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PS-00227-2016

1/12 Procedimiento Nº PS/00227/2016 RESOLUCIÓN: R/02681/2016 En el procedimiento sancionador PS/00227/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad RASTREATOR.COM LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA, vista la denuncia presentada por D. A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 14 de enero de 2016 tiene entrada en esta Agencia, a través de su sede electrónica, una denuncia interpuesta por Dña. A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante), en la que manifiesta que, pese a haber solicitado la baja de publicidad a la empresa RASTREATOR.COM LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA (en lo sucesivo RASTREATOR) a través del enlace incluido en los correos publicitarios recibidos, ha vuelto a recibir publicidad de dicha entidad. La denunciante aporta copia de un correo electrónico de fecha 11 de noviembre de 2015 remitido desde ....@rastreator.com a su cuenta de correo electrónico (.....@hotmail.com) en el que le informan de que desde RASTREATOR.COM Limited Sucursal en España y en relación a la solicitud presentada ejerciendo el derecho de oposición a los ficheros de titularidad de esta entidad, han hecho efectiva su petición por lo que no se pondrán en contacto para acción comercial alguna. También aporta la denunciante, copia de un correo electrónico publicitario de fecha 1 de diciembre de 2015 remitido desde Rastreator.com a su cuenta de correo .....@hotmail.com junto con las cabeceras de internet del mismo. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a RASTREATOR teniendo conocimiento de los siguientes extremos conforme al informe de actuaciones de inspección E//01174/2016 que se transcribe: “HECHOS CONSTATADOS 1. El denunciante recibió en su cuenta de correo .....@hotmail.com los correos electrónicos cuyas características se listan a continuación. Cuenta origen IP origen Fecha ....@boletines.rastreator.com ***IP.1 1/12/2015 Hora 11:15+00 El correo electrónico contenía información comercial referente a productos de seguros de automóvil de distintas compañías aseguradoras. Los correos electrónicos disponen de información sobre el cómo solicitar la baja de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 la lista de destinatarios en forma de enlace con el texto “DARME DE BAJA”. 2. En respuesta a la solicitud de información realizada por el inspector actuante, los representantes de RASTREATOR.COM LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA remitieron un escrito en el que manifestaron, en referencia al envío del correo electrónico en cuestión, que: 2.1. Rastreator.com no vende productos directamente al usuario sino que actúa como medio intermediario en la promoción y publicidad de productos y servicios de otras compañías que son las que finalmente, con la voluntad del usuario, venden y/o contratan con el titular. Cuando un usuario accede a una solicitud de comparación en www.rastreator.com llega al último punto de la encuesta en la que debe introducirse la dirección email y aceptar el Aviso Legal y Política de privacidad como requisito indispensable para poder acceder a la información. Es en ese momento, cuando acepta, cuando el email se da de alta en su base de datos con la que realizan el envío de promociones y publicidad. Cada vez que un usuario realiza una nueva comparativa queda reflejado con un nuevo registro diferenciado entre sí. En el caso de la dirección de correo electrónico .....@hotmail.com, su fecha de alta fue el 4 de diciembre de 2012, según consta en la documentación aportada. 2.2. En relación al procedimiento para atender las solicitudes de baja, una vez se recibe una solicitud de baja de un usuario de la base de datos, se procede a la eliminación de todos sus datos personales de la base de datos así como de su plataforma. Asimismo se procede a enviar al usuario un correo electrónico informándole de que desde la fecha de envío se procede a hacer efectiva la baja y de todos los derechos que le asisten. En el caso de la solicitud realizada por el denunciante, se recibió mediante correo electrónico con fecha 10 de noviembre de 2015 a las 12:35 (aportan copia), se gestionó la solicitud y se procedió a hacer efectiva dicha baja en su plataforma el mismo día 10 de noviembre y se procedió después a enviarle al usuario un email de respuesta al día siguiente, 11 de noviembre confirmando la baja. La causa por la cual el titular de la dirección de correo electrónico .....@hotmail.com recibió el email de 1 de diciembre de 2015 se debe a un fallo humano, se procedió a dar de baja el registro correspondiente a la primera comparativa realizada por el usuario pero por un error, no se registró la baja de un segundo registro.” TERCERO: Con fecha 6 de mayo de 2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a RASTREATOR por la presunta infracción del artículo 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo, LSSI), tipificada como leve en el artículo 38.4.

