciarse las actuaciones de investigación y a la realización de un requerimiento de información cuando aquéllas ya habían caducado y no habían sido “reemplazadas por otras”, no acordando la apertura del procedimiento hasta transcurridos casi once meses desde que se dio respuesta a ese requerimiento. Entiende que dada la secuencia de los hechos que se desprende del acuerdo de inicio, la AEPD había decidido admitir a trámite la primera de las reclamaciones en fecha 21 de febrero de 2019, dado que en la misma acordó la iniciación de la actuaciones previas de investigación. Considera así que aun cuando con las siete reclamaciones formuladas contra su entidad se indique que las mismas se fundaban en lo dispuesto en el artículo 65.4 de la LOPDGDD, tal base jurídica falta a la realidad del contenido de dicha norma, puesto que la misma se aplica únicamente en los supuestos en que el traslado se lleva a cabo a fin de resolver sobre la admisión a trámite y siempre con el objetivo de determinar cuál será la decisión que sobre esta cuestión haya de adoptarse. No obstante, la AEPD había decidido investigar los hechos sobre los que versaban las reclamaciones mediante la iniciación de actuaciones de investigación el día 21 de febrero de 2019. Lo que acaba de indicarse, unido al carácter completamente idéntico de las reclamaciones formuladas, no hace sino poner de manifiesto la manifiesta inactividad en que ha incurrido la AEPD a lo largo de la tramitación del presente procedimiento, en perjuicio de los derechos y de las garantías de CAIXABANK, siendo así que, además, la AEPD ha acordado prolongar de un modo completamente artificial la duración de dichas actuaciones hasta el punto de duplicar su duración frente a la legalmente establecida en el artículo 67 de la LOPDGDD sobre la única base de la declaración de caducidad de dichas actuaciones para proceder a la apertura en la misma fecha de otras distintas sobre idénticos hechos y supuestas infracciones de la normativa de protección de datos personales. Entiende que frente a ello no cabe alegar que durante esos más de nueve meses se realizaron sucesivos traslados de información a su entidad, debiendo estar la AEPD a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 25/117 la respuesta otorgada a los mismos por aquél, dado que, como ha quedado ya señalado, los traslados tienen por objeto resolver sobre la admisión a trámite de las reclamaciones, siendo así que en este caso dichas actuaciones, relacionadas con los hechos objeto de las reclamaciones, se encontraban admitidas a trámite desde el acuerdo de inicio de actuaciones de investigación. De este modo, la realización de únicamente dos actuaciones concretas de investigación a lo largo de más de veinticuatro meses evidenciaría la existencia de una situación que podría ser constitutiva de fraude de ley en la utilización, en perjuicio de la entidad investigada, de la facultad otorgada por el artículo 95.3 de la LPACAP para alargar de forma completamente artificiosa la duración de las actuaciones de investigación, mediante el archivo de las inicialmente llevadas a cabo y la apertura (o, permítasenos, “reapertura”) en perjuicio de CAIXABANK. Alega que en este sentido resulta aplicable al presente caso, mutatis mutandis, la doctrina sentada por la Audiencia Nacional en su sentencia de 17 de octubre de 2007 (recurso 180/2006), en la que se ponía de manifiesto la ilicitud de la prolongación inadecuada o infundada, y fundada exclusivamente en su inactividad de las actuaciones previas de investigación. Considera CAIXABANK que puede apreciarse en la actuación de la AEPD, la concurrencia de los elementos exigidos por el artículo 6.4 del Código Civil para apreciar la concurrencia en la misma de fraude de ley, lo que debería conducir a la nulidad del presente procedimiento sancionador. Tercera.- Sobre la libertad del consentimiento prestado por los clientes en el momento de suscribir la cuenta ON y la inexistencia de vulneración del artículo 7 del RGPD. 1. Del contenido del Acuerdo de Inicio. Entiende CAIXABANK que el razonamiento de la AEPD en el que viene a considerarse que el cobro de comisiones como consecuencia de la contratación de los productos a los que se refiere el Acuerdo de Inicio a quienes no reunieran los requisitos establecidos para que pudiera considerarse que el cliente mantenía el denominado “perfil digital”, implica una consecuencia negativa para el mismo, supone un desconocimiento de la naturaleza de los contratos a los que se viene haciendo referencia y de los elementos objetivos que forman parte de los mismos lo que, a su vez, da lugar a una incorrecta interpretación del requisito del consentimiento relacionado con su carácter “libre”. La aplicación al cliente de una comisión no puede en modo alguno considerarse como una “consecuencia negativa” de la celebración de un contrato de cuenta corriente bancaria, sino como la contraprestación que el cliente ha de satisfacer como consecuencia del servicio contratado con la entidad financiera. De este modo, no cabría nunca hacer referencia a la existencia de una carga, gravamen o “consecuencia negativa” impuesta a quien no preste su consentimiento al tratamiento de sus datos personales en el marco de la delimitación del denominado “perfil digital”, sino de la obtención de un beneficio a quien sí preste ese consentimiento, consistente en la rebaja o exención del abono de su contraprestación en el citado contrato. Considera que la actuación de la entidad que podría derivar en una limitación del requisito de libertad del consentimiento prestado al tratamiento de sus datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 26/117 personales no puede ser la exigencia del abono de la contraprestación que por definición forma parte del contenido del contrato, sino la imposición de un gravamen o carga adicional a dicha contraprestación. En este sentido se pronuncian las propias Directrices del EDPB, que en el ejemplo mencionado en el Acuerdo de Inicio no consideran limitación a la libertad del consentimiento la exigencia del abono de comisiones, sino el “aumento” de las mismas. Por el contrario, nada en el RGPD ni en su desarrollo en el derecho español por la LOPDGDD, viene a determinar que el consentimiento