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PS-00231-2014

1/14 Procedimiento Nº PS/00231/2014 A/00273/2014 RESOLUCIÓN: R/01866/2014 En el procedimiento sancionador PS/00231/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad Telefonica S.A., vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 28 de agosto de 2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A., en el que manifiesta que el sitio web http://....telefonica...... genera una gran cantidad de cookies sin consentimiento o autorización y que no muestra alerta o información alguna sobre dichas cookies. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia, se practican diligencias de información frente a la entidad TELEFÓNICA S.A, teniendo conocimiento de los siguientes extremos: 1. El 13 de septiembre de 2013 se accede por medio de un navegador Mozilla Firefox al sitio web denunciado donde al pie de la página principal se encuentran una serie de enlaces que permiten acceder, entre otras, a las páginas de “Aviso legal” y de “Política de protección de datos”. En ambas páginas se identifica a TELEFONICA, S.A. como responsable del sitio web. No se localiza una página específica que informe sobre el uso de cookies en el sitio web ni en las páginas de “Aviso legal” y de “Política de protección de datos. Durante el acceso realizado el 13 de septiembre de 2013 se descargan las siguientes cookies: Dominio Nombre Primera - Tercera parte Caducidad info.telefonica.es _atuvc Tercera info.telefonica.es _utma Tercera Persistente Persistente info.telefonica.es _utmb Tercera Persistente info.telefonica.es _utmc Tercera Sesión info.telefonica.es _utmz Tercera Persistente telefonica.es s_sq Primera Sesión telefonica.es s_cc Primera telefonica.es s_nr Primera Sesión Persistente telefonica.es s_fid Primera Persistente telefonicaes.122.2º7.net s_vi Primera Persistente C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/14 apis.google.com BEAT Tercera Persistente apis.google.com OTZ Tercera Persistente accounts.google.com LSID Tercera Persistente accounts.google.com GoogleAccountLocaleSession Tercera Sesión accounts.google.com GAPS Tercera Persistente accounts.google.com GALX Tercera Sesión google.com NID Tercera Persistente google.com PREF Tercera Persistente google.com SAPISID Tercera Persistente google.com HSID Tercera Persistente google.com SSID Tercera Persistente google.com APISID Tercera Persistente google.com SID Tercera Persistente addthis.com _atuvc Tercera Persistente addthis.com uid Tercera Persistente 2. El 7 de febrero de 2014 se accedió al sitio web denunciado utilizando un navegador Google Chrome versión 32.0.1700.107 m. Al acceder a la página se observa que se ha adoptado una estrategia de información en dos capas de la que la primera es una banda informativa ubicada en la parte inferior de la pantalla con el texto “Utilizamos cookies propias y de terceros para mejorar su experiencia y nuestros servicios, analizando la navegación en nuestro Sitio Web. Si continúa navegando, usted está aceptando su uso. Puede obtener más información en nuestra Política de Cookies.”. El texto “Política de Cookies” es un enlace a una página1 que es la segunda capa informativa y en la que se informa del uso que el sitio web hace de las cookies. Al continuar navegando el aviso se oculta pero la información sobre cookies continúa siendo accesible a través de un enlace situado al pie de la página. A continuación se muestra el listado de las cookies HTTP descargadas: Dominio Nombre Primera - Tercera parte Caducidad info.telefonica.es _atuvc Tercera info.telefonica.es _utma Tercera Persistente Persistente info.telefonica.es _utmb Tercera Persistente info.telefonica.es _utmc Tercera Sesión info.telefonica.es _utmz Tercera Persistente info.telefonica.es aviso_cookies Primera Persistente info.telefonica.es BIGipServerTelefonica.com_10.254.7. 166.app-telefonica.es…. Primera Sesión info.telefonica.es TS33047d Primera Sesión 1 http://....telefonica......cookies... C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 www.telefonica.com BIGipServerTelefonica.com_10.254.7. 167.app~telefonica.com Primera Sesión www.telefonica.com TScf2c6d Primera Sesión www.invertia.com ASPSESSIONIDQSSTBBDT Tercera Sesión google.es PREF Tercera Persistente google.es NID Tercera Persistente google.com NID Tercera Persistente addthis.com _atuvc Tercera Persistente addthis.com uid Tercera Persistente addthis.com loc Tercera Persistente Aparte de las cookies HTTP señaladas, se descargaron los dispositivos de almacenamiento basados en HTML 5 asociados a los dominios plu.google.com, google.es (2 dispositivos) e info.telefonica.es. Todos estos dispositivos son persistentes. 3. La página de “Política de Cookies” del sitio web denunciado proporciona la siguiente información:  Utilizan cookies propias y de terceros.  Descripción de su finalidad: “…nos permiten almacenar y acceder a información relativa al idioma, el tipo de navegador utilizado, y otras características generales predefinidas por el usuario, así como, seguir y analizar la actividad que lleva a cabo, con el objeto de introducir mejoras y prestar nuestros servicios de una manera más eficiente y personalizada. Telefónica, S.A. no utiliza cookies publicitarias o de publicidad comportamental.”  