← España

PS-00228-2016

1/14 Procedimiento Nº PS/00228/2016 RESOLUCIÓN: R/02592/2016 En el procedimiento sancionador PS/00228/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad SALUD&ME MENAJE Y HOGAR, S.L., vista la denuncia presentada por Don A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 13 de junio de 2015 tiene entrada en esta Agencia un escrito de Don A.A.A., (en lo sucesivo, el denunciante), en el que declara que el día 08/06/2015 recibió en su teléfono ***TEL.1 una llamada comercial desde el número ***TEL.2 preguntando por él bajo el pretexto de una encuesta telefónica de la empresa SALUD&ME. Les comentan en su casa que está ausente. Vuelven a llamar y les informa de que está en Lista Robinson desde el 21/11/2013. Le informan de la apertura de una tienda en un polígono industrial del cinturón de Granada, requiriéndoles el origen de sus datos sobre el que no le informan. El denunciante aporta acreditación de la inclusión de sus datos, incluido el teléfono ***TEL.1, en la Lista Robinson de Adigital. Aporta también factura a su nombre acreditativa de la titularidad de dicha línea a su nombre. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, los Servicios de Inspección de esta Agencia tienen conocimiento de los siguientes extremos: Se comprueba, mediante requerimiento de información a la operadora que presta servicio telefónico al denunciante, que el día 08/06/2015 el número ***TEL.1 recibió dos llamadas del número ***TEL.2, en concreto a las 14:11 y las 14:31 horas. Se comprueba, mediante requerimiento de información a la operadora que presta servicio al número ***TEL.2, que el titular del mismo es SALUD & ME MENAJE Y HOGAR, S.L., con CIF B****** (en adelante SALUD&ME o la denunciada) Solicitada documentación acreditativa del origen de los datos del denunciante a SALUD& ME, esta entidad responde que los datos proceden de una base de datos comprada. En la factura de compra aportada, de fecha 27/12/2013 consta que se trata de “INFOBEL ESPAÑA OFFICE V13”. La versión V13 de INFOBEL, según se ha comprobado en otras actuaciones de inspección llevadas a cabo por esta Agencia, está conformada con datos de abonados actualizados en diciembre de 2012. Los representantes de SALUD & MENAJE Y HOGAR S.L., no han contestado a la pregunta sobre los motivos por los que han emitido llamadas al número del denunciante a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es pesar de estar incluido en la Lista Robinson. La entidad SALUD & ME MENAJE Y HOGAR S.L., aporta también impresión de pantalla donde consta el registro de la base de datos citada correspondiente al teléfono ***TEL.1, si bien aparece a nombre de “B.B.B.”. Presentan también listado con las llamadas efectuadas a la citada línea, en el que se comprueba que se trata de las dos llamadas ya referidas realizadas el día 08/06/2015. Indican que el denunciante no ha sido cliente de la compañía, ni ha ejercitado en ningún momento su derecho de oposición o cancelación, y que en todas las llamadas informan sobré cómo ejercitar los derechos ARCO. Señalan que han procedido a cancelar los datos del denunciante al tener conocimiento de su oposición. Con fecha 20/01/2016 se comprueba que los datos del denunciante no constan en los repertorios de abonados al servicio telefónico (mediante consulta a paginasBlancas.es y la página web de Infobel). TERCERO: Con fecha 3 de mayo de 2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la mercantil SALUD & MENAJE Y HOGAR, S.L. por la presunta infracción del artículo 48.1.