deje de ser libre por el hecho de que se otorgue a quien lo facilita algún tipo de beneficio, ventaja o incentivo (ya que la exención del abono de una comisión reúne estos caracteres) sobre las condiciones que, conforme a las cláusulas del contrato, deberían cumplirse con carácter general. Y es ésta, y no la indicada en el Acuerdo de Inicio, la situación que concurre en el presente supuesto. Indica, respecto a la naturaleza jurídica y elementos del contrato de cuenta corriente bancaria, que se trata de un contrato bilateral o sinalagmático y oneroso en que las prestaciones realizadas por la entidad bancaria y que resultan complementarias a la mera entrega de fondos y conservación por parte del cliente no se limitan al abono, en su caso, del correspondiente interés, sino igualmente a la prestación de servicios que, conforme a la naturaleza misma del contrato de comisión mercantil, tendrán igualmente un carácter remunerado. Ello implica que las comisiones no se constituyen como un gravamen impuesto al cliente, sino como la contraprestación a los servicios prestados al mismo por la entidad de crédito, configurándose así como un elemento objetivo necesario del contrato de cuenta corriente bancaria, que deberá incorporar las mismas salvo en aquellos supuestos excepcionales en que, debido a la propia naturaleza del contrato celebrado, quede difuminado en el desarrollo del contrato la actividad que es propia de la comisión mercantil. En definitiva, las comisiones forman parte esencial del contrato, por cuanto suponen la contraprestación que el interesado cliente debe satisfacer por los servicios que la entidad bancaria lleva a cabo en nombre de aquél que ordena a la misma la realización de los pagos y el ingreso de los abonos, así como por las restantes actividades de naturaleza complementaria que constituyen la esencia de la cuenta corriente mercantil. Afirma, asimismo, que las comisiones son un elemento esencial del contrato según el derecho interno y de la Unión Europea. El artículo 2.15 de la Directiva 2014/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de julio de 2014 sobre la comparabilidad de las comisiones conexas a las cuentas de pago, el traslado de cuentas de pago y el acceso a cuentas de pago básicas (en adelante, la “Directiva”) define las comisiones como “todos los gastos y penalizaciones que, en su caso, deba abonar el consumidor al proveedor de servicios de pago por servicios vinculados a una cuenta de pago o en relación con los mismos”, teniendo en cuenta que, conforme al artículo 1.6 del propio texto legal las cuentas de pago deben al menos permitir a los consumidores realizar, como mínimo, operaciones consistentes en “depositar fondos en una cuenta de pago”, “retirar dinero en efectivo de una cuenta de pago” y “efectuar pagos a terceros y recibir pagos de terceros, incluidas las transferencias”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 27/117 En España la trasposición de la Directiva se llevó a cabo por medio del Real DecretoLey 19/2017, de 24 de noviembre, de cuentas de pago básicas, traslado de cuentas de pago y comparabilidad de comisiones (en adelante, el “RDL 19/2017”), cuyo artículo 9 establece, en su apartado 1 que “las comisiones percibidas por los servicios prestados por las entidades de crédito en relación con las cuentas de pago básicas serán las que se pacten libremente entre dichas entidades y los clientes”, sin perjuicio de la posible fijación por el Gobierno de comisiones máximas con arreglo a los criterios fijados en el apartado 3 del precepto (facultad plasmada en la Orden ECE/228/2019, de 28 de febrero). Asimismo, se establece que “reglamentariamente se podrán establecer distintos regímenes de condiciones más ventajosas en materia de comisiones en función de la especial situación de vulnerabilidad o riesgo de exclusión financiera de los potenciales clientes”, siendo éste el único supuesto en que existe una limitación legal expresa o una exención del abono de las comisiones. Igualmente, a los efectos de garantizar la comparabilidad en las comisiones incorporadas a los contratos de cuentas de pago, el artículo 15 del RDL 19/2017 establece en su artículo 15.1 que “el Banco de España publicará y mantendrá actualizada la lista de los servicios más representativos asociados a una cuenta de pago, incorporando la terminología normalizada recogida en el acto delegado a que hace referencia el artículo 3.4 de la Directiva 2014/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014” Esta lista se recoge en el Anexo de la Circular 2/2019, de 29 de marzo, del Banco de España, sobre los requisitos del Documento Informativo de las Comisiones y del Estado de Comisiones, y los sitios web de comparación de cuentas de pago, que modifica la Circular 5/2012, de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, que incluye los servicios más representativos asociados a las cuentas de pago que, en consecuencia, implicarán la exigencia por la entidad bancaria del abono de la consiguiente comisión en contraprestación por su realización del siguiente modo: Mantenimiento de la cuenta; emisión y mantenimiento de una tarjeta de débito; emisión y mantenimiento de una tarjeta de crédito; descubierto expreso; descubierto tácito; transferencia; orden permanente; retirada de efectivo a débito mediante tarjeta en cajeros automáticos; retirada de efectivo a crédito mediante tarjeta en cajeros automáticos; servicio de alertas (SMS, e-mail o similar); negociación y compensación de cheques; devolución de cheques. Por último, el Real Decreto 164/2019, de 22 de marzo, por el que se establece un régimen gratuito de cuentas de pago básicas en beneficio de personas en situación de vulnerabilidad o con riesgo de exclusión financiera, prohíbe en su artículo 2.1 a las entidades de crédito exigir el abono de las comisiones “cuando todos los titulares y autorizados de una cuenta de pago básica se encuentren en la situación especial de vulnerabilidad o riesgo de exclusión financiera señalada en el artículo 3 y así se haya reconocido de conformidad con lo previsto en este real decreto”, estableciendo los requisitos para el reconocimiento de este derecho. Concluye que: • Las comisiones son un elemento esencial de los contratos