Sobre la posibilidad de oponerse al uso de cookies informan de que “puede configurar su navegador, aceptando o rechazando todas las cookies, o bien seleccionar aquéllas cuya instalación admite y cuáles no, siguiendo uno de los siguientes procedimientos, dependiendo del navegador utilizado:” Sigue una lista de los navegadores más populares (Internet Explorer, Mozilla seguir para llegar al apartado de configuración de cookies y un enlace a una página donde ampliar información, excepto en el caso de Safari, en el que en lugar de instrucciones para configurar las cookies, el enlace lleva a la página en la que el fabricante de Safari informa sobre las cookies que usa en su sitio web.  Indican que la página utiliza los servicios Google Analytics y Adobe SiteCatalyst para analizar el comportamiento de los usuarios en la web, proporcionando enlaces a las políticas de privacidad de ambos prestadores de servicios. La página aporta también un listado de las cookies utilizadas en las que clasifican éstas por su nivel de intrusividad. Todas las cookies del listado tiene nivel 2 que se describe como sigue “se corresponde con cookies anónimas de uso interno necesarias para el mantenimiento de contenidos y navegación, así como a cookies gestionadas por terceros en el marco de servicios solicitados expresamente por el usuario en las webs de aquellos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 (ej.: Social Plugins de Facebook o Twitter)”. TERCERO: Con fecha 11 de abril de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador TELEFÓNICA S.A., con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, por la presunta infracción del artículo 22.2, de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4

  1. g)de la citada Ley. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, Telefonica S.A. ( TESA en adelante) presentó alegaciones en las que señaló que: Las cookies PREF y NID son del dominio de Google e instaladas por Google y nada tiene que ver con TESA. Por tanto ésta no deber cumplir con los deberes de información y obtención de consentimiento previsto en la LSSI, pues no responden a un servicio contratado por la misma, ni a la inclusión a la hora de diseñar la página web de contenidos de terceros, ni utiliza un software de terceros que las requieren, ni su descarga se produce al acceder al sitio web sino que su descarga se produce con anterioridad por el mero hecho de utilizar un servicio Google. Éstas no se instalan en el dominio del editor o webmaster, info.telefonica.es siendo la información y datos recogidos por las mismas de uso exclusivo de Google, y por tanto, administrados, accedidos y gestionados por Google así como procesados por Google para sus propios servicios y no por TESA. Si se accede al website a través de otros navegadores diferentes a Google descargan en el dispositivo. QUINTO: En fecha de 29/05/2014 se incorporó como prueba documental, la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante Telefónica S.A., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/06307/2013 y las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00231/2014 presentadas por Telefónica S.A., y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: En fecha de 19/08/2014 el Instructor del procedimiento realizo una prueba de acceso a la web denunciada utilizando los navegadores Chrome y Firefox, verificando que no se descargan e instalan las cookies NID y PREF. Asimismo se constató que la información ofrecida en la primera capa accesible en dicha web contenía el siguiente texto: Utilizamos cookies propias y de terceros para mejorar su experiencia y nuestros servicios, analizando la navegación en nuestro Sitio Web. Si continúa navegando, usted está aceptando su uso. Puede obtener más información en nuestra Política de Cookies. Se verificó que en la segunda capa situada bajo el enlace Política de Cookies constaba información general relativa a qué es una cookie, para que se utiliza y la configuración de distintos navegadores para aceptarlas o rechazarlas. Constaba información específica de cookies siguiendo una clasificación entre cookies de análisis y cookies de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14 redes sociales (detallándolas cada una con el nombre, duración, titular y finalidad). Asimismo ofrecía otra clasificación atendiendo a un criterio de “nivel de intrusividad” En fecha de 2/10/2014 el Instructor del procedimiento realizo una prueba de acceso a la web denunciada obteniendo idénticos resultados que los expuestos en párrafos anteriores. SÉPTIMO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS UNO.- El 13/09/2013 se accede por medio de un navegador Mozilla Firefox al sitio web denunciado donde al pie de la página principal se encuentran una serie de enlaces que permiten acceder, entre otras, a las páginas de “Aviso legal” y de “Política de protección de datos” en las que se identifica a TELEFONICA, S.A. como responsable del sitio web. No se localiza una página específica que informe sobre el uso de cookies en el sitio web ni en las páginas de “Aviso legal” y de “Política de protección de datos. DOS.