  1. d)de la citada Ley. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, RASTREATOR formuló las siguientes alegaciones: 1ª.- El denunciante introdujo sus datos (emal) en www.ratreator.com aceptando el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 aviso legal y la política de privacidad por lo que consiente la incorporación de sus datos al fichero titularidad de RASTREATOR pudiendo ejercer sus derechos ARCO. Cada vez que un usuario realiza una nueva comparativa en la web queda reflejado con un nuevo registro diferenciado entre sí e incorporado de ese modo al fichero. Para la gestión de la baja del usuario de la base de datos se procede a la eliminación de todos sus datos personales y el envío de un correo informando al usuario. La solicitud de baja del denuciante se recibió mediante correo electrónico recibido en fecha 10/11/2015 (12:35), se gestionó l solicitud y se procedió a hacer efectiva dicha baja en la plataforma Selligent. Se procedió inmediatamente a darle de baja en la base de datos y enviarle un email de respuesta al día siguiente, el 11/11/2015 (1:00) La causa por la cual el titular de la dirección .....@hotmail recibió el email de fecha 01/12/2015 se debe a un fallo humano. 2ª.- Ausencia de culpa o dolo en los hechos que se imputan. 3ª.- Aplicación subsidiaria del apercibimiento (art.39 bis de la LSSI) QUINTO: En fecha 05/10/2016 se emitió propuesta de resolución en el sentido de imponer a RASTREATOR una multa de 1.000 € por la infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve el artículo 38.4.
  2. d)de dicha norma, notificada en fecha 06/10/2016. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha de 14 de enero de 2016 tiene entrada en esta Agencia, a través de su sede electrónica, una denuncia interpuesta por la denunciante, en la que manifiesta que, pese a haber solicitado la baja de publicidad a la empresa RASTREATOR a través del enlace incluido en los correos publicitarios recibidos, ha vuelto a recibir publicidad de dicha entidad (folios 1-2) SEGUNDO: En fecha 10/11/2015 la denunciante solicitó a RASTREATOR la baja en su dirección de correo electrónico (.....@hotmail.com) de su lista de distribución, manifestando su deseo de no recibir ninguna comunicación comercial por parte de dicha empresa y sus asociadas (folio 46) TERCERO: En fecha 11/11/2015 la denunciante recibió en su cuenta de correo electrónico (.....@hotmail.com) un correo electrónico remitido desde ....@rastreator.com en el que le informan de que RASTREATOR ha hecho efectiva su petición ejerciendo el derecho de oposición a los ficheros de titularidad de esta entidad, por lo que no se pondrán en contacto para acción comercial alguna (folios 3-11, 50-51) CUARTO: En fecha 01/12/2015 la denunciante recibió en su cuenta de correo electrónico (.....@hotmail.com), un correo electrónico remitido por RASTREATOR desde la dirección ....@boletines.rastreator.com. El correo electrónico contenía información comercial referente a productos de seguros de automóvil de distintas compañías aseguradoras y disponía de información sobre el cómo solicitar la baja de la lista de destinatarios en forma de enlace con el texto “DARME DE BAJA” (folios 12-23, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 52-53) FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
  3. d)e
  4. i)y 38.4 d),
  5. g)y
  6. h)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. La LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa “el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”. Es decir, se desautorizan las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en apartado 2 del citado artículo 21, que autoriza el envío de comunicaciones comerciales cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
  7. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
  8. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
  9. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. El concepto de comunicación comercial, de acuerdo con la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, engloba todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. Por otro lado, la LSSI en su Anexo
  10. a)define “Servicio de la Sociedad de la Información” como “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios”. Añade el referido apartado que el envío de comunicaciones comerciales es un servicio de la sociedad de la información, siempre que represente una actividad económica. Según el apartado
  11. d)del citado Anexo, destinatario es la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información” De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
  12. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. IV Descrito el marco normativo aplicable a las comunicaciones comerciales remitidas a través de medios electrónicos, se debe destacar que la LSSI dispone en su artículo 21 lo siguiente: Art. 21 “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección.” Art. 22.1 “El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección. Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos” En el presente caso los envíos objeto de denuncia contienen la características de envío comercial conforme a la definición anteriormente expuesta se ofertan servicios de traducción o interpretación prestados por RASTREATOR. IV En el presente supuesto, ha quedado acreditado que en fecha 10/11/2015 la denunciante solicitó a RASTREATOR la baja en su dirección de correo electrónico (.....@hotmail.com) de su lista de distribución, manifestando su deseo de no recibir ninguna comunicación comercial por parte de dicha empresa y sus asociadas. En fecha 11/11/2015 RASTREATOR informó a la denunciante que había dado hecho efectiva su petición ejerciendo el derecho de oposición a los ficheros de titularidad de esta entidad, por lo que no se pondrían en contacto para acción comercial alguna. En fecha 01/12/2015 la denunciante recibió en su dirección de correo electrónico (.....@hotmail.com) un correo electrónico remitido por RASTREATOR con información comercial referente a productos de seguros de automóvil de distintas compañías aseguradoras En este punto debe recordarse lo dispuesto por la LSSI: “Artículo 19 Régimen jurídico 1. Las comunicaciones comerciales y las ofertas promocionales se regirán, además de por la presente Ley, por su normativa propia y la vigente en materia comercial y de publicidad. 2. En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 Por su parte la LOPD establece: “Artículo 30 Tratamientos con fines de publicidad y de prospección comercial 4. Los interesados tendrán derecho a oponerse, previa petición y sin gastos, al tratamiento de los datos que les conciernan, en cuyo caso serán dados de baja del tratamiento, cancelándose las informaciones que sobre ellos figuren en aquél, a su simple solicitud. Artículo 17 Procedimiento de oposición, acceso, rectificación o cancelación 1. Los procedimientos para ejercitar el derecho de oposición, acceso, así como los de rectificación y cancelación serán establecidos reglamentariamente.” Y el RLOPD dispone: “Artículo 34 Derecho de oposición El derecho de oposición es el derecho del afectado a que no se lleve a cabo el tratamiento de sus datos de carácter personal o se cese en el mismo en los siguientes supuestos:
  13. b)Cuando se trate de ficheros que tengan por finalidad la realización de actividades de publicidad y prospección comercial, en los términos previstos en el artículo 51 de este reglamento, cualquiera que sea la empresa responsable de su creación. Artículo 35 Ejercicio del derecho de oposición 1. El derecho de oposición se ejercitará mediante solicitud dirigida al responsable del tratamiento. Cuando la oposición se realice con base en la letra
  14. a)del artículo anterior, en la solicitud deberán hacerse constar los motivos fundados y legítimos, relativos a una concreta situación personal del afectado, que justifican el ejercicio de este derecho. 2. El responsable del fichero resolverá sobre la solicitud de oposición en el plazo máximo de diez días a contar desde la recepción de la solicitud. Transcurrido el plazo sin que de forma expresa se responda a la petición, el interesado podrá interponer la reclamación prevista en el artículo 18 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre. En el caso de que no disponga de datos de carácter personal de los afectados deberá igualmente comunicárselo en el mismo plazo. 3. El responsable del fichero o tratamiento deberá excluir del tratamiento los datos relativos al afectado que ejercite su derecho de oposición o denegar motivadamente la solicitud del interesado en el plazo previsto en el apartado 2 de este artículo.” Conforme a lo dispuesto en la referida normativa y tomando en consideración que la denunciante ejerció su derecho de oposición al envío de comunicaciones comerciales de RASTREATOR en fecha 10/11/2015, el correo electrónico comercial que le remitió dicha entidad en fecha 01/12/2015 se encuentra fuera del plazo de los 10 días otorgados por el RLOPD para hacer efectivo el derecho de oposición, vulnerando en consecuencia lo dispuesto en el artículo 21.1 de la LSSI ya que para el envío del citado correo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 electrónico comercial RASTREATOR no contaba con el consentimiento de la denunciante. V El Título VII de la LSSI bajo la rúbrica “Infracciones y sanciones” contiene el régimen sancionador aplicable en caso de que se produzca alguna de las infracciones contenidas en el cuadro de infracciones que en el mismo se recoge. En concreto, el artículo 37 especifica que “los prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos al régimen sancionador establecido en este Título cuando la presente Ley les sea de aplicación” (el subrayado es de la Agencia Española de Protección de Datos) La definición de prestador del servicio se contiene en el apartado
  15. c)del Anexo de la citada norma que considera como tal la “persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información”. En este caso la actividad desarrollada por RASTREATOR se encuentra enmarcada en la referida definición de prestador de servicios. VI De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
  16. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, a su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. “4. Son infracciones leves:
  17. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.b), se producirá una infracción de carácter grave a los efectos de la LSSI. El presente supuesto se ajusta al tipo de infracción establecido en el artículo 38.4.
  18. d)de la LSSI, calificado como infracción leve, al tratarse del envío de una comunicación comercial no deseada o consentida por el destinatario. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12 VII Según establece el art. 39.1, apartado
  19. c)de la LSSI, las infracciones leves, podrán ser sancionadas con multa de hasta 30.000 €. El artículo 39 bis de la LSSI, bajo el epígrafe “Moderación de las sanciones”, estipula lo siguiente: “1. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  20. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo 40.
  21. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  22. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  23. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  24. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. 2. Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
  25. a)Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
  26. b)Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en esta Ley. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador por dicho incumplimiento.” En relación con la aplicación del apercibimiento, debe señalarse que se incoo procedimiento sancionador por cuanto el envío del correo comercial objeto de denuncia se produjo tras la solicitud de oposición efectuada por la denunciante a la que RASTREATOR le manifestó que había procedido a dar efecto. Por su parte el artículo 40 de la LSSI, en relación con la “Graduación de la cuantía de las sanciones”, determina lo siguiente: La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 siguientes criterios:
  27. a)La existencia de intencionalidad.
  28. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
  29. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
  30. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
  31. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
  32. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
  33. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes.” En relación con los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el transcrito artículo 40 y, en especial, dada la naturaleza de los perjuicios causados y beneficios obtenidos por la infracción, se estima procedente proponer la imposición a RASTREATOR de una sanción de 1.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad RASTREATOR.COM LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA, por una infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
  34. d)de la LSSI, una multa de 1.000 € (mil euros), de conformidad con lo establecido en los artículos 39.1.
  35. c)y 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a RASTREATOR.COM LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA, y a Dña. A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se podrá interponer potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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