asociados a las denominadas cuentas de pago y al contrato de cuenta corriente bancaria, y tienen por C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 28/117 finalidad la remuneración de los servicios prestados por las entidades bancarias por la realización de los distintos servicios asociados al contrato. • Las partes podrán fijar libremente las comisiones que proceda abonar como remuneración de dichos servicios, no pudiendo considerarse que las mismas vengan impuestas unilateralmente como gravamen del contrato, respetando siempre los límites máximos que, en su caso, sean aprobados por el Gobierno. • Sólo quedarán exceptuados del régimen general de las comisiones que acaba de describirse los supuestos en los que la naturaleza de los servicios contratados con la entidad bancaria no resulte asimilable a la de una cuenta de pago por implicar “funciones más limitadas” que las propias de la misma. • Únicamente quedará excluida la exigibilidad de comisiones a los titulares y autorizados de una cuenta de pago básica se encuentren en la situación especial de vulnerabilidad o riesgo de exclusión financiera. Partiendo de todo lo que ha venido indicándose, bajo ningún concepto sería posible catalogar las comisiones como un gravamen, carga o perjuicio ocasionado al cliente de una entidad de crédito, siendo simplemente un elemento de cuenta de pago por el que el interesado remunera a la entidad bancaria los servicios que se acaban de detallar, figurando necesariamente en el contrato y procediendo, en cuanto a su fijación, de la libre autonomía de la voluntad de las partes, siempre dentro de los límites máximos que en su caso se estableciesen. Por este motivo, la exención de comisiones a los clientes que mantengan un perfil digital se configurará como una ventaja o beneficio para el cliente que opera como excepción al cobro de las comisiones, que es consustancial a la celebración del contrato, procediendo dicha exención de la libre aceptación de las condiciones que la determinen. No existirá, en consecuencia, y en términos diametralmente opuestos por tanto a lo razonado por el Acuerdo de Inicio, un gravamen sujeto a la no prestación de un determinado consentimiento vinculado al tratamiento de los datos personales, sino un beneficio derivado de dicha prestación. 2. Alega asimismo que no existe perjuicio, gravamen o carga alguna derivada del hecho de que los clientes no presten su consentimiento al tratamiento de sus datos personales. Como ha venido indicándose hasta aquí, el hecho de que el cliente de una entidad bancaria esté obligado al abono de comisiones asociadas a la gestión de una cuenta de pago no puede considerarse en absoluto un perjuicio para éste, toda vez que las comisiones son un elemento integrante del contrato, de forma que los productos bancarios, en todo caso, llevan asociado el abono de dichas comisiones. La consecuencia lógica de lo anterior es que no puede considerarse que en un caso como el que es objeto del presente procedimiento sancionador pueda apreciarse como, erróneamente aprecia esa AEPD, que la exención del pago de determinadas comisiones suponga un elemento que condicione la libertad del consentimiento libremente prestado por el interesado para la celebración del contrato ni que el consentimiento para el tratamiento de sus datos no haya sido otorgado libremente. El Acuerdo de Inicio hace referencia en su razonamiento al considerando
(42)del RGPD que indica que “el consentimiento no debe considerarse libremente prestado C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 29/117 cuando el interesado no goza de verdadera o libre elección o no puede denegar o retirar su consentimiento sin sufrir perjuicio alguno”. Lo que deriva, según dicho razonamiento, en la reiterada referencia que aquél efectúa al artículo 7.4 del RGPD, a cuyo tenor “al evaluar si el consentimiento se ha dado libremente, se tendrá en cuenta en la mayor medida posible el hecho de si, entre otras cosas, la ejecución de un contrato, incluida la prestación de un servicio, se supedita al consentimiento al tratamiento de datos personales que no son necesarios para la ejecución de dicho contrato”. Entiende que lo establecido en el considerando
(42)anteriormente reproducido no resulta aplicable al supuesto analizado ni al tratamiento de datos personales llevado a cabo por CAIXABANK, y ello en la medida en que no se cumple ninguna de las premisas contenidas en el mismo. Así, en primer lugar, entiende que en el presente supuesto el cliente goza de verdadera y absoluta libertad para decidir si otorga o no los distintos consentimientos que le son solicitados, tanto en el momento en el que adquiere la condición de cliente mediante el proceso de alta en la entidad, la apertura de la correspondiente cuenta y la celebración del contrato, como en cualquier momento posterior en que puede modificar los consentimientos prestados sin ninguna limitación. En este sentido, tal y como consta en los antecedentes del propio acuerdo de inicio y ha tenido la ocasión de verificar esa AEPD, en el proceso de alta de cliente se somete a la voluntad del interesado la cumplimentación de una serie de casillas, referidas a los tratamientos controvertidos en el procedimiento sancionador, informándole, de manera explícita, clara, sencilla y concisa, tal y como impone el artículo 12.1 del RGPD, de las finalidades para las que el cliente otorgaría, en caso de así prestarlo, cada uno de los distintos consentimientos que son sujetos a su decisión. Y como se analizará posteriormente, la marcación o no marcación de las mencionadas casillas en ningún modo influirá en la celebración del contrato, que tendrá lugar en caso de que el interesado firme los términos del mismo con absoluta independencia de que por aquél se hayan o no consentido los tratamientos sometidos a su decisión. Del mismo modo, como también consta acreditado en los antecedentes del Acuerdo de Inicio, y se puso de manifiesto a los inspectores de la AEPD durante la visita girada el 12 de diciembre de 2019, el cliente puede, a lo largo de su relación con CAIXABANK y cuantas veces lo considere conveniente, modificar sus consentimientos, tanto on-line, accediendo a su área personal, como por cualquiera de los restantes canales