  1. b)de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo LGT), en su relación con lo previsto en el artículo 49 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, en adelante RLOPD, tipificada como leve en el artículo 78.11 de la citada ley. CUARTO: Notificado dicho acuerdo de inicio a la mencionada empresa, ésta presenta escrito de alegaciones solicitando el archivo de las actuaciones practicadas con sustento, en síntesis, en lo siguiente: La denunciada se reitera en lo ya expuesto en las actuaciones previas, añadiendo que no han tenido acceso a la denuncia y no han podido alegar en contrario. La denuncia se basa en meras alegaciones unilaterales del denunciante. En la base de datos adquirida el 17/12/2013 a Edén Ediciones MCB, con datos de potenciales clientes provenientes de INFOBEL ESPAÑA OFFICE V13, figura el teléfono ***TEL.1 asociado a Don B.B.B., cuando el denunciante es Don A.A.A.. La entidad denunciada no se puso en contacto con el denunciante, sino con Don B.B.B., quien aparecía en un registro legal de datos, por lo que no pudo realizar llamadas a ningún titular inscrito en la Lista Robinson. La primera llamada duró 37 segundos, y la segunda 7 minutos, por lo que el receptor estaba interesado en la información facilitada; en caso contrario hubiese durado unos segundos. Añaden que el denunciante no ha acreditado haber comunicado a la operadora su deseo de no recibir información de ningún tipo, ni tampoco ha ejercitado su derecho de cancelación u oposición para que no se le llamase, no habiendo aclarado a la denunciada la errónea identidad del titular que figura en la base de datos. Han procedido a cancelar todos los datos asociados a la citada línea y su titular. QUINTO: Con fecha 20 de junio de 2016, y conforme lo dispuesto en el artículo 17.1 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, se inició de un periodo de práctica de prueba acordándose las siguientes: 1. Dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por 3/14 los Servicios de Inspección ante SALUD&ME y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/05861/2015. 2. Asimismo, se da por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00228/2016 presentadas por SALUD&ME y la documentación que a ellas acompaña. 3. Igualmente, se acordó solicitar a SALUD&ME contestación a los siguientes extremos y aportación de la información y/o documentación que se cita a continuación: 3.1 Copia impresa de los datos exactos obrantes en sus ficheros asociados a Don A.A.A. y Don B.B.B., o en su caso a la línea ***TEL.1 3.2 Acreditación de las comprobaciones efectuadas por esa entidad con anterioridad a la realización de las llamadas objeto de denuncia a los efectos de constatar que los datos de la línea ***TEL.1 no figuraban incluidos en la Lista Robinson de ADIGITAL. 3.3 Remisión de documentación acreditativa de la fecha de inscripción de esa entidad, en su caso, como asociada en dicho fichero común. 3.4 Justificación de que Don B.B.B. no había ejercitado ante esa empresa el derecho de oposición o cancelación al uso de sus datos con fines publicitarios antes de la realización de las llamadas denuncias. 3.5 Remisión de cualquier medio de prueba que acredite que esa empresa durante la realización de las llamadas denunciadas informó de los extremos relativos al ejercicio de los derechos ARCO ante esa mercantil. 3.6 Remisión de cualquier medio de prueba que acredite que esa empresa ha procedido a cancelar los datos asociados al número de teléfono ***TEL.1 y la fecha exacta de tal cancelación, con justificación de los datos exactos a los que afecta dicha cancelación . En el mismo escrito de solicitud de práctica de pruebas se comunicaba a dicha empresa respecto de la falta de disponibilidad alegada por esa entidad de la denuncia y de la documentación adjuntada a la misma que no constaba en el procedimiento que esa entidad hubiera solicitado copia de tal documento con arreglo a lo dispuesto en el artículo 35.1
  2. a)de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en adelante LRJ-PAC. . No obstante lo cual, a los efectos de su defensa, se remitía copia de dicha denuncia y de la documentación anexa a la misma integrada, en esa fecha, por los folios 1 al 15 del procedimiento. 4. Con esa misma fecha, se acordó la práctica de la prueba consistente en solicitar al denunciante la aportación de la información y/o documentación que se cita a continuación: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4.1 Remisión de documentación acreditativa de la fecha desde la que ostenta la titularidad de la línea ***TEL.1 en la que recibió las llamadas denunciadas. 4.2 Expresión de si cuando recibió dichas llamadas fue informado por el llamante de la persona física o jurídica ante la que podía ejercitar los derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación previstos en la normativa de protección de datos. 