- En la prueba realizada en fecha de 13/09/2013 se descargaron las cookies señaladas en el Antecedente Segundo de la presente resolución. TRES.- En fecha de 07/02/2014 se accede por medio de un navegador Google Chrome versión 32.0.1700.107 m al sitio web denunciado verificando que consta una estrategia de información en dos capas de la que la primera es una banda informativa ubicada en la parte inferior de la pantalla con el texto “Utilizamos cookies propias y de terceros para mejorar su experiencia y nuestros servicios, analizando la navegación en nuestro Sitio Web. Si continúa navegando, usted está aceptando su uso. Puede obtener más información en nuestra Política de Cookies.”. El texto “Política de Cookies” es un enlace a una página que es la segunda capa informativa y en la que se informa del uso que el sitio web hace de las cookies. CUATRO.- En la prueba realizada en fecha de 07/02/2014 se verificó que se descargaron las cookies respecto de las que se informa en el enlace Política de sin que conste información al respecto de éstas. CINCO.- En fechas de 19/08/2014 y 02/10/2014 se accede por medio de los navegadores Google Chrome y Mozilla Firefox al sitio web denunciado verificando que no instala las cookies denominadas NID y PREF y que consta el sistema de información por capas descrito anteriormente. SEIS.- La segunda capa informativa alojada en el enlace http://.....politica_cookies..... consta de información general relativa a qué es una cookie, para que se utiliza y la configuración de distintos navegadores para aceptarlas o rechazarlas; y de información específica de cookies siguiendo una clasificación entre cookies de análisis y cookies de redes sociales (detallándolas cada una con el nombre, duración, titular y finalidad). Asimismo ofrecía otra clasificación atendiendo a un criterio de “nivel de intrusividad” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14 FUNDAMENTOS DE DERECHO I Con carácter previo al estudio del fondo del asunto, hay que reseñar que durante la tramitación del procedimiento se ha promulgado la Ley 9/2014 de 9 de mayo de Telecomunicaciones, cuya Disposición Final Segunda ha introducido importantes modificaciones en la Ley 34/2002 de 11 de julio de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, las cuales, tal y como se expone más adelante, han sido tenidas en cuenta en virtud de la aplicación del principio de retroactividad de la norma sancionadora más favorable. En este sentido, el segundo párrafo del artículo 43.1 de la LSSI en su redacción conferida por la Ley 9/2014 establece que “igualmente, corresponderá a la Agencia de Protección de Datos la imposición de sanciones por la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3.c),
  2. d)e
  3. i)y 38.4.d),
  4. g)y
  5. h)de esta Ley”; otorgando por tanto a la Agencia Española de Protección de Datos la facultad para imponer sanciones por la comisión de la infracción del artículo 22 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, o, en su caso, apercibir al sujeto responsable en la forma prevista en el nuevo artículo 39 bis 2 de dicha norma. II Los hechos objeto de imputación del presente expediente constituyen infracción a lo previsto en el artículo 22.2 LSSI, precepto que bajo la rúbrica “Derechos de los destinatarios de los servicios”, y que teniendo en cuenta las modificaciones introducidas por la Ley 9/2014 de 9 de mayo de Telecomunicaciones dispone lo siguiente: “Los prestadores de servicios podrán utilizar dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos en equipos terminales de los destinatarios, a condición de que los mismos hayan dado su consentimiento después de que se les haya facilitado información clara y completa sobre su utilización, en particular, sobre los fines del tratamiento de los datos, con arreglo a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. Cuando sea técnicamente posible y eficaz, el consentimiento del destinatario para aceptar el tratamiento de los datos podrá facilitarse mediante el uso de los parámetros adecuados del navegador o de otras aplicaciones. Lo anterior no impedirá el posible almacenamiento o acceso de índole técnica al solo fin de efectuar la transmisión de una comunicación por una red de comunicaciones electrónicas o, en la medida que resulte estrictamente necesario, para la prestación de un servicio de la sociedad de la información expresamente solicitado por el destinatario”. Conviene señalar que el citado artículo 22.2 de la LSSI extiende su alcance a todos los tipos de dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos utilizados por los prestadores de servicios de la sociedad de la información en cualesquiera equipos terminales de los destinatarios de dichos servicios, lo que incluye no sólo las cookies, que son archivos o ficheros de uso generalizado que permiten almacenar datos en dichos equipos con diferentes finalidades, sino también cualquier otra tecnología similar utilizada para almacenar información o acceder a información almacenada en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 equipo terminal. Por un lado, el Anexo de la LSSI define en su apartado