puestos a su disposición (telefónico, app, oficina, etc.) y ello, en todo caso, con independencia del canal que hubiera utilizado para prestar o denegar inicialmente su consentimiento al tratamiento de sus datos personales para las finalidades respecto de las que se le requiere. Igualmente, se puso en conocimiento de la AEPD que CAIXABANK (entonces BANKIA) tenía establecidos procedimientos para garantizar la trazabilidad de todos los consentimientos otorgados por los interesados y el estado de los mismos en cada momento determinado. Así, tal y como consta en el Acuerdo de Inicio, durante la inspección llevada a cabo por los inspectores de esa AEPD consta la realización de la siguiente diligencia: “Se accede mediante código de usuario y contraseña de empleado de BANKIA a los datos de los consentimientos prestados por una de las personas presente en la sala, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 30/117 cliente de la entidad, comprobándose que se encuentra suscrito el documento de Tratamiento de Datos Personales (TPD) con fecha 21 de mayo de 2018. Se accede también a las modificaciones efectuadas posteriormente sobre los consentimientos (documentos MTA) así como al estado de los consentimientos en la actualidad.” Es decir, el interesado goza de absoluta libertad para, siempre que lo considere pertinente, prestar su consentimiento o revocar cualquiera de los consentimientos previamente prestados de manera sencilla y susceptible de ser plenamente acreditada, sin que se condicione, y menos menoscabe, en ningún caso, la libertad de su elección ni se vincule el tenor de la misma con la continuidad del servicio prestado al cliente por CAIXABANK. En consecuencia, en el supuesto de que el cliente no quiera otorgar su consentimiento durante el proceso de contratación, o considere oportuno revocar en un momento posterior el consentimiento previamente prestado, lo puede llevar a cabo de forma enteramente libre y sin la imposición al mismo de ninguna dificultad sin que ello impida tampoco en forma alguna la formalización del contrato o su formalización en condiciones de naturaleza prestacional menos beneficiosas que aquellos otros que hubieran otorgado el consentimiento para alguna o todas la finalidades previstas. En segundo lugar, la no prestación del consentimiento o la revocación del consentimiento previamente prestado no suponen en ningún caso la producción de un perjuicio para el interesado ni la imposición a aquél de ningún tipo de carga o gravamen, dado que el contrato seguirá rigiendo la relación de CAIXABANK con sus clientes bajo las mismas cláusulas, sin verse afectada en modo alguno la prestación del servicio al cliente. Y es que, como se ha indicado anteriormente, en ningún momento se condiciona la prestación del servicio a la prestación por el interesado de su consentimiento, condición sine qua non para la aplicación del artículo 7.4 del RGPD invocado por el Acuerdo de Inicio, toda vez que la prestación del consentimiento no afecta ni al modo de prestarse el servicio ni al contenido de la relación, ni supone tampoco gravamen adicional alguno para el interesado. Al contrario: la prestación del consentimiento implica un beneficio para el cliente, en la medida en que se ve exento del abono de unas comisiones que, como se ha indicado anteriormente, son un elemento integrante de la relación contractual que vincula a CAIXABANK con su cliente. En definitiva, el cliente no sufre perjuicio alguno como consecuencia de no haber prestado su consentimiento, dado que en ningún caso ello implica un agravamiento de las condiciones generales que rigen el contrato, sino simplemente la no exención del pago de las comisiones asociadas a los servicios prestados que aparecen en todo caso asociadas al mismo. En este sentido, conviene también recordar el análisis que realiza el EDPB en sus Directrices sobre el concepto de “perjuicio”. Así el EDPB señala en las citadas Directrices (§13) que el consentimiento no será realmente libre si el interesado “se siente obligado a dar su consentimiento o sufrirá consecuencias negativas si no lo da” añadiendo posteriormente (§14; el subrayado es nuestro) que el consentimiento “quedará invalidado por cualquier influencia o presión inadecuada ejercida sobre el interesado (que puede manifestarse de formas muy distintas) que impida que este ejerza su libre voluntad”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 31/117 Y, en especial (§24): “[…] el consentimiento solo puede ser válido si el interesado puede realmente elegir y no existe riesgo de engaño, intimidación, coerción o consecuencias negativas importantes (por ejemplo, costes adicionales sustanciales) si no da su consentimiento”. Pues bien, la aplicación de estos criterios hace difícilmente asumible y defendible la tesis sostenida en el Acuerdo de Inicio, de la que se desprendería que la entidad reclamada condicionaría o ejercería una influencia inadecuada sobre sus clientes al someter a los mismos a unas “consecuencias negativas importantes” por el mero hecho de no otorgarles un beneficio al que, con carácter general, no tendrían derecho alguno. Y es que incluso, en línea con lo que se acaba de exponer, debe atenderse a lo señalado en el ejemplo 6 de las Directrices del EDPB, al que se refiere el Acuerdo de Inicio y que, sin embargo, describe un supuesto que en ningún caso guarda relación con el que es objeto del presente procedimiento sancionador. En efecto, en el citado ejemplo el EDPB señala lo siguiente (el subrayado es nuestro): “Un banco pide a sus clientes el consentimiento para que terceras partes puedan usar sus datos de pago para fines directos de mercadotecnia. Esta actividad de tratamiento no es necesaria para la ejecución del contrato con el cliente y la prestación de los servicios habituales de la cuenta bancaria. Si la negativa del cliente a dar su consentimiento a dicho tratamiento diera lugar a la negativa por parte del banco de prestar sus servicios, al cierre de la cuenta bancaria o, dependiendo del caso, a un aumento de las comisiones, el consentimiento no podría darse libremente.” De este modo, el EDPB indica que podría considerarse que el consentimiento no se ha otorgado libremente en aquellos supuestos en los que el banco (