4.3 Indicación de si ha ejercido alguno de esos derechos ante la entidad SALUD&ME, en cuyo caso se solicitaba remisión de la documentación vinculada a la solicitud en cuestión y la respuesta a la misma por dicha mercantil. SEXTO: Con fecha 13 de julio de 2016 se registra de entrada contestación del denunciante, quien indica aporta la factura más antigua que tiene de la línea telefónica en la que recibió la llamada, emitida a su nombre por TELEFÓNICA DE ESPAÑA, SAU, en adelante TDE, operador que le ha confirmado que está dado de alta desde el día 7 de noviembre de 2013 como titular la línea ***TEL.1. Adjunta acreditación del alta de la reseñada línea de teléfono en la Lista Robinson desde el día 21 de noviembre de 2013. Añade que cuando recibieron las llamadas telefónicas publicitarias, primero su madre y luego él, no les informaron de la persona física o jurídica ante la que ejercitar los derechos ARCO. Aduce que en la segunda llamada informó personalmente al llamante de la inclusión de la citada línea de teléfono en la Lista Robinson y que a pesar de solicitarlo no se le informó a través de qué vía habían obtenido sus datos y su número de teléfono. Posteriormente, con fecha 10 de agosto de 2016 el denunciante adjunta copia de factura emitida a su nombre por TDE con fecha 22 de diciembre de 2013 asociada a la línea ***TEL.1 Con fecha 15 de julio de 2016 se registra de entrada escrito de contestación de SALUD&ME indicando que los datos obrantes en sus ficheros relativos a la línea ***TEL.1 se obtuvieron de la base de datos INFOBEL ESPAÑA OFFICE V13, adquirida a Edén Ediciones en fecha 27 de diciembre de 2013. Adjuntan extracto de la base de datos en el que aparece el titular Don B.B.B. asociado a la reseñada línea, quien nunca ha ejercido derecho de oposición frente a su empresa. No se disponen de datos del denunciante asociados a dicha línea. No pueden aportar ninguna locución de la llamada de fecha 8 de junio de 2015, realizada en el marco una campaña publicitaria temporal de la que no hay registro o fichero informatizado de las llamadas realizadas, aunque si manifiestan que al comienzo de sus llamadas informan sobre el ejercicio de los derechos ARCO. Han procedido a suspender el uso de la base de datos en la que se encontraba el número de teléfono asociado a la denuncia y han efectuado un comunicado, con fecha 14 de diciembre de 2015, prohibiendo usar, consultar y manejar los datos obrantes en la reseñada base de datos. Asimismo, han procedido al bloqueo de la información de Don B.B.B. . SÉPTIMO: Con fecha 29 de septiembre de 2016 se formula propuesta de resolución en el sentido de que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a SALUD&ME MENAJE Y HOGAR, S.L. con multa de 2.000 € (Dos mil euros), por la infracción del artículo 48.1.
  3. b)de la LGT, en su relación con lo previsto en el artículo 49.4 del RLOPD, tipificada como leve en el artículo 78.11 de la citada norma, de conformidad con lo establecido en los artículos 79.
  4. d)y 80 de la misma. 5/14 Dicha propuesta se notifica a la denunciada con fecha 3 de octubre de 2016. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 13 de junio de 2015, se registra de entrada en la AEPD un escrito remitido por Don A.A.A., en adelante el denunciante, declarando que el día 8 de junio de 2015 se recibieron en la línea de su titularidad ***TEL.1 dos llamadas publicitarias efectuadas desde el número ***TEL.2. En la primera llamada, que es atendida por su madre al estar él denunciante ausente en ese momento, preguntan por él bajo el pretexto de una encuesta telefónica de la empresa SALUD&ME En la segunda llamada informan de la apertura de una tienda en un polígono industrial del cinturón de Granada. El denunciante les comunica que figura en Lista Robinson. (folio 1) SEGUNDO: El denunciante figura desde el 21 de noviembre de 2013 inscrito en la Lista Robinson, fichero común de exclusión gestionado por la Asociación Española de la Economía Digital, para no recibir llamadas en el número ***TEL.1. (folio 9) TERCERO: El denunciante es titular de la línea de teléfono ***TEL.1 conforme figura en las facturas emitidas a su nombre por TELEFONICA DE ESPAÑA, SAU como mínimo desde el 7 de noviembre de 2013, conforme prueba la factura de fecha 22 de diciembre de 2013 aportada por éste. También ha aportado otras dos facturas correspondientes a dicha línea emitidas a su nombre por dicho operador con fechas 22 de julio de 2014 y 22 de mayo de 2015, respectivamente. (folios 4 a 9 y 13 a 15, 57, 64). CUARTO: TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U, operador con el que el denunciante tenía contratado el servicio de la línea ***TEL.1, ha confirmado que a las 14:11 a las 14:31 horas del día 8 de junio de 2015 se recibieron en el citado número de teléfono dos llamadas procedentes del número ***TEL.2. (folio 20) QUINTO: ORANGE ESPAGNE, S.A.U, operador de la línea telefónica ***TEL.2, ha confirmado ese número corresponde a la