  6. c)al prestador de servicios como la “persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información”. Y por servicio de la sociedad de la información el apartado
  7. a)entiende “ todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. Son servicios de la sociedad de la información, entre otros y siempre que representen una actividad económica, los siguientes: 1.º La contratación de bienes o servicios por vía electrónica. 2.º La organización y gestión de subastas por medios electrónicos o de mercados y centros comerciales virtuales. 3.º La gestión de compras en la red por grupos de personas. 4.º El envío de comunicaciones comerciales. 5.º El suministro de información por vía telemática. No tendrán la consideración de servicios de la sociedad de la información los que no reúnan las características señaladas en el primer párrafo de este apartado y, en particular, los siguientes: (….) En el presente caso ha de considerarse Prestador de Servicios de la Sociedad de la Información a TELEFONICA S.A. y por tanto situarla bajo las obligaciones y el régimen sancionador de la LSSI. De acuerdo con la redacción del artículo 22.2 de la LSSI y el sentido legal de los conceptos empleados en el mismo, el prestador de servicios de la sociedad de la información podrá utilizar los referidos dispositivos para almacenar y recuperar datos del equipo terminal de una persona física o jurídica que utilice, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información, ello a condición de que el destinatario haya dado su consentimiento una vez que se le haya facilitado información clara y completa sobre su utilización. No obstante, y aunque pudieran afectar al tratamiento de datos en las comunicaciones electrónicas, el tercer párrafo del reseñado artículo introduce determinadas exenciones al cumplimiento de las exigencias fijadas en dicho precepto, siempre y cuando todas y cada una de las finalidades para las que se utilicen las consentimiento sobre su uso. La primera exención requiere que la utilización de las cookies tenga como único fin permitir la comunicación entre el equipo del usuario y la red. La segunda exención requiere que la instalación de las cookies sea necesaria para la prestación de un servicio de la sociedad de la información expresamente solicitado por el usuario. III La incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2009/136/CE se introdujo en virtud del artículo 4.3 del Real Decreto Ley 13/2012, de 30 de marzo, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 que tenía por objeto la trasposición de directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas (Directiva 2009/136/CE), dando lugar a la modificación del artículo 22.2 de la LSSI vigente hasta ese momento. En la Exposición de Motivos del citado Real Decreto Ley se indica que mediante el mismo “se efectúa la incorporación al ordenamiento jurídico español del nuevo marco regulador europeo en materia de comunicaciones electrónicas, marco que está compuesto por la Directiva 2009/136/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009 (Derechos de los Ciudadanos), y la Directiva 2009/140/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009 (LCEur 2009, 1993) (Mejor Regulación). La transposición de estas Directivas se efectúa mediante la modificación de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, así como una modificación puntual de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico”. La Exposición de Motivos ahonda en esta cuestión señalando que: “Por último, se modifican varios artículos de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico, a fin de adecuar su régimen a la nueva redacción dada, por la Directiva 2009/136/CE, a la Directiva 2002/58/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas, debiéndose destacar la nueva redacción que se da a su artículo 22.2, para exigir el consentimiento del usuario sobre los archivos o programas informáticos (como las llamadas «cookies») que almacenan información en el equipo de usuario y permiten que se acceda a ésta; dispositivos que pueden facilitar la navegación por la red pero con cuyo uso pueden desvelarse aspectos de la esfera privada de los usuarios, por lo que es importante que los usuarios estén adecuadamente informados y dispongan de mecanismos que les permitan preservar su privacidad”. No hay que olvidar que en muchos casos los usuarios que utilizan los servicios de Internet desconocen que el acceso a los mismos puede conllevar la instalación de ficheros o archivos en sus equipos terminales, y que al ser recuperados con la información almacenada en los mismos permiten no sólo mejorar la navegación y prestar correctamente el servicio solicitado sino que también posibilitan, con las implicaciones para la privacidad de los usuarios que ello supone, la recogida