  1. i)no procediese a la apertura de una cuenta bancaria al cliente por el hecho de no haber prestado su consentimiento (condicionando así la firma del contrato a la prestación de un consentimiento que no se refiere al objeto del mismo, sino a “otros asuntos”, en terminología del artículo 7.2 del RGPD); o (
  2. ii)se produjera un aumento de las comisiones que dicho cliente debe abonar en relación con los productos contratados (es decir, imponiendo a aquél un gravamen por la no prestación del consentimiento). Pero incluso en este segundo supuesto, que como se ha indicado no concurre en este caso, no debe olvidarse que ni siquiera el EDPB establece una regla incondicional, sino que señala que cabría apreciar que el consentimiento no sería libre “si la negativa del cliente a dar su consentimiento a dicho tratamiento diera lugar […] dependiendo del caso, a un aumento de las comisiones”. Pues bien, al margen de lo indicado en relación con el concepto y naturaleza de las comisiones en los supuestos de cuentas de pago, es evidente que en este caso no concurre ninguno de los supuestos descritos en el ejemplo citado, en la medida en que el cliente puede, en todo caso, contratar un determinado producto bancario sin necesidad de prestar su consentimiento y en ningún caso se produce un aumento de las comisiones asociadas al servicio prestado, dado que las mismas aparecen expresamente previstas en el contrato. No existe, en definitiva ningún aumento de dichas comisiones, sino la no aplicación de una exención. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 32/117 Y no debe considerarse que lo hasta ahora argumentado puede ser rebatido considerando que la no concesión de una exención en el pago de comisiones implica la generación de un perjuicio, dado que ambas situaciones son incompatibles: en el primer caso el statu quo sería el pago de las comisiones, que resulta bonificado en caso de prestarse el consentimiento. Por el contrario, la imposición de un gravamen supondría que las comisiones se verían acrecidas como consecuencia de la no prestación del consentimiento, lo que no sucede en este caso. De este modo, una interpretación similar a la mantenida en el acuerdo de inicio conduciría, por ejemplo, a considerar que la pérdida de los requisitos que permiten a un contribuyente disfrutar de una exención o deducción fiscal supone la generación de un perjuicio, consistente en el pago del impuesto, al que ha estado siempre sujeto. Debe igualmente hacerse referencia al “Manual de legislación europea en materia de protección de datos”, adoptado por la Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y el Consejo de Europa, en colaboración con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Supervisor Europeo de Protección de Datos, en donde se señala, en relación con el carácter libre del consentimiento, lo siguiente: “Esto no significa, sin embargo, que el consentimiento nunca pueda ser válido en circunstancias en que la falta de consentimiento tuviera algunas consecuencias negativas. Por ejemplo, si la consecuencia de la falta de consentimiento para tener una tarjeta de cliente de un supermercado es únicamente que no se recibirán pequeños descuentos en los precios de algunos productos, el consentimiento podría ser una base jurídica válida para tratar los datos personales de aquellos clientes que otorguen su consentimiento para tener dicha tarjeta. No existe subordinación entre la empresa y el cliente, y las consecuencias de la falta de consentimiento no son lo suficientemente graves como para limitar la libertad de elección del interesado (siempre que la reducción de precio sea lo suficientemente pequeña como para no afectar a dicha libertad de elección)”. De lo que acaba de reproducirse se infiere claramente que, si la prestación del consentimiento supone el establecimiento por un responsable del tratamiento de descuentos en los precios de sus productos, que no se obtendrían si no se otorga el consentimiento para el tratamiento, esta consecuencia no tendría ninguna relevancia que hiciera perder al citado consentimiento la condición de libre, por cuanto no cabría apreciar la existencia de un perjuicio para el interesado. Y este caso es similar en todo punto al analizado por el Acuerdo de Inicio por cuanto, necesario es reiterarlo nuevamente, no se produce ninguna minoración de los derechos de los clientes de CAIXABANK por el hecho de no haberse prestado el consentimiento para el tratamiento de sus datos personales, sino que simplemente se producirá la aplicación, en ese caso, de las condiciones ordinarias del contrato. En definitiva, en el supuesto objeto del presente procedimiento no se produce ningún tipo de perjuicio al interesado como consecuencia de la negativa a prestar su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales que pueda incidir negativamente en su configuración de “consentimiento libre”, dado que lo único que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 33/117 prevén las condiciones del contrato es la obtención de un beneficio sobre la base de dichas condiciones generales en caso de que ese consentimiento sea prestado. No cabe por tanto equiparar, como pretende hacer el acuerdo de inicio, la obtención de un beneficio con la imposición de un gravamen a quien, libremente, opta por no acogerse a aquél. 3. Inexistencia de condicionalidad al consentimiento del interesado para la contratación de los servicios. Como ya se ha indicado con anterioridad, el Acuerdo de Inicio considera que en el presente supuesto se ha producido una supuesta vulneración del artículo 7.4 del RGPD referida, como ya se ha anticipado, al hecho de que “la ejecución de un contrato, incluida la prestación de un servicio, se supedita al consentimiento al tratamiento de datos personales que no son necesarios para la ejecución de dicho contrato”. En relación con la aplicación de esta norma, el Acuerdo de Inicio toma en consideración para la interpretación del precepto lo indicado por el considerando