mercantil SALUD & MENAJE Y HOGAR, S.L. , entidad que ha aportado extracto de factura en la que figura “detalle del consumo del número ***TEL.2 “ que contiene detalle de dos llamadas nacionales realizadas desde dicha línea al número de teléfono del denunciante en las horas y fecha señaladas en el anterior hecho probado. (folios 21 y 32) SEXTO: SALUD & MENAJE Y HOGAR, S.L. ha indicado que el número ***TEL.1 procedía de la guía INFOBEL ESPAÑA OFFICE V13, la cual adquirió para llevar a cabo su actividad comercial a EDEN EDICIONES MCB. En la factura aportada consta la citada guía fue entregada y facturada a EDEN EDICIONES MCB por ONEDIRECT COMUNICACIONES C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es S.L. (folios 28 a 32) SÉPTIMO: En el extracto aportado por SALUD & MENAJE Y HOGAR, S.L. de los datos incluidos en la guía INFOBEL ESPAÑA OFFICE V13 el número de teléfono +34***TEL.1, aparece asociado a la siguiente información “B.B.B. calle (C/...1) Granada” (folios 31 y 60) OCTAVO: Con fecha 20 de enero de 2016 se comprueba que ni los datos del denunciante ni los de Don B.B.B. aparecen en los repertorios de abonados al servicio telefónico consultados: PaginasBlancas.es E Infobel.com (folios 34 y 35) FUNDAMENTOS DE DERECHO I De conformidad con lo dispuesto en el artículo 84.3 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, se atribuye a la Agencia Española de Protección de Datos la facultad para imponer las sanciones establecidas por la vulneración de los derechos de los usuarios finales, reconocidos en el artículo 48 de dicha norma. II En relación con la realización de las llamadas publicitarias no deseada sobre la que versa la denuncia, debemos señalar que la citada LGT se ocupa en el Título III, Capítulo V, de los “Derechos de los usuarios finales” y les otorga, entre otros, el derecho a oponerse a las llamadas no deseadas con fines publicitarios o comerciales. El artículo 48 de la LGT, bajo la rúbrica “Derecho a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las comunicaciones no solicitadas” dispone lo siguiente en su apartado 1.b): “1. Respecto a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las comunicaciones no solicitadas los usuarios finales de los servicios de comunicaciones electrónicas tendrán los siguientes derechos: (…)
  5. b)A oponerse a no recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial que se efectúen mediante sistemas distintos de los establecidos en la letra anterior y a ser informado de este derecho.” El artículo 48.1.
  6. b)de la LGT reconoce a los usuarios finales (definidos en su Anexo, apartado 42 en relación con el 41, como la persona física o jurídica que utiliza o solicita un servicio de comunicaciones electrónicas disponible para el público y no explota redes públicas de comunicaciones ni presta servicios de comunicaciones electrónicas disponibles para el público ni las revende) el derecho a oponerse a recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial, situación en la que se encuadra la llamada denunciada. De esta forma hay que examinar si efectivamente el denunciante se opuso al tratamiento de su número de teléfono con fines publicitarios. La LOPD y su Reglamento de desarrollo, aprobado por el Real Decreto 1720/2007 (RLOPD) ofrecen a las personas físicas (condición que tiene el denunciante) dos vías para 7/14 oponerse al tratamiento de sus datos con fines comerciales:
  7. a)dirigir una solicitud a la persona física o jurídica que utiliza los datos con fines publicitarios, o,
  8. b)registrar los datos que no se desea que sean utilizados con tal finalidad en un fichero de exclusión publicitaria (artículo 49 del RLPOD). La primera de las modalidades se contempla en el artículo 30.4 de la LOPD que dispone: “Los interesados tendrán derecho a oponerse, previa petición y sin gastos, al tratamiento de los datos que les conciernan, en cuyo caso serán dados de baja del tratamiento, cancelándose las informaciones que sobre ellos figuren en aquél, a su simple solicitud”. El procedimiento para el ejercicio del derecho de oposición se encuentra regulado en el artículo 25 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por el Real Decreto 1720/2007 (RLOPD). En cuanto a la segunda de las modalidades, el artículo 49 del RLOPD bajo la rúbrica “Ficheros comunes de exclusión del envío de comunicaciones comerciales” prevé la creación de ficheros comunes de exclusión publicitaria de carácter general o sectorial en los que se podrán registrar las personas físicas que no deseen recibir comunicaciones comerciales. El apartado primero de dicho precepto establece lo siguiente “1. Será posible la creación de ficheros comunes, de carácter general o sectorial, en los que sean objeto de tratamiento los datos de carácter personal que resulten necesarios para evitar el envío de comunicaciones comerciales a los interesados que manifiesten su negativa u oposición a recibir publicidad. A tal