1/6 Procedimiento Nº PS/00228/2018 RESOLUCIÓN: R/01469/2018 En el procedimiento sancionador PS/00228/2018, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por Dña. A.A.A., y en base a los siguientes ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 24 de enero de 2018 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de Dña. A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante) en el que denuncia la contratación fraudulenta de dos terminales móviles y ciertos servicios sin su autorización. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, de conformidad con las evidencias de que se dispone se ha tenido conocimiento de que: 1.- Que las siguientes líneas han sido contratadas fraudulentamente con VODAFONE ESPAÑA, S.A.U (en adelante Vodafone) a nombre de la denunciante ***TELEFONO.1, ***TELEFONO.2 y ***TELEFONO.
- 2.- Que las citadas contrataciones se han realizado telefónicamente, facilitando los datos del denunciante. 3.- Que la denunciante ha interpuesto diversas reclamaciones ante Vodafone en las siguientes fechas: 19 y 30 de enero y 10 y 12 de febrero de 2018, procediendo a dar de baja la línea ***TELEFONO.3, pero le vuelve a reclamar todo. TERCERO: Con fecha 1 de junio de 2018 la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., por presunta infracción del artículo 6.1 de la LOPD; infracción tipificada como grave en el artículo 44.3b) de la citada Ley. CUARTO: Vodafone formula alegaciones al acuerdo de inicio que tiene entrada en la AEPD el 25 de junio de 2018 en las que pide el archivo del expediente sancionador por no concurrir los presupuestos necesarios para sancionar por vulneración del artículo 6.1 de la LOPD, dado que el artículo 28.1 de la Ley 40/2015 de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público elimina la mención a la “simple inobservancia” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/6 haciendo prevalecer la regla “nullum poena sine culpa”, principio básico que implica la exclusión de imposición de sanciones por el mero resultado, sin atender a la conducta negligente del administrado, dada la falta de intencionalidad de Vodafone. En defensa de su pretensión aduce, en síntesis, lo siguiente: Consta que tenía dos líneas móviles dadas de alta con Vodafone que sí reconoce como suyas y que continúan dadas de alta, pero el objeto de su denuncia es sobre el alta de tres líneas móviles y una línea fija (***TELEFONO.1, ***TELEFONO.4, ***TELEFONO.3 y ***TELEFONO.2), líneas que fueron dadas de alta el 19 de diciembre de 2017 y de baja con fecha 29 de enero de
- Es decir, estuvieron activas un mes y 10 días. Fruto de dicha alta se emitieron facturas que fueron canceladas de inmediato en el mismo momento en el que Vodafone tuvo conocimiento de la situación. En este sentido, la denunciante, se puso en contacto con Vodafone el 19 de enero de 2018 donde, inicialmente, indica que se le están reclamando facturas con un importe incorrecto. No es hasta el 24 de junio de 2018 cuando remite la denuncia policial por alta fraudulenta, fecha en la que Vodafone ya había resuelto la reclamación, anulando el alta de las líneas y el importe de las facturas. La venta se formalizó a través de teléfono, aportando copia de la grabación de la conversación telefónica mediante la que se contrataron los servicios. Escuchada la grabación se verifica que el gestor indica la fecha y pregunta por el nombre y apellidos del contratante, así como su DNI/NIF, a lo que el interlocutor responde con los datos de la denunciante. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Dña. A.A.A. denuncia la contratación fraudulenta de dos terminales móviles y ciertos servicios sin su autorización. SEGUNDO: Consta el alta de tres líneas móviles y una fija con la numeración ***TELEFONO.1, ***TELEFONO.4, ***TELEFONO.3 y ***TELEFONO.2, a nombre de la denunciante. Todas ellas fueron dadas de alta con fecha 19 de diciembre de 2017 y dadas de baja el 29 de enero de
- TERCERO: La denunciante se puso en contacto con Vodafone con fecha 19 de enero de 2018 para informarle de que la contratación de dichas líneas y terminales no fue realizada por su persona y Vodafone, de forma inmediata procedió a solicitar la baja de dichas líneas y la cancelación del contrato. Gestiones que fueron realizadas con fecha 29 de enero de 2018, es decir, un mes y 10 días después de que Vodafone tuviera conocimiento de ello. No es hasta el 24 de junio de 2018 cuando la denunciante remite C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/6 la denuncia policial por alta fraudulenta, fecha en que Vodafone ya había resuelto la reclamación. CUARTO: La venta se formalizó a través de teléfono. En la grabación de la contratación, se verifica que el gestor indica la fecha y pregunta por el nombre y apellidos del contratante, así como su DNI/NIF, a lo que el interlocutor responde con los datos de la denunciante. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.g), en relación con el artículo 36, ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD) II La Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) establece en su artículo 89.1 que se “resolverá la finalización del procedimiento, con archivo de las actuaciones, sin que sea necesaria la formulación de la propuesta de resolución, cuando en la instrucción del procedimiento se ponga de manifiesto que concurre alguna de las circunstancias siguientes: a) La inexistencia de los hechos que pudieran constituir la infracción. (…)” (El subrayado es de la AEPD) III Se imputa a Vodafone una vulneración del artículo 6.1 de la LOPD, que dispone lo siguiente: “