actualizada y continuada de datos relacionados con sus equipos y perfiles de navegación, que posteriormente podrán ser utilizados por los responsables de los sitios web a los que se accede, o por los terceros, para analizar su comportamiento y para el envío de publicidad basada en el mismo o como medio para el desarrollo de otros productos y servicios concretos. Por lo tanto, para garantizar la utilización de tales dispositivos con fines legítimos y con el conocimiento de los usuarios afectados, que con mayor frecuencia recurren a Internet para la realización de sus actividades cotidianas, la regulación comunitaria y nacional establece la obtención de un consentimiento informado con el fin de asegurar que éstos puedan conocer del uso de sus datos y las finalidades para las que son utilizados. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 IV En el presente supuesto, a través de la valoración conjunta de las actuaciones practicadas y la documentación obrante en el expediente, ha quedado acreditado que tanto al inicio de las actuaciones de inspección, en la segunda comprobación en el marco de esas actuaciones de inspección, y durante la tramitación del procedimiento sancionador, el sitio web denunciado contaba con carencias informativas respecto de la instalación de dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos que cumpliera con el mandato del art. 22.2 de la LSSI. Con carácter previo conviene señalar que la utilización de un sistema de información por capas en los sitios web en que se utilicen cookies no exentas es perfectamente válida. Conforme lo indicado en la “Guía sobre el uso de cookies” en la primera capa debe mostrarse la información esencial sobre la existencia de cookies, si son propias o de terceros y las finalidades de las cookies empleadas, así como los modos de prestar el consentimiento. En cuanto a la información ofrecida en la segunda capa, esta Agencia ha venido indicando, singularmente en la Guia sobre el uso de cookies, que dicha información adicional debería versar sobre qué son y para qué se utilizan las cookies, los tipos de enunciadas a través de las funcionalidades facilitadas por el editor, las herramientas proporcionadas por el navegador o el terminal o a través de las plataformas comunes que pudieran existir, para esta finalidad o en su caso, la forma de revocación del consentimiento ya prestado. Finalmente, debe en esta segunda capa ofrecerse información sobre la identificación de quien utiliza las cookies, esto es, si la información obtenida por las cookies es tratada solo por el editor y/o también por terceros. Con la identificación de aquellos con los que haya contratado o cuyos servicios ha decidido integrar el editor. Por tanto, cabe el suministro de la información adicional en una segunda capa por grupos de cookies, siempre que exista identidad entre ellas y ello no produzca ambigüedad, y en todo caso se indique si son de primera o de tercera parte, con identificación del tercero, y su finalidad, así como con alusión a los mecanismos de rechazo de las cookies enunciadas y la forma de revocación del consentimiento ya prestado. La normativa estudiada pretende que el usuario sea suficientemente informado sobre la utilización de dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos en su equipo terminal, siendo esencial que dicha información verse sobre las finalidades de dichos dispositivos, pero sin exigir que la información detalle los nombres de todas y cada una de las cookies no exentas descargadas. Ahora bien, nada obsta a que dicha información adicional se ofrezca, a los efectos de dar cumplimiento a los requisitos de la segunda capa, en un cuadro adjunto que señale el dominio bajo el cual figura la cookie, el nombre de la misma, su finalidad concreta, y si es propia o de tercera parte, con identificación, en su caso, del tercero en cuestión. Es decir, aunque dicho sistema no sea exigible la Agencia entiende que la descripción contenida en un cuadro puede dar cumplimiento a los requisitos de la segunda capa relativos a los tipos de cookies utilizadas y su finalidad así como sobre quién utiliza las cookies, en la medida en que contenga la información exigible antes especificada. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14 Relacionando dichas exigencias con la información ofrecida por TELEFONICA S.A., en las pruebas realizadas sobre cookies en su página web se efectúan las siguientes consideraciones: En la prueba realizada en fecha de 13/09/2013 respecto de la información ofrecida y los dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos que se instalaban, era incompleta y deficiente en tanto que: En el momento de acceder al sitio web la información no era visible ni accesible al visitante, a pesar que al acceder al sitio web instalaba cookies propias y de terceros. En la prueba realizada en fecha de 7/02/2014 se verifico que instalaba cookies publicitarias de tercera parte y respecto de las que no ofrecía información alguna. Frente a este resultado TESA manifestó que las cookies NID y PREF tan solo aparecían cuando se utilizaba