efecto, los citados ficheros podrán contener los mínimos datos imprescindibles para identificar al afectado. A su vez, el apartado 4 del citado artículo 49 dispone que “Quienes pretendan efectuar un tratamiento relacionado con actividades de publicidad o prospección comercial deberán previamente consultar los ficheros comunes que pudieran afectar a su actuación, a fin de evitar que sean objeto de tratamiento los datos de los afectados que hubieran manifestado su oposición o negativa a ese tratamiento”. En la actualidad el único fichero común de exclusión publicitaria creado al amparo del artículo 49.1 del RLPOD que existe es el Fichero Lista Robinson, gestionado por la Asociación Española de Economía Digital (ADIGITAL). Del Reglamento interno de funcionamiento del fichero se desprende que la inclusión en el mismo evita la publicidad de entidades con las que el afectado no mantenga o haya mantenido ningún tipo de relación, advirtiéndose en el artículo 14.2 del mismo que ADIGITAL comunicará al afectado que la inclusión de la información facilitada en este fichero será eficaz en el plazo de tres meses a partir de la fecha en la que se le notifique la inclusión. De esta forma en el apartado de preguntas frecuentes del sitio web www.listarobinson.es se indica que el fichero de Lista Robinson debe consultarse cuando se realicen campañas publicitarias para cuyo desarrollo sea necesario tratar datos y figuren en fuentes accesibles al público o en ficheros de los que no sea responsable la entidad beneficiaria de la publicidad (anunciante). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es En definitiva, de conformidad con la exposición precedente, los interesados que no deseen recibir publicidad pueden, bien manifestar a una concreta entidad su negativa u oposición al tratamiento de sus datos con fines publicitarios o de prospección comercial –al objeto de que los excluya de los tratamientos que vayan a realizar con dicha finalidad-, o bien solicitar la inclusión de sus datos en un fichero común de exclusión publicitaria al objeto de que las entidades que vayan a realizar actividades de publicidad mediante llamadas de telefonía vocal excluyan de la campaña publicitaria a las personas que hayan registrado en el fichero citado el número de línea telefónica en el que no desean recibir llamadas con contenido comercial. El artículo 48.1.
  9. b)de la LGT reconoce a los usuarios finales el derecho a oponerse a no recibir llamadas no deseadas y, ejercitada y manifestada dicha oposición, sus datos no pueden ser utilizados con dicha finalidad. III En el presente caso, de la valoración conjunta de los elementos fácticos obrantes en el procedimiento, ha quedado acreditado que el denunciante recibió en la línea de teléfono de su titularidad ***TEL.1 , con fecha 8 de junio de 2015, dos llamadas publicitarias no deseadas realizadas por SALUD&ME desde la línea ***TEL.2, ello a pesar de que el denunciante figuraba inscrito en el Servicio de Lista Robinson de ADIGITAL desde el 21 de noviembre de 2013 al objeto de oponerse a la recepción de llamadas publicitarias en dicha línea de teléfono. Esta conducta resulta probada a través de la confirmación del operador TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU de la recepción de esas dos llamadas en la línea del denunciante con origen en el número de teléfono titularidad de la denunciante en la fecha antes reseñada, así como mediante la documentación aportada por el denunciante acreditando el registro por su parte del teléfono ***TEL.1 en el reseñado fichero común de exclusión publicitaria con fecha 21 de noviembre de 2013. De conformidad con la normativa citada en el anterior Fundamento de Derecho, la inclusión por el denunciante del citado número de teléfono en el mencionado fichero común de exclusión publicitaria supone que SALUD&ME efectuó las dos llamadas comerciales denunciadas sin consultar previamente si el número de teléfono al que ibanf a dirigir las llamadas publicitarias, titularidad del denunciante a fecha 8 de junio de 2015, estaba inscrito en el Servicio de Lista Robinson de ADIGITAL. La cumplimentación de este requisito le era exigible a la denunciada a fin de comprobar, antes de la realización de la acción comercial, si el usuario final del servicio de comunicaciones electrónicas se había opuesto o negado a recibir llamadas comerciales de telefonía vocal en ese número de línea a través del mecanismo previsto en el apartado primero del artículo 49 del RLOPD, sin que el apartado cuarto del mismo establezca excepción alguna a la obligación de consultar previamente los ficheros comunes de exclusión cuando los datos a tratar con fines de publicidad o prospección comercial provengan de fuentes de acceso público o de ficheros de los que no sea responsable aquel que pretenda efectuar el tratamiento relacionado con actividades de publicad o prospección comercial. De hecho el artículo 45.1.