(43)del RGPD, que indica que “se presume que el consentimiento no se ha dado libremente cuando […] el cumplimiento de un contrato, incluida la prestación de un servicio, sea dependiente del consentimiento, aun cuando este no sea necesario para dicho cumplimiento” Pero es que la presunción que se incluye en este precepto, y que en todo caso no podría considerarse iuris et de iure, como parece entender la AEPD, al no justificar en modo alguno la aplicación al caso del mencionado considerando del RGPD, no sería en modo alguno aplicable al supuesto que aquí se está analizando, dado que en el mismo no se produce una condicionalidad como la descrita en el artículo 7.4 del RGPD (con el que guarda relación el citado considerando 42 del RGPD), dado que la prestación del consentimiento no es una condición sine qua non para la firma del contrato, pudiendo el cliente contratar los servicios de CAIXABANK sin necesidad de proceder a la prestación del consentimiento y sin que se vean en absoluto afectados los servicios que se prestarán al mismo, que serán los mismos en uno u otro caso, al margen completamente de la prestación o no del citado consentimiento. En efecto, no nos encontramos ante un supuesto en que la no prestación del consentimiento condicione la contratación de los servicios, como sucede en el caso del primero de los ejemplos incorporado a las Directrices del EDPB, y reproducido por el Acuerdo de Inicio, toda vez que el mismo se refiere a una situación en la que no se permite a los usuarios hacer uso de un determinado servicio cuando los interesados no otorguen su consentimiento para un tratamiento no directamente relacionado con el mismo, algo que bajo ningún concepto sucede en el caso que nos ocupa ya que, como se ha venido indicando, los clientes pueden contratar libremente los servicios de CAIXABANK sin necesidad de otorgar el consentimiento al tratamiento de sus datos personales. Recordemos que según el citado ejemplo se condiciona el uso de una aplicación de móvil para edición de fotografías a que el interesado preste su consentimiento a la activación de su localización GPS para el uso de sus servicios, de forma que en caso de no procederse a la misma no resulta tampoco posible el uso de la aplicación. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 34/117 Y en este punto vuelve a ser especialmente relevante lo señalado por el EDPB en el § 37 de sus Directrices, en que se señala lo siguiente: “El responsable del tratamiento podría argumentar que su organización ofrece a los interesados una elección real si estos pudieran escoger entre un servicio que incluya el consentimiento para el uso de datos personales con fines adicionales, y un servicio equivalente ofrecido por el mismo responsable que no implicara prestar el consentimiento para el uso de datos con fines adicionales. Siempre que exista una posibilidad de que dicho responsable del tratamiento ejecute el contrato o preste los servicios contratados sin el consentimiento para el otro uso o el uso adicional de los datos en cuestión, significará que ya no hay condicionalidad con respecto al servicio. No obstante, ambos servicios deben ser realmente equivalentes.” Pues bien, no sólo se ofrece a quienes no hayan prestado su consentimiento para el tratamiento de los datos como parte del denominado “perfil digital” un servicio equivalente o similar al prestado a quienes sí hayan accedido a la prestación de dicho consentimiento, sino que simple y llanamente ofrece a aquéllos el mismo servicio que el que presta a sus clientes con “perfil digital”. Es decir, el producto financiero que unos y otros podrán contratar será el mismo y no simplemente uno equivalente, y los servicios prestados serán exactamente los mismos en uno y otro caso. De este modo sería plenamente aplicable a CAIXABANK lo señalado en el texto transcrito de las Directrices, por cuanto no existe ninguna condicionalidad para la contratación a los clientes de los servicios relacionados con los productos controvertidos a la prestación del consentimiento para el tratamiento de sus datos personales. Y es que, en modo alguno es posible considerar, como parece desprenderse del tenor del Acuerdo de Inicio, que no exista esa plena identidad entre los servicios contratados por quienes prestan el consentimiento al ostentar un “perfil digital” respecto de quienes no prestasen el mismo, por cuanto los servicios que se ofrecen, asociados a las cuentas que se citan en el Acuerdo de Inicio, son exactamente los mismos y también serán los mismos los elementos que integrarán los contratos en que se formalicen los citados servicios, incluyendo las comisiones, aun cuando en caso de que el usuario ostente el denominado “perfil digital” dichas comisiones se encontrarán bonificadas en la totalidad de su cuantía mientras el “perfil digital” se mantenga. La interpretación del concepto de equivalencia que se contiene en las directrices del EDPB no puede ser tan forzada como la que parece derivarse del Acuerdo de Inicio, en que dicho concepto se convierte en sinónimo de “completa identidad”, de modo que el simple hecho de la fijación de una bonificación en el importe de la prestación a satisfacer por el cliente pueda conducir a la consideración de que el servicio bonificado y el no bonificado no son “equivalentes” por no resultar “completamente idénticos”. En tal supuesto, entiende que se incurriría en la manifiesta contradicción de que se consideraría por la AEPD que un mismo proveedor ofrecería simultáneamente dos productos o servicios idénticos por el solo hecho de que el mismo producto o servicio fuera ofrecido con y sin bonificación alguna como consecuencia del hecho de que el interesado prestase su consentimiento. Ello inevitablemente encerraría un evidente sofisma que vaciaría de contenido cualquier oferta o promoción que pudiera aplicar una entidad privada si guardase relación con el consentimiento prestado, dado que en opinión de la AEPD no existiría una bonificación, sino la oferta de un producto distinto, aun cuando el contenido de los servicios fuese en toda su extensión idéntico. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 35/117 Y debe tenerse en cuenta que incluso el EDPB rechaza semejante interpretación, por cuanto, como se señalará posteriormente, no considera contraria al artículo 7.4 del RGPD la posibilidad de que el responsable del tratamiento pueda ofrecer a sus clientes incentivos o beneficios adicionales en caso de que se autorice el tratamiento de sus datos personales, lo que implícitamente supone aceptar que no existe una diferencia entre la prestación del servicio incentivado y no incentivado, por lo que, aún en menor medida, ambos servicios podrán considerarse no “equivalentes”. Pero es que incluso, y aun cuando no se considerase que existe una absoluta identidad en la prestación del servicio con independencia de que el interesado otorgue o no el consentimiento al tratamiento de sus datos, debe igualmente recordarse que los mismos no son los únicos que conforman el catálogo de productos o servicios financieros consistentes en cuentas de pago, en el concepto jurídico de dicho término. Así lo reconoce el propio Acuerdo de Inicio cuando señala que comercializa a través de su plataforma digital los tres productos financieros a los que se refiere el procedimiento dentro de la oferta general de otros productos similares, igualmente comercializados por la entidad. Así, en el Acuerdo se indica que “la entidad reclamada, ha comercializado, a través de su plataforma digital, (www.bankia.es), entre otros, tres productos financieros: Cuenta ON; Cuenta ON Nomina y Cuenta UN&DOS, junto con sus tarjetas de débito asociadas. También comercializa una tarjeta de crédito (Tarjeta de Crédito ON), que debe ser asociada a una Cuenta ON abierta”. A título de ejemplo, señala que facilita a los potenciales clientes la posibilidad de contratar, si así lo desean, otros productos financieros como la Cuenta Fácil, la Cuenta Joven o la Cuenta de Pago Básica. Como ya se ha dicho, la regla señalada por el EDPB sería aplicable incluso aun cuando los servicios compartiesen finalidades y características sustanciales, aun cuando no fuera posible determinar su absoluta identidad. En este sentido, y desde la perspectiva de la teoría económica, aplicable también al derecho sobre la competencia, debe recordarse que la sustituibilidad entre dos productos y servicios concurre en los supuestos en que un consumidor pueda acceder de forma inmediata, en caso de una variación del precio corriente del producto original, a su producto sustitutivo. Este carácter sustitutivo del producto en ningún caso supone una coincidencia perfecta y total de todas las características de los productos o servicios, sino su posible uso indistinto por el consumidor. Así, las características de los productos financieros antes relacionados, si bien no son idénticas a las que concurriría en los tres productos analizados en el Acuerdo de Inicio, sí pueden ser consideradas sin ningún género de dudas similares o equivalentes a éstos. Y es que la equivalencia radica en que proporcionan la posibilidad al interesado de capitalizar de forma pasiva los distintos montantes dinerarios que decida depositar en dichos productos financieros sin privarle de un acceso directo a sus fondos, desarrollando la totalidad de las prestaciones que participan de la naturaleza de los contratos relacionados con la tenencia de cuentas de pago, en los términos establecidos por la normativa interna y de la Unión Europea, analizadas con detalle en el apartado 2 de esta alegación. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 36/117 Concluye que teniendo en cuenta la propia dicción del artículo 7.4 y el considerando 42 del RGPD, así como el tenor y la lógica del Dictamen del EDPB, considera que sí proporciona una libre elección a los interesados para la contratación de sus distintos productos de pasivo y, en particular, para optar por la contratación de las cuentas de pago controvertidas en este expediente con independencia absoluta de la prestación de su consentimiento al tratamiento de sus datos personales.
  1. Consideraciones adicionales acerca de la libertad del consentimiento prestado conforme a la doctrina del EDPB y de esa AEPD. Partiendo de lo hasta ahora argumentado y, en consecuencia, teniendo en cuenta que la exención del abono de comisiones no puede en ningún caso considerarse un perjuicio, carga o gravamen para el interesado, sin que se condicione en modo alguno la prestación de los servicios que configuran los productos controvertidos al otorgamiento del consentimiento por parte del interesado, es preciso indicar que ni la normativa de protección de datos personales ni la interpretación que de la misma realiza el EDPB consideran improcedente o contraria a la libertad en la prestación del consentimiento la concesión de beneficios, promociones, incentivos o mejoras de los servicios en caso de que el interesado prestase el mismo. Así declara el EDPB en sus Directrices (§ 48) que “el RGPD no excluye los incentivos, pero correspondería al responsable del tratamiento demostrar que el consentimiento se haya seguido dando libremente en cualquier circunstancia”. De este modo, el EDPB considera perfectamente admisible la conexión del consentimiento con la obtención de un incentivo siempre que quepa acreditar la concurrencia de la nota de libertad en el consentimiento, algo que como ha venido indicándose hasta este lugar sí se produce en este caso. En este sentido, parece relevante hacer referencia a sensu contrario, al ejemplo incorporado como 8 por el EDPB en sus Directrices, en que se señala lo siguiente (el subrayado es nuestro): Ejemplo 8: Cuando se descarga una aplicación de estilo de vida para teléfono móvil, la aplicación pide el consentimiento para acceder al acelerómetro del teléfono. Esto no es necesario para que la aplicación funcione, pero resulta útil para el responsable del tratamiento que desee saber más sobre los movimientos y niveles de actividad de sus usuarios. Cuando posteriormente el usuario retira su consentimiento, descubre que la aplicación solo funciona de forma limitada. Este es un ejemplo de perjuicio en el sentido del considerando 42, es decir, que el consentimiento no se obtuvo de manera válida […]” . En este caso la incompatibilidad del incentivo ofrecido con el RGPD estribaría en el hecho de que la entidad ofertante de la aplicación limita el funcionamiento de la propia aplicación. Y este caso es diametralmente opuesto al enjuiciado en este procedimiento, por cuanto la libre decisión de no prestar el consentimiento en nada afecta a la prestación al cliente por parte de CAIXABANK de la totalidad de los servicios que configuran el contrato