- El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa.” Por su parte, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en el 6.1, estableciendo que “
- No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/6 El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. El tratamiento de los datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo) “…consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite el individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (…). Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. IV En el supuesto que nos ocupa, el tratamiento de datos realizado por la entidad denunciada fue llevado a cabo empleando una diligencia razonable. En este sentido, ha de tenerse en cuenta que en los sistemas de Vodafone España constan los datos relativos a Dña. A.A.A., se encuentran asociados al NIF ***NIF.1, y consta el alta de tres líneas móviles y una fija con la numeración ***TELEFONO.1, ***TELEFONO.4, ***TELEFONO.3 y ***TELEFONO.2, a nombre de la denunciante. Todas ellas fueron dadas de alta con fecha 19 de diciembre de 2017 y dadas de baja el 29 de enero de
- La venta se formalizó a través de teléfono, con entrega de terminal asociado al alta, estuvieron activadas un mes y 10 días. Fruto de dicha alta se emitieron unas facturas que fueron canceladas de inmediato en el mismo momento en que Vodafone tuvo conocimiento de la situación. Asimismo Vodafone España aporta copia de la grabación telefónica a través de la cual se contratan las dos líneas telefónicas, en las que se facilita la siguiente información: el nombre y apellidos del contratante, así como su DNI/NIF, a lo que el interlocutor responde con los datos de la denunciante e informa de diversos aspectos de la contratación. Por lo tanto, se ha de analizar el grado de culpabilidad existente en el presente caso. La jurisprudencia ha venido exigiendo a aquellas entidades que asuman en su devenir, un constante tratamiento de datos de clientes y terceros, que en la gestión de los mismos, acrediten el cumplimiento de un adecuado nivel de diligencia, debido a las cada vez mayor casuística en cuanto al fraude en la utilización de los datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/6 personales. En este sentido se manifiesta, entre otras, la sentencia de la Audiencia Nacional de veintinueve de abril de 2010 al establecer que “La cuestión que se suscita en el presente caso, a la vista del planteamiento de la demanda, no es tanto dilucidar si la recurrente trató los datos de carácter personal de la denunciante sin su consentimiento, como si empleó o no una diligencia razonable a la hora de tratar de identificar a la persona con la que suscribió el contrato de financiación” o como se recoge en la sentencia de la Audiencia Nacional de diez de marzo de 2015 al señalar que: “por tanto, ningún reproche cabe hacer a la actuación de Telefónica Móviles España S.A. en este ámbito sancionador, pues como ya se ha expuesto actuó con la diligencia exigible, tratando los datos del denunciante a partir de la apariencia de legitimidad de la contratación de la línea en cuestión que le otorgaba la grabación telefónica (…) En definitiva, no cabe apreciar culpabilidad en la actuación de la entidad recurrente, por lo que no puede imputársele o ser sancionada ex artículo 130 LRJPAC por vulneración del principio de consentimiento ni tampoco, y en correlación, del principio de calidad de datos pues el requerimiento previo de pago se realizó en el domicilio que según la citada grabación telefónica correspondía al titular de la línea” De acuerdo a estos criterios, se puede entender que Vodafone España empleó una razonable diligencia, ya que adoptó las medidas necesarias para identificar a la persona que realizaba la contratación. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: ARCHIVAR el procedimiento sancionador PS/00228/2018, instruido a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. con NIF A80907397, por haber acreditado que empleó una razonable diligencia, ya que adoptó las medidas necesarias para identificar a la persona que realizaba la contratación. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U.. TERCERO: De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/6 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución o directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es