  10. a)del RLOPD dispone bajo la rúbrica de “Datos susceptibles de tratamiento e información al interesado” lo siguiente: “1. Quienes se dediquen a la recopilación de direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial y otras actividades análogas, así como 9/14 quienes realicen estas actividades con el fin de comercializar sus propios productos o servicios o los de terceros, sólo podrán utilizar nombres y direcciones u otros datos de carácter personal cuando los mismos se encuentren en uno de los siguientes casos:
  11. a)Figuren en alguna de las fuentes accesibles al público a las que se refiere la letra
  12. j)del artículo 3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre y el artículo 7 de este reglamento y el interesado no haya manifestado su negativa u oposición a que sus datos sean objeto de tratamiento para las actividades descritas en este apartado.” (el subrayado es de la AEPD) A su vez, el artículo 3
  13. j)de la citada Ley Orgánica 15/1999 define como Fuentes accesibles al público: “aquellos ficheros cuya consulta puede ser realizada, por cualquier persona, no impedida por una norma limitativa o sin más exigencia que, en su caso, el abono de una contraprestación. Tienen la consideración de fuentes de acceso público, exclusivamente, el censo promocional, los repertorios telefónicos en los términos previstos por su normativa específica y las listas de personas pertenecientes a grupos de profesionales que contengan únicamente los datos de nombre, título, profesión, actividad, grado académico, dirección e indicación de su pertenencia al grupo. Asimismo, tienen el carácter de fuentes de acceso público los diarios y boletines oficiales y los medios de comunicación. “ Además, en relación al alegato de SALUD&ME referido a que la línea de teléfono procedía de la guía INFOBEL ESPAÑA OFFICE V13 adquirida por esa empresa a la entidad EDEN EDICIONES MCB, conviene traer a colación lo previsto en el artículo 28.3 del RLOPD, el cual establece que: “3. Las fuentes de acceso público que se editen en forma de libro o algún otro soporte físico, perderán el carácter de fuente accesible con la nueva edición que se publique. En el caso de que se obtenga telemáticamente una copia de la lista en formato electrónico, ésta perderá el carácter de fuente de acceso público en el plazo de un año, contado desde el momento de su obtención. “ A la vista de lo cual, el repertorio telefónico adquirido en formato electrónico por SALUD&ME era una versión del año 2013, con datos de abonados actualizados en diciembre de 2012, lo que se refleja en el propio Informe de Actuaciones Previas de Inspección E/05861/2015 cuando señala que ”Dicha versión V13 de INFOBEL se ha comprobado en otras actuaciones de inspección llevadas a cabo por esta Agencia (expediente de referencia E/04543/2013) que está conformada con datos de abonados actualizados en diciembre de 2012” (folio 37). Es decir, en la fecha de los hechos objeto de denuncia el repertorio telefónico del que se extrajo la línea de teléfono en cuestión había perdido el carácter de fuente accesible al público que inicialmente hubiera podido tener, puesto que había transcurrido sobradamente el plazo de un año entre el momento de su obtención y el día 8 de junio de 2015, fecha en que se utilizó la información obrante en la guía “INFOBEL ESPAÑA OFFICE V13” para efectuar las dos llamadas telefónicas publicitarias no deseadas a la línea titularidad del denunciante. Consecuentemente, al no consultarse por la denunciada si el número de línea que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es iba a utilizarse en la acción publicitaria estudiada se encontraba inscrito en el Servicio de exclusión de la Lista Robinson dicha empresa vulneró el derecho del denunciante, en su condición de usuario final de los servicios de comunicaciones electrónicas, a oponerse a no recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial contemplado en el artículo 48.1.
  14. b)de la LGT. De todo lo cual se colige que, a los efectos de dilucidar la responsabilidad de la denunciada en la comisión de la infracción imputada, resulta irrelevante que en el repertorio telefónico del que se obtuvo el número de teléfono ***TEL.1 dicho dato apareciera asociado a un tercero distinto del denunciante (Don B.B.B.), máxime cuando ya se ha razonado que en la fecha de los hechos el denunciante (Don A.A.A.) ya había manifestado su oposición a recibir llamadas comerciales no deseadas en la citada línea de teléfono inscribiéndose en el Servicio Lista Robinson creado al amparo del artículo 49.1 del RLOPD. La cuestión a dilucidar es si SALUD&ME cuando utilizó, con fecha 8 de junio de 2015, la línea de teléfono que en esa fecha ya figuraba a nombre del denunciante para realizar una llamada telefónica comercial vulneró el derecho del mismo a oponerse a no recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial en una determinada línea de teléfono, la cual estaba dada de alta a su nombre en Lista Robinson desde el 21 de noviembre de 2013. A la luz del resultado de las actuaciones practicadas en la instrucción del mismo, existen elementos de prueba bastantes que permiten fijar los hechos que se consideran constitutivos de la infracción al artículo 48.1.