el navegador Google Chrome. Sin embargo conviene señalar que el primer acceso al sitio web durante las Actuaciones Previas de Inspección se realizó utilizando el navegador Mozilla Firefox y se verificó su descarga. No obstante lo anterior, en las pruebas realizadas en fechas de 19/08/2014 y 2/10/2014 no se hallaron las descargas de las mencionadas cookies publicitarais utilizando los navegadores Google Chrome y Mozilla Firefox, por lo que, obviamente no sería necesario mostrar información alguna al respecto. Finalmente debe señalarse que se ha constatado la instalación de cookies cuya finalidad es la compartición de contenidos en redes sociales (finalidad admitida por la propia TESA que en la segunda capa establece un apartado al efecto denominándolo: “Cookies redes sociales”) sin que se extraiga de la información contenida en la primera capa tal finalidad. Por todo lo anteriormente señalado la entidad incumple lo dispuesto en el art. 22.2 de la LSSI, pues no puede entenderse que la información ofrecida en las pruebas realizadas durante la tramitación de las Actuaciones Previas de Investigación y ya durante el presente procedimiento sancionador, satisficieran el mandato del citado precepto. V No obstante lo anterior, tras las alegaciones formuladas la Acuerdo de Inicio, la documentación aportada y las pruebas realizadas por el Instructor del procedimiento en fechas de 19/08/2014 y 02/10/2014, se verificó que la entidad denunciada había corregido las carencias informativas señaladas anteriormente respecto del uso de dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos propios, de terceros y de carácter publicitario ( al no constar la descarga e instalación de las cookies NID y PREF). Sin embargo se verificó la instalación de cookies cuya finalidad es la compartición de contenidos en redes sociales y como tal, consta en la segunda capa, sin que se deduzca la existencia de las mismas, y en concreto su finalidad, de la simple lectura de la primera capa o banda informativa, cuyo literal es el que consta en el Hecho Probado Tres. Lo que constituye la conducta descrita en el art. 38.4
  8. g)de la citada LSSI. La adecuación a la citada normativa completara el requerimiento de esta Agencia en el marco de las medias a adoptar en el Apercibimiento que a continuación se expone. VI En el momento en que se inició el procedimiento sancionador PS/00231/2014 el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14 artículo 38.4.
  9. g)de la LSSI, vigente en esas fechas, establecía como infracción leve: “El incumplimiento de las obligaciones de información o de establecimiento de un procedimiento de rechazo del tratamiento de datos, establecidas en el apartado 2 del artículo 22, cuando no constituya infracción grave.”. Durante la tramitación del citado expediente se ha producido una modificación en la LSSI operada por la disposición final segunda de la Ley 9/2014, de 10 de mayo, de Telecomunicaciones, publicada en el BOE nº 114 de fecha 10 de mayo de 2014, la cual ha afectado, entre otros, al citado artículo 38.4.
  10. g)de la LSSI, que en su nueva redacción califica como infracción leve: “
  11. g)Utilizar dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos cuando no se hubiera facilitado la información u obtenido el consentimiento del destinatario del servicio en los términos exigidos por el artículo 22.2.” Conforme al artículo 9.3 de la Constitución Española, “La Constitución garantiza (…) la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales”. Y en este sentido constante jurisprudencia ha mantenido el principio de retroactividad de la ley sancionadora más favorable. Destacamos así la Sentencia del Tribunal Constitucional 131/1986 de 29 de octubre que señala refiriéndose al principio de retroactividad de la ley penal más favorable “es que, además, dicho principio supone la aplicación íntegra de la ley más beneficiosa, incluidas aquellas de sus normas parciales que puedan resultar perjudiciales en relación con la ley anterior, que se desplaza en virtud de dicho principio, siempre que el resultado final, como es obvio, suponga beneficio para el reo, ya que en otro caso la ley nueva carecería de esa condición de más beneficiosa que justifica su aplicación retroactiva”. Y en este sentido el artículo 128.2 de la ley 30/1992, de 28 de noviembre, dispone: “Las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor”, dado que, como señala el apartado 17 de su Exposición de motivos, es objeto de la misma la aplicación de "los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y los correspondientes derechos que de tales principios se derivan para los ciudadanos extraídos del Texto Constitucional y de la ya consolidada jurisprudencia sobre la materia". Asimismo, en Sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2006 (recurso 419/2002), 31 de enero de 2007 (recurso 8873/2003) y 13 de febrero de 2008 (recurso 2110/2004), entre otras muchas, se afirma que el principio de retroactividad de las normas administrativas sancionadoras obliga a aplicar retroactivamente dichas normas en todo aquello