PS-00230-2014

1/15 Procedimiento Nº PS/00230/2014 RESOLUCIÓN: R/01839/2014 En el procedimiento sancionador PS/00230/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad GALP ENERGÍA ESPAÑA S.A.U, , vista la denuncia presentada por Don A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: D. A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante) presentó reclamación en fecha 17/04/2012 frente a la Entidad GALP MADRILEÑA DE GAS (en lo sucesivo la denunciada) en el que de manera sucinta manifiesta lo siguiente: “Que se han enviado a su domicilio facturas emitidas por la Entidad Galp Energía, por supuesto contratos que en modo alguno ha formalizado, ni en manera, ni en forma”—folio nº1--. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad GALP ENERGÏA ESPAÑA S.A.U y PARTEC REPRESENTACIONES S.L , teniendo conocimiento de que: En el sistema de información de la Entidad denunciada Galp figura que a nombre del afectado se han contratado los siguientes productos:  Suministro de gas con fecha de alta 03/05/2012 y baja por cambio de comercializadora en fecha 11/07/2012  Servicios de mantenimiento Confortgas y Conforthogar con fechas de alta y baja 20/01/2012 y 19/04/2012 respectivamente. En el sistema de facturación figura que se han emitido un total de 8 facturas, de ellas 5 han sido anuladas y dos compensadas en fechas 18/07/2012 y 29/01/2013. En la actualidad consta una deuda de 1,10 € con la entidad. En el sistema de contactos y reclamaciones presentados por el cliente figura:  Con fecha 30/03/2012 y 21/07/2012 indica su disconformidad con la contratación de servicios con la entidad y con el tratamiento por parte de ésta de sus datos personales sin su consentimiento.  Con fecha 02/04/2012 se recibe un correo electrónico en el que el afectado hace constar que ha recibido una factura en su domicilio y que no ha formalizado ningún contrato con la entidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/15 Con fecha 03/04/2012 se cursa baja en vigencia de los servicios de mantenimiento Confortgas y Conforthogar para futuras renovaciones, siendo el fin de ambos servicios el 19/04/2012. Se deja pendiente la rectificación de las facturas  Con fecha 03/07/2012 le vuelven a facturar el consumo de gas y el afectado indica nuevamente que no ha contratado el suministro. Llama por este motivo nuevamente el 09/07/2012 y el 23/07/2012  Con fecha 31/07/2012 se recibe escrito del cliente solicitando la baja ya que no ha realizado ningún contrato con la entidad. Le responden en fecha 01/08/2012 informándole que los servicios de mantenimiento se encuentran de baja y el suministro de gas ha cambiado de comercializadora a petición del cliente, además no figura ninguna deuda con la entidad Según figura en el sistema de información, la fuerza de ventas responsable de la contratación es Partec Representaciones. Según ha quedado acreditado en el Acta de Inspección E/6200/2012 realizada en la entidad Partec Representaciones S.L. (en adelante Partec): La actividad única de la entidad ha sido la comercialización de productos y servicios de Galp Energía, si bien actualmente no tiene ningún tipo de actividad, y la disolución final se producirá cuando finalicen los contenciosos que tienen interpuestos. El único cliente que ha tenido Partec como empresa ha sido Galp. Comenzó a trabajar con ella en marzo de 2011 mediante contrato verbal. Inicialmente no recibe ninguna instrucción concreta de Galp en cuanto a la forma de proceder para recabar los datos personales incluidos en el contrato, sólo recibe los contratos de Galp en blanco para que los comerciales de Partec los cumplimenten. Siguiendo las instrucciones de Galp recibidas por correo electrónico no se consideraba necesario que el contrato estuviese firmado por el titular del suministro contratado, podía ser firmado por cualquier persona que se encontrase en el domicilio apelando al criterio del comercial (esposa, inquilino, hijo, etc….). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/15 En junio de 2012, Partec recibe un nuevo correo electrónico modificando este procedimiento. A partir de ese momento, los comerciales deben recabar los datos personales y firmar el contrato con el titular del servicio y si era inquilino debía aportar copia del DNI y autorización del titular del suministro En febrero de 2012 se firma un contrato por escrito donde sí figuran instrucciones concretas. Actualmente el contrato firmado entre ambas empresas se encuentra disuelto desde el 15 de octubre de 2012. 