  15. b)de la LGT imputada y motivar la responsabilidad de SALUD&ME en la comisión de los mismos. IV La entidad imputada alega que no realizó ninguna llamada a sabiendas de que su titular estaba incluido en la lista Robinson. En este sentido, no cabe duda de que la culpabilidad constituye nota esencial en materia sancionadora y que la llamada responsabilidad objetiva no tiene cabida en Derecho administrativo sancionador. Efectivamente, el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC) dispone que “sólo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia”. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 15/1999, de 4 de julio, y 76/1990, de 26 de abril) y la jurisprudencia mayoritaria de nuestro Tribunal Supremo, así como las exigencias inherentes a un Estado de Derecho, exigen que el principio de culpabilidad requiera la existencia de dolo o culpa. En la misma línea, el Tribunal Supremo (STS 16/04/91 y STS 22/04/91) considera que del elemento culpabilista se desprende “que la acción u omisión, calificada de infracción sancionable administrativamente, ha de ser, en todo caso, imputable a su autor, por dolo o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable.” El mismo Tribunal razona que “no basta...para la exculpación frente a un comportamiento típicamente antijurídico la invocación de la ausencia de culpa” sino que es preciso “que se ha empleado la diligencia que era exigible por quien aduce su inexistencia.” (STS 23/01/98). Asimismo, conviene recordar que el elemento de la exigibilidad de una conducta 11/14 diferente es considerado por el Tribunal Supremo como un elemento delimitador de la culpabilidad de las conductas sancionables (TS de fecha 23 de octubre de 2006 o 22 de noviembre de 2004), ya que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por ello, a los efectos de determinar la existencia, o no, de culpabilidad en la conducta que configura el ilícito administrativo que nos ocupa resulta relevante analizar la diligencia desplegada en la acción por el sujeto a fin de evitar la vulneración de la normativa que resulta de aplicación. En este orden de ideas, esta Agencia considera que a la entidad imputada le era exigible otra conducta diferente de la que observó, puesto que en el procedimiento sancionador no consta que, con anterioridad a la realización de las llamadas telefónicas comerciales en cuestión, adoptase alguna medida tendente a comprobar si el usuario final de los servicios de comunicaciones electrónicas, en este caso el denunciante, se había opuesto a recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial en la línea de teléfono que iba a utilizarse para realizar las acciones publicitarias, todo ello a los efectos de evitar la vulneración del derecho recogido en el artículo 48.1.
  16. b)de la LGT. El Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica de Protección de Datos, aprobado en diciembre de 2007, incorporó mecanismos para que los ciudadanos pudieran disponer de instrumentos eficaces para evitar la publicidad no deseada. Entre ellos establece la posibilidad de crear los denominados “ficheros de exclusión”, en los que cualquier persona pudiera inscribirse para evitar recibir publicidad no deseada. También recoge el citado Reglamento la obligatoriedad de consultarlos a todos aquellos anunciantes (empresas, instituciones y otras entidades) que realicen campañas publicitarias por correo postal, correo electrónico, llamadas telefónicas, sms, mms o cualquier otro medio de comunicación electrónica equivalente, y para cuyo desarrollo utilicen datos personales que figuren en fuentes públicas o ficheros de los que no sean responsables. “ Es decir, SALUD&ME incumplió la obligación de consultar el fichero común de exclusión (Lista Robinson de ADIGITAL) con anterioridad a la realización de las dos llamadas publicitarias denunciadas a fin de verificar si el usuario final del servicio correspondiente a la línea ***TEL.1 se había opuesto, o no, a recibir llamadas publicitarias de telefonía vocal a través de dicho medio. De tal modo, que de haber efectuado dicha verificación hubiera constatado que el titular de la reseñada línea había utilizado la vía contemplada en el artículo 49 del RLOPD para manifestar su oposición a recibir llamadas publicitarias en esa línea. En definitiva, si bien no puede acreditarse una conducta dolosa por parte de la SALUD&ME, si puede imputarse la responsabilidad en la comisión de la infracción imputada a título de culpa, ya que esa entidad no desplegó, por los motivos ya razonados, la diligencia y el deber de cuidado que le eran exigibles para asegurarse de que el denunciante no había manifestado su negativa a la recepción de llamadas no deseadas con fines de comerciales por alguno de los medios legalmente previstos para ello. Todo lo cual lleva a considerar la existencia de culpabilidad en su conducta, pues cabe pensar que actuando de otro modo hubiera podido protegerse el derecho de oposición manifestado por su parte a recibir llamadas publicitarias en la línea ***TEL.1 cuando se inscribió en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es mencionado servicio de Lista Robinson a tales efectos. V En el presente caso, la realización por parte de SALUD&ME de las dos llamadas de teléfono publicitarias denunciadas a una línea de teléfono fijo que aparecía registrada en un fichero común de exclusión, constituye una vulneración del derecho del denunciante, como usuario final de dicho servicio de telefonía, del derecho de oposición a no recibir llamadas comerciales publicitarias no deseadas recogido en el artículo 48.1.