que pudiera ser más beneficioso para el presunto infractor, y "...tal aplicación debe llevarse a cabo en cualquier instancia administrativa o judicial donde se encuentre pendiente de enjuiciamiento o ejecución una resolución sancionadora, ya que no tendría sentido confirmar judicialmente la legalidad de una resolución administrativa, según la normativa vigente cuando fue dictada, para que la Administración proceda a dictar seguidamente otra que aplique retroactivamente la nueva norma sancionadora más favorable, resolución esta última que podría ser objeto de un nuevo recurso judicial." En consecuencia, en aplicación del anterior criterio jurisprudencial procede aplicar de forma retroactiva el nuevo régimen sancionador de la LSSI más favorable para la entidad infractora que el vigente en el momento de la comisión de los hechos objeto de imputación. VII C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14 A los efectos de acordar la resolución procedente debe tenerse en cuenta lo previsto para la moderación de las sanciones en los artículos 39 bis y 40 de dicha norma, añadido a raíz de la modificación operada en la LSSI, el cual dispone lo siguiente: “Artículo 39 bis Moderación de sanciones 1. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  12. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo 40.
  13. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  14. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  15. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  16. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. 2. Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
  17. a)Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
  18. b)Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en esta Ley. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador por dicho incumplimiento.” Artículo 40. Graduación de la cuantía de las sanciones. La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  19. a)La existencia de intencionalidad.
  20. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
  21. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
  22. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
  23. e)Los beneficios obtenidos por la infracción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14
  24. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
  25. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes.” A la vista de lo previsto en el apartado segundo del artículo 39 bis de la LSSI, y en aplicación del criterio jurisprudencial señalado con anterioridad, esta Agencia considera que en este supuesto procede apercibir a TELEFONICA S.A.., en lugar de acordar una resolución sancionadora. Ello en atención a las siguientes circunstancias: por un lado se cumplen los requisitos recogidos en las letras
  26. a)y
  27. b)del art. 39.2 bis y, por otro lado, se constata una cualificada disminución de la culpabilidad de la entidad imputada, teniendo en cuenta la concurrencia significativa de varios de los criterios contemplados en el artículo 40 de dicha norma ( apartados
  28. a)
  29. b)
  30. d)y e). En especial, se entiende que concurre el supuesto derivado de una cualificada ausencia de intencionalidad por parte del infractor en la comisión de la infracción imputada, ya que ha quedado probado que tan pronto como dicha entidad recibió el requerimiento de información enviado por esta Agencia durante las actuaciones previas de inspección practicadas y, más tarde, cuando recibió el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador procedió a adoptar medidas tendentes a subsanar la situación y que con independencia de que la información que se insertó en su página web y las posteriores modificaciones incluidas sobre la utilización y finalidades de las informado establecido en el artículo 22.2 de la LSSI al no deducirse de la lectura de la primera capa o banda informativa, finalidad alguna de cookies destinadas a la compartición de contenidos en redes sociales como las instaladas bajo el dominio addthis.com, a lo que hay que añadir los criterios derivados de inexistencia de perjuicios alegados por el denunciante y falta de constancia de que el infractor haya obtenido beneficios con motivo de los hechos imputados. De acuerdo con lo señalado, Por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: PRIMERO.- ARCHIVAR el Procedimiento Sancionador PS/00231/2014 instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFONICA S.A., por infracción al artículo 22.2 de la LSSI. SEGUNDO.- APERCIBIR (A/00273/2014) a TELEFONICA S.A. con arreglo a lo dispuesto en el artículo 39 bis.2 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, en relación con la infracción del artículo 22. 2 de la citada norma, tipificada como leve en su artículo 38.4.g). TERCERO.- REQUERIR a TELEFONICA S.A. de acuerdo con lo establecido en el citado artículo 39 bis 2, para que en el plazo de un mes desde la notificación de la presente resolución. 3.1 CUMPLA lo previsto en el artículo 22.2 de la LSSI, para lo que se insta a dicha entidad a configurar el sitio web de su titularidad