1.1. Partec llegó a tener entre 70 o 75 comerciales con los que tenía firmado un contrato mercantil. A los comerciales se los captaba en la calle y sin recibir ninguna formación concreta sobre los tratamientos de datos personales que debían realizar comenzaban a comercializar los productos y servicios de Galp a puerta fría, sin recibir con antelación ningún dato personal de los potenciales clientes. En marzo de 2012 Galp elabora un código de conducta para los comerciales que remite a Partec y se incluye en el contrato mercantil que firmaban los comerciales que se incorporan a partir de esa fecha. 1.2. Partec entregaba en la sede de Galp en Alcobendas los contratos en papel que le entregaban sus comerciales,. Pasados unos 15 días, Galp abonaba a Partec el importe pactado por la confección de los mismos. Partec no se quedaba con copia de los contratos, únicamente recogía en un documento Excel el listado de los domicilios donde se habían firmado contratos para chequear el correcto pago por parte de Galp. Una vez cobrados los servicios, se destruía el citado documento. Actualmente, guardan copia de los documentos Excel últimos porque están pendientes de cobrar y están en proceso judicial. Las presentes actuaciones se abren por la caducidad del E/4704/2012 y se incorporan al nuevo E/2279/2014 asociado al Procedimiento sancionador—PS/00230/2014—al no haberse producido la prescripción de la infracción denunciada. TERCERO: Con fecha 19 de mayo de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a la entidad --GALP ENERGÍA ESPAÑA S.A.U--, por presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (*en lo sucesivo LOPD), tipificadas como infracción grave en el artículo 44.3

1. b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada, con multa de 40.001€ a 300.000€, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, la entidad --GALP ENERGÍA ESPAÑA S.A.U--, mediante escrito de fecha 13/06/14 formuló alegaciones, significando de manera sucinta lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/15 Primero. Tratamiento de los datos del denunciante. La incorporación de los datos del denunciante en la compañía se produjo, como consecuencia de la aportación del contrato de suministro de gas y servicios de mantenimiento (…) en el que se encontraban los datos del denunciante, proporcionado por la Entidad Partec Representaciones S.L. Segundo. Circunstancias de la contratación. Si bien es cierto que no se exigía la recogida de la copia del DNI, era condición indispensable que los comerciales verificaran la identidad del firmante mediante la exhibición de su DNI. Galp no podía suponer que Partec, incumpliría de manera sistemática sus obligaciones contractuales y, en especial, que contrataría comerciales mediante su captación en la calle y sin recibir ningún tipo de formación, según se indica en el Acuerdo de inicio del procedimiento sancionador. Cuarto. Cancelación de la deuda y de los datos personales del denunciante. La Compañía no sólo ha procedido a dar de baja los datos del denunciante, sino que ha procedido a cancelar sus datos personales transmitidos a la base de datos de la Compañía y a la anulación de cualquier posible deuda que mantuviera con la misma, como así se le comunicó mediante burofax de fecha 28 junio del año 2013 (…). Quinto. Reconocimiento voluntario de la responsabilidad. La compañía mantiene que la contratación presuntamente fraudulenta habría sido llevada a cabo por Partec, como encargado del tratamiento, respecto de lo cual, Galp defenderá sus intereses en las instancias jurisdiccionales competentes. Galp se aviene a reconocer el tratamiento inconsentido de los datos del denunciante del presente procedimiento. QUINTO: Con fecha 17/06/14 se inició el período de práctica de pruebas, en el que se decide incorporar la denuncia presentada y la documentación anexa del afectado a los efectos legales oportunos, así como, las alegaciones de la Entidad denunciada-Galp—y la documentación presentada. SEXTO: En fecha 14/07/14 se emite propuesta de Resolución frente a la Entidad denunciada—Galp—en la que se propone imponer una sanción de 20.000€ por la infracción acreditada del contenido del art. 6.1 LOPD, al tratar los datos del afectado sin el consentimiento del mismo. SÉPTIMO: En fecha 05/08/14 se recibe en esta AEPD escrito de alegaciones de la Entidad-Galp—a la propuesta de Resolución notificada en legal forma, manifestando lo siguiente: Si bien Galp coincide con el Instructor en la aplicación del art. 45.5
2. d)LOPD del reconocimiento de la responsabilidad, desea poner de manifiesto que estima también se podría tomar en consideración otros criterios y circunstancias para graduar su sanción: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/15     La vinculación de la actividad de Galp al tratamiento de datos (art. 45.4 c LOPD) deber ser ponderada con la posibilidad de que precisamente por dichos tratamientos masivos, es por lo que las incidencias suelen ser mayores. Galp no ha obtenido ningún beneficio como consecuencia de la infracción atribuida (art. 45.4 e LOPD). Ausencia de intencionalidad (art. 45.4 LOPD) por parte de Galp en que las acciones comerciales se realizasen correctamente por la empresa Task-force Partec Representaciones S.L. El denunciante no ha sufrido ningún perjuicio económico (art. 45 4
3. h)LOPD) ya que se han anulado las facturas por consumo… OCTAVO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes hechos probados: Primero. En fecha 17/04/14 se recibe en esta AEPD reclamación frente a la entidad—Galp—en dónde se manifiesta lo siguiente en ordena su adecuación a la LOPD: “Que han sido enviadas a mi domicilio Facturas emitidas por Galp por supuesto contratos que en modo alguno he firmado, ni en manera ni en forma (…)”—folio nº 1--. En apoyo documental de su reclamación presenta Denuncia frente a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado de fecha 02/08/12—folio nº 30--. Segundo. Queda acreditado que en los sistemas de información de la Entidad denunciada—Galp—constan los datos del afectado como consecuencia de la existencia de un contrato.—folios nº 109, 110 y 11--. Junto con el contrato no consta aportado copia/fotocopia del DNI del afectado o documento de naturaleza similar; existiendo diferencias entre las firmas del denunciante (folio nº 2) y las que constan plasmadas en el documento contractual (folio nº 109 y 110). Tercera. La Entidad denunciada—Galp-- ha procedido a tratar los datos del afectado mediante la emisión de facturas asociadas a los datos de carácter personal del mismo (Nombre, apellidos, dirección etc)—folio nº 111--. Factura ***FACTURA.1 Importe 13,75€ Fecha Emisión 03/01/12 Cuarto. Queda acreditado que en los sistemas de información de la Entidad denunciada—Galp—consta reclamación/es del afectado en los siguientes términos: “Discrepancia en nueva contratación. Indica la absoluta discrepancia en contratación alguna de servicios con Galp Energía, cobro que se le realiza en su cuenta bancaria y por el manejo de datos personales. Se reserva las acciones que le correspondan en Derecho” Fecha 30/03/12—folio nº 123--. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/15 “Se recibe e-mail. Que no tengo con Ustedes formalización de contrato fehaciente que me vincule, en modo alguno a su servicios….Como entiendo ser víctima de una estafa, con el agravante de haber sido confiscados mis datos (…). Fecha 02/04/2012—folio nº 125--. “Cliente quiere que se deje constancia de que le han vuelto a contratar Gas en Galp desde el mes de mayo, va a poner denuncia porque dice que no ha contratado nada, de hecho ni vive en el piso”. Fecha 03/07/12—folio nº 130--. Quinto. Queda acreditado que la Entidad encargada de la formalización del contrato fue-Partec Representaciones S.L--, la cual a su vez actuó por medio de “comercial” bajo su supervisión-folio nº 109--. Esta Entidad no está en disposición de aportar documento/s que acredite que contaba con el consentimiento del titular de los datos, ni realizó actividad de verificación alguna tendente a constatar el alta/s consentida e informada de los servicios supuestamente contratados. Sexto. En el contrato firmado en fecha 15/02/12 por D. Carlos Gómez Rodes en nombre y representación de la Entidad Partec Representaciones S.L se asumen las siguientes obligaciones: “Es objeto del presente Acuerdo regular los términos y condiciones que van a regir en la prestación por parte del PROVEEDOR de los servicios de promoción comercial y fuerza de ventas de los productos y servicios ofrecidos por Galp Energía (“en adelante los “servicios”).—. “Deberá cumplir todas las obligaciones previstas en la Legislación aplicable a la actividad objeto del presente Acuerdo y, en particular, deberá cumplir con las obligaciones previstas en la Legislación vigente sobre protección de Datos de carácter personal y sobre protección de los consumidores y usuarios”—. “Se compromete a cumplir y hacer que los terceros bajo su responsabilidad cumplan, en todas sus relaciones con los potenciales o ya clientes de Galp Energía, con el Código del Grupo Galp (…)—. “El PROVEEDOR realizará el tratamiento necesario para la prestación de los Servicios conforme a las obligaciones que se deriven de la LOPD, entre otras, la obligación de cumplir con el deber de información y de obtención del consentimiento del afectado al tratamiento de los datos personales que facilite al PROVEEDOR”.—. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/15 FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
4. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 6 de la LOPD, determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquenlos datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo) señala que: “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/15 Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular. Y ese derecho a consentir el conocimiento y el tratamiento, informático o no, de los datos personales, requiere como complementos indispensables, por un lado, la facultad de saber en todo momento quién dispone de esos datos personales y a qué uso los está sometiendo, y, por otro lado, el poder oponerse a esa posesión y usos. En fin, son elementos característicos de la definición constitucional del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Y resultan indispensables para hacer efectivo ese contenido el reconocimiento del derecho a ser informado de quién posee sus datos personales y con qué fin, y, el derecho a poder oponerse a esa posesión y uso requiriendo a quien corresponda que ponga fin a la posesión y empleo de los datos. Es decir, exigiendo del titular del fichero que le informe de qué datos posee sobre su persona, accediendo a sus oportunos registros y asientos, y qué destino han tenido, lo que alcanza también a posibles cesionarios; y, en su caso, requerirle para que rectifique o los cancele”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. III En el presente caso se procede a examinar la reclamación en materia de LOPD en dónde el epigrafiado pone de manifiesto lo siguiente: “Que han sido enviadas a mi domicilio Facturas emitidas por Galp por supuesto contratos que en modo alguno he firmado, ni en manera ni en forma (…)”—folio nº 1--. Se procede a analizar si los “hechos” denunciados suponen una presunta vulneración del contenido del art. 6.1 LOPD, que consagra el principio del consentimiento en el marco de la LOPD: como derecho del afectado a consentir de manera inequívoca sobre el uso y tratamiento de sus datos de carácter personal. Como medio de prueba presenta la Entidad denunciada—Galp—copia del “presunto” contrato firmado por el afectado—folios nº 109 y 110—si bien no se aporta ningún tipo de documentación acreditativa de la identidad del afectado (vgr. DNI o documento de naturaleza similar) o de persona autorizada. Asimismo, no consta aportado ningún documento que acredite el consentimiento expreso del afectado (vgr. DNI o documento de naturaleza similar) ni consta acreditado que por la Entidad—Galp—se haya realizado actividad alguna de comprobación de la identidad del titular de los datos en orden a la activación de los servicios “presuntamente” contratados (vgr. llamada de bienvenida, etc) La infracción cuya comisión se atribuye a la entidad denunciada—Galp--consiste en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/15 tratamiento de datos personales del denunciante sin su consentimiento, mediante su incorporación a sus ficheros como titular de los contratos anteriormente mencionados y la emisión de facturas por los distintos consumos de los servicios a cargo de éste. El art. 3
5. h)de la LOPD define el "consentimiento del interesado" como "toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen". El principio del consentimiento expresado conllevará, por tanto, la necesidad del consentimiento inequívoco del afectado para que puedan tratarse sus datos de carácter personal, permitiéndose así a aquel ejercer efectivo control sobre dichos datos y garantizando su poder de disposición sobre los mismos. Dicho consentimiento podrá prestarse de forma expresa, oral o escrita, o de manera tácita, mediante actos reiterados y concluyentes que revelen su existencia. Pero, tal y como ha expresado esta Sala reiteradamente, entre otras, en Sentencia de 28 febrero 2007 -recurso nº.236/2005 -, el consentimiento ha de ser necesariamente "inequívoco". De modo que ha de aparecer como evidente, o, lo que es lo mismo, que no admite duda o equivocación, pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar el consentimiento. Por otro lado, la carga de acreditar la existencia del "consentimiento inequívoco", a que hace referencia el art. 6.1 de la LOPD, recae sobre la entidad responsable del fichero o encargada del tratamiento de los datos personales, cuando su existencia sea negada por el titular de tales datos ( Sentencia de esta Sección de 8 noviembre 2012 -recurso nº. 789/2010 -). En el presente caso, el afectado niega en todo momento haber dado consentimiento alguno para el alta de los servicios, que son objeto de facturación por la Entidad denunciada—Galp—“por supuestos contratos que en modo alguno he formalizado” (folio nº 1). Es decir, por regla general, corresponde a quien realiza el tratamiento estar en condiciones de acreditar que ha obtenido el consentimiento del afectado pues salvo las excepciones establecidas en la Ley solo el consentimiento justifica o legitima el tratamiento, y a tal fin deberá arbitrar los medios necesarios para que no quepa ninguna duda de que tal consentimiento ha sido prestado. Interpretación ésta que es la más acorde con lo dispuesto no solo en el citado art. 6.1 de la LOPD , sino también en la Directiva 95/46/CE que en su art. 7 preceptúa que los Estados miembros dispondrán que el tratamiento de datos personales sólo pueda efectuarse si el afectado ha dado el consentimiento de forma inequívoca. Existe una consolidada Jurisprudencia de la Audiencia Nacional en casos similares al que nos ocupan: -SAN 10/06/11 “Endesa no ha aportado copia del DNI, pasaporte u otro documento de identidad que permitiera comprobar que la persona titular de los datos del contrato efectivamente era la citada persona y que la misma consintió tal contratación, la recurrente no realizó actuación alguna para confirmar el consentimiento del titular de los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/15 datos. Es más la firma del contrato se corresponde con la inquilina de la vivienda”. -SAN 18/03/11 “Pese a que con la documentación proporcionada por la distribuidora Avanza Externalización de servicios S.A no se aporta ni la última factura, ni copia del DNI, pasaporte u otro documento de identidad que permitiera comprobar que la persona titular de los datos de esos contratos efectivamente era la citada persona y que la misma consintió tal contratación, la recurrente no realizó actuación alguna para confirmar el consentimiento del titular de los datos y, ello sin perjuicio de la responsabilidad en que pueda haber incurrido la distribuidora Avanza respecto de la hoy recurrente”. -SAN 06/10/11 “No ha podido acreditar el cumplimiento de las exigencias mínimas impuestas por la diligencia normal en la contratación telefónica que habrían obligado a conservar y custodiar la documentación personal del cliente (DNI, pasaporte) o haber acreditado alguna actividad posterior a la contratación para verificar la realidad de esta; ni se uso la técnica de la llamada de comprobación ni se cotejó mínimamente la documentación remitida por la Empresa comercializadora exigiendo la entrega de una simple fotocopia del DNI”. Así las cosas, no consta que los datos de carácter personal del denunciante, materializado en la contratación de los servicios referenciados (vgr. Gas natural, electricidad, etc), se realizaran con su consentimiento, incurriendo, por ello, en la infracción tipificada en el art. 44.3.
6. b)de la LOPD, no habiendo probado nada al respecto la parte actora, y no encontrándonos en ninguno de los supuestos contemplados en el art. 6.2 de la LOPD en los que no es preciso el consentimiento del afectado. Por consiguiente, se ha de concluir que existe culpa o falta de diligencia que se aprecia en el caso que nos ocupa, al haberse realizado el tratamiento de los datos personales del denunciante sin su consentimiento, por lo que, considera esta AEPD, que resulta acreditada la infracción atribuida a la Entidad denunciada—Galp Energía--, que procedió a dar validez a un presunto contrato no formalizado por el afectado, procediendo al tratamiento de los datos de éste sin su consentimiento expreso e informado. IV Respecto a la alegada inexistencia culpabilidad en la comisión de la conducta infractora. En este sentido, no cabe duda de que la culpabilidad constituye nota esencial en materia sancionadora -artículo 130 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC)- y que la llamada responsabilidad objetiva no tiene cabida en Derecho administrativo sancionador. Efectivamente, el artículo 130.1 de la LRJPAC dispone que “sólo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia”. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 15/1999, de 4 de julio, y 76/1990, de 26 de abril) y la jurisprudencia mayoritaria de nuestro Tribunal Supremo (por todas Sentencia de 23 de enero de 1998), así como las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/15 exigencias inherentes a un Estado de Derecho, exigen que el principio de culpabilidad requiera la existencia de dolo o culpa. El Tribunal Supremo (Sentencias de 16 y 22 de abril de 1991) considera que del elemento de la culpabilidad se desprende “que la acción u omisión, calificada de infracción sancionable administrativamente, ha de ser, en todo caso, imputable a su autor, por dolo o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable.” La Audiencia Nacional, en Sentencia de 29 de junio de 2001, en materia de protección de datos de carácter personal, ha declarado que “basta la simple negligencia o incumplimiento de los deberes que la Ley impone a las personas responsables de ficheros o del tratamiento de datos de extremar la diligencia...”. El Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de julio de 1998 y 2 de marzo de 1999) viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se comporta con la diligencia exigible. Diligencia cuyo grado de exigencia se determinará en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, tales como el especial valor del bien jurídico protegido o la profesionalidad exigible al infractor. En este sentido, la citada Sentencia de 5 de junio de 1998 exige a los profesionales del sector “un deber de conocer especialmente las normas aplicables”. Aplicando la anterior doctrina, la Audiencia Nacional exige a las entidades que operan en el mercado de datos una especial diligencia a la hora de llevar a cabo el uso o tratamiento de tales datos o la cesión a terceros. Y ello porque siendo el de la protección de datos un derecho fundamental (Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000), los depositarios de estos datos debe ser especialmente diligente y cuidadoso a la hora de operar con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la protección de los bienes jurídicos protegidos por la norma. En este sentido, entre otras, Sentencias de la Audiencia Nacional de fechas 14 de febrero y 20 de septiembre de 2002 y 13 de abril y 18 de mayo de 2005). La mera comisión de una infracción administrativa—tipo objetivo—no es suficiente a la hora de proceder a imponer una sanción administrativa. La culpabilidad como reprochabilidad al sujeto activo de la lesión del bien jurídico protegido, resulta evidente cuando el sujeto realiza voluntariamente la conducta típica dirigida intencionalmente a la obtención del resultado antijurídico, que es procurado y querido. V El artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece en sus apartados 1 a 5 lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/15 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
7. a)El carácter continuado de la infracción.
8. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
9. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
10. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
11. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
12. f)El grado de intencionalidad.
13. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
14. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
15. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
16. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. A tal efecto, el art. 45.5 de la LO 15/1999 dispone que: “El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos: a. Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo. b. Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente. c. Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción. d. Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad. e. Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente (…)”. La Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos. En el presente caso, la Entidad denunciada—Galp—procedió al alta de varios servicios C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/15 (Gas, Confortgas y Conforthogar) sin contar con el consentimiento inequívoco del titular de los datos. A mayor abundamiento, no dispone en sus sistemas copia/fotocopia del DNI o NIE del afectado, ni del nuevo usuario, ni acredita haber realizado actividad alguna de verificación de la identidad del titular de los datos. La infracción apreciada consiste en tratar los datos de carácter personal con vulneración del principio del consentimiento consagrado en el artículo 6 de la LOPD, que dispone "1.-El tratamiento automatizado de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa". Dicha infracción se puede cometer tanto a título de dolo como de culpa, es decir de forma intencional o negligente, apreciándose en el supuesto de autos una falta de diligencia en la actuación de Galp Energía al no haber realizado las verificaciones oportunas para constatar si la denunciante había prestado realmente su consentimiento para darle de alta en el servicio y tratar en definitiva sus datos personales. El art. 54 de la Ley 30/92, 26 de noviembre dispone que: “Serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho:
17. a)Los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos”. En el presente caso, ha quedado acreditado que el afectado—D. A.A.A. —no otorgo su consentimiento al cambio contractual con la compañía-Galp--. La falta de diligencia de la Entidad—Galp- (responsable del fichero) viene marcada por la falta de documentación adjunta al contrato principal (DNI del solicitante, DNI del cliente o en su defecto, aportación de al menos copia del contrato principal debidamente cumplimentado por el titular de los datos…). Por otra parte, en su escrito de alegaciones al Acuerdo de Inicio ante esta AEPD de fecha 13/06//14 la Entidad denunciada—Galp—procede a reconocer voluntariamente la responsabilidad: en el tratamiento sin consentimiento de los datos del afectado. El art. 45.5
18. d)LOPD reconoce como criterio de aplicación a la hora de graduar la sanción: “Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad” Por tal motivo, se procede a encuadrar la sanción a aplicar dentro de la escala de las infracciones leves, cuya graduación legalmente establecida se encuentra entre: 900€ hasta 40.000€. A la hora de motivar la sanción a imponer a la Entidad—Galp Energía—nos servimos de los criterios establecidos en el art. 45.4 LOPD. En concreto:  La vinculación de la actividad del infractor con la realización del tratamiento de datos de carácter personal. 45. 4
19. c)LOPD. Galp es una Entidad habituada al trato con los “potenciales” clientes en el suministro de gas, electricidad y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/15 otros servicios, que viene a facturar tratando los datos de carácter personal de los afectados.  El volumen de negocios o actividad del infractor. Con carácter ilustrativo, Galp obtuvo de beneficio líquido en el año 2012 unos aproximadamente 359 millones de euros y en los nueve primeros meses del año 2013 unos 218 millones de euros de beneficios. 45. 4
20. d)LOPD  La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.45.4
21. h)LOPD. Como resumen, de lo expuesto, ha quedado acreditado que la Entidad denunciada—Galp-- no contaba con el “consentimiento inequívoco e informado” del afectado, el contrato no se encontraba firmado por el titular de los datos; no se procedió a realizar actividad de verificación alguna (vgr. llama de bienvenida, envió de copia del contrato para ser debidamente cumplimentado, adjuntar copia del DNI del cliente, adjuntar copia del DNI del nuevo usuario etc) y se han utilizado sus datos de carácter personal mediante la emisión de facturas por servicios no contratados en legal forma. A mayor abundamiento consta en los sistemas de información de la Entidad denunciada—Galp—las reclamaciones del afectado—folio nº 123 —con fecha 30/03/12, si bien, se siguen manteniendo contactos con el afectado hasta 02/07/13. La Entidad denunciada—Galp—tiene la naturaleza jurídica de “responsable del fichero” (art. 3
22. d)LOPD), ha procedido a tratar los datos del afectado mediante la incorporación de los datos del mismo en su sistema de información y ha procedido a la emisión de facturas; se trata de una entidad que por su actividad está en permanente contacto y trata gran volumen de datos de carácter personal, por lo que debe ser especialmente cuidadosa con dichos tratamientos y, finalmente, a pesar de las reclamaciones del afectado, que constan en los sistemas de información “se recibe reclamación del cliente fecha 30/03/12 solicita baja de todos sus contratos por contrato ilegal,”— la capacidad de respuesta de la misma fue claramente negligente. El hecho de que la entidad denunciada—Galp—actuase por medio de comercializadora—Partec Representaciones S.L--no exime de responsabilidad en el cumplimiento de la normativa vigente en materia de protección de datos personales, pues esta es quien incorpora los datos personales de los clientes a sus ficheros, emite las facturas y gira los correspondientes recibos bancarios, por lo que debe asegurarse de que el titular de tales datos personales ha prestado su consentimiento inequívoco para su tratamiento con el fin señalado. Por todo ello se acuerda imponer a la Entidad—Galp Energía—una sanción cuya cuantía se cifra en la cantidad de 20. 000€, infracción de carácter medio dentro de la escala de las infracciones leves. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad GALP ENERGÍA ESPAÑA S.A.U, por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3
23. b)de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/15 dicha norma, una multa de 20.000€ (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la Entidad GALP ENERGÍA ESPAÑA S.A.U, y a Don A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es