  17. b)de la LGT a fin de proteger sus datos personales y privacidad. Dicha conducta se ajusta al tipo de infracción establecida en el artículo 78.11 de la LGT, que tipificada como infracción leve “El incumplimiento de las obligaciones de servicio público, de las obligaciones de carácter público y la vulneración de los derechos de los consumidores y usuarios finales según lo establecido en el Titulo III de la Ley y su normativa de desarrollo”. VI A tenor de lo establecido en el artículo 79.
  18. d)de la LGT, las infracciones leves pueden ser sancionadas con multa por un importe de hasta 50.000 €, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 80 de la misma norma que dispone: “1. La cuantía de la sanción que se imponga, dentro de los límites indicados, se graduará teniendo en cuenta, además de lo previsto en el artículo 131.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común, lo siguiente:
  19. a)La gravedad de las infracciones cometidas anteriormente por el sujeto al que se sanciona.
  20. b)La repercusión social de las infracciones.
  21. c)El beneficio que haya reportado al infractor el hecho objeto de la infracción.
  22. d)El daño causado y su reparación.
  23. e)El cumplimiento voluntario de las medidas cautelares que, en su caso, se impongan en el procedimiento sancionador.
  24. f)La negativa u obstrucción al acceso a las instalaciones o a facilitar la información o documentación requerida.
  25. g)El cese de la actividad infractora, previamente o durante la tramitación del expediente sancionador…” Sentado lo anterior, la multa a imponer deberá graduarse de conformidad con los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el transcrito artículo 80 de la LGT y lo dispuesto en el artículo 13.3 de la LRJ-PAC, precepto este último que en relación con el principio de proporcionalidad establece que: “3. En la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la imposición de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, considerándose especialmente los siguientes criterios para la graduación de la sanción a aplicar: 13/14
  26. a)La existencia de intencionalidad o reiteración.
  27. b)La naturaleza de los perjuicios causados.
  28. c)La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme.” De conformidad con los criterios de graduación de las sanciones recogidos en los citados preceptos, en especial los recogidos en los supuestos a),
  29. c)y
  30. d)del artículo 80 de la LGT, habida cuenta que no consta que SALUD&ME haya sido sancionada con anterioridad por la comisión de hechos semejantes a los que ahora nos ocupan o que haya obtenido algún beneficio a raíz de la comisión de la infracción imputada, y habiendo procedido tan pronto como recibió la solicitud de información en fase de actuaciones previas de inspección a bloquear el uso de los datos asociados al número de teléfono del denunciante, así como el uso de la base de datos de INFOBEL ESPAÑAV13, con la finalidad de reparar la situación irregular, se considera adecuada a la gravedad de los hechos imputados imponer una multa de 2.000 €, lo que resulta, a su vez, conforme al principio de proporcionalidad recogido en el artículo 131.3 de la LRJ-PAC. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad SALUD&ME MENAJE Y HOGAR, S.L., por una infracción del artículo 48.1.
  31. b)de la LGT, en su relación con lo previsto en el artículo 49.4 del RLOPD, tipificada como leve en el artículo 78.11 de la citada Ley, una multa de 2.000 € (Dos mil euros), de conformidad con lo establecido en los l artículos 79.
  32. d)y 80 de la mencionada LGT. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a SALUD&ME MENAJE Y HOGAR, S.L., y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos

🔗 A la fuente oficial

Explicación por IA a partir del texto oficial de la ley. Orientativa, no sustituye asesoramiento legal.