firmado por el interesado. La única consecuencia de no prestar el consentimiento al tratamiento de sus datos es el desarrollo ordinario del contrato en cuanto a la contraprestación que, como elemento del mismo, se ha incorporado a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 37/117 aquél, y que consiste en el abono de las comisiones que procedan, en los términos establecidos en el derecho interno y de la Unión Europea. Por último, y en consonancia con lo que acaba de indicarse, debe tenerse en cuenta que, conforme a lo indicado por la propia AEPD en el Informe 0292/2010 de su Gabinete Jurídico, el atributo de “libre” exigible del consentimiento implica que el mismo “deberá haber sido obtenido sin la intervención de vicio alguno del consentimiento en los términos regulados por el Código Civil”. De este modo, presumir, como hace el Acuerdo de Inicio, que el consentimiento prestado en el presente caso lo ha sido sujeto a la existencia de una coacción en la libre voluntad de los interesados como consecuencia de la mera circunstancia de otorgar un beneficio como consecuencia de su otorgamiento, como sería la exención en el abono de comisiones, implicaría de facto que la AEPD, excediendo completamente de las competencias que le otorga la normativa de protección de datos, se consideraría competente para apreciar por sí sola la posible nulidad de un contrato en que se establezcan incentivos o beneficios, al apreciar la existencia de un vicio en el consentimiento prestado por los clientes, entrando así a valorar la validez de un contrato, cuestión ésta que únicamente incumbe a los órganos integrantes de la jurisdicción civil. Cuarta.- Sobre los consentimientos recabados de los clientes que contrataron los productos controvertidos a través del canal on line entre los días 8 de julio y 15 de agosto de
  2. Alega que CAIXABANK en ningún momento ha negado que, como consecuencia de las adaptaciones llevadas a cabo en los sistemas de información de BANKIA como consecuencia del establecimiento de una nueva lista de consentimientos, a fin de unificar los que habían sido obtenidos por las distintas entidades que finalmente fueron integradas en aquélla, se produjo una incidencia en sus sistemas, cuya duración es la especificada en el Acuerdo de Inicio, en virtud de la cual los consentimientos de los interesados aparecieron premarcados por defecto, de forma que en caso de no llevarse a cabo ninguna acción por parte del interesado que contrataba las cuentas controvertidas en este expediente, aparecía marcada por defecto la opción de que el consentimiento había sido efectivamente prestado. Esta incidencia fue puesta en conocimiento de esa AEPD con ocasión de la visita de inspección girada el día 12 de diciembre de 2019 y analizada con detalle en el escrito de la misma de 18 de junio de 2020, en respuesta al requerimiento realizado por la AEPD. No obstante, alega en primer lugar la improcedencia de la sanción por aplicación del principio “non bis in ídem”. La AEPD considera en el Acuerdo de Inicio que al encontrarse las casillas marcadas por defecto se está produciendo una vulneración del artículo 6 del RGPD por cuanto, no siendo el consentimiento lícitamente obtenido se carece de una base jurídica que fundamente el tratamiento conforme al mencionado precepto. Por otra parte, y recapitulando lo señalado en la alegación tercera de este escrito, la AEPD ha considerado que la totalidad de los consentimientos prestados por parte de los clientes que contrataron en su día los productos controvertidos se han recabado sin dar cumplimiento al requisito de que dicho consentimiento sea libre, apreciando la Agencia la existencia de una supuesta vulneración del artículo 7 del RGPD, cuya C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 38/117 inexistencia CAIXABANK ya ha acreditado conforme a lo argumentado en la citada alegación. Pues bien, si se siguiera el razonamiento de la AEPD en relación con esta última infracción, la inexistencia de un consentimiento que cumpliera la totalidad de los requisitos establecidos en la normativa de protección de datos personales (lo que esta parte, obvio es reiterarlo, niega rotundamente) abocaría en una supuesta infracción del artículo 6 del RGPD, por cuanto no siendo, a juicio de la AEPD, válido el consentimiento obtenido el tratamiento de los datos personales se habría llevado a cabo sin base jurídica para ello. De este modo, la AEPD considera, en relación con la totalidad de los clientes que contrataron estos productos, que el tratamiento de sus datos personales resulta contrario a lo dispuesto en el artículo 6 del RGPD, al no considerar que el consentimiento otorgado por dichos clientes pueda ser un consentimiento válido a los efectos de la citada normativa. Por su parte, en relación con la infracción a la que ahora se está haciendo referencia, la AEPD considera que el consentimiento de los clientes que contrataron estos productos por el canal on-line en las fechas comprendidas entre el 8 de julio y el 15 de agosto de 2018 no resulta válido por encontrarse las casillas premarcadas, pero al propio tiempo ya ha considerado, con arreglo a lo razonado en el fundamento de derecho segundo del Acuerdo de Inicio, que ese consentimiento no resultaba válido (con independencia de que las casillas se encontrasen premarcadas o no) al no poder considerarse, siempre a juicio de esa AEPD, que el consentimiento prestado es libre. De este modo, la AEPD estaría sancionando doblemente la falta de base jurídica para el tratamiento de los datos personales de los clientes que hubieran contratado los productos controvertidos por el canal on-line en las fechas comprendidas entre el 8 de julio y el 15 de agosto de 2018, dado que, por una parte, afirma que el consentimiento otorgado no es válido por no ser libre y, en segundo lugar, que dicho consentimiento no es válido por encontrarse las casillas premarcadas. De este modo nos encontraríamos ante un supuesto en que la AEPD procedería a la imposición de dos sanciones por la vulneración del mismo precepto en relación con un mismo consentimiento prestado, al entender que ese consentimiento es, según su criterio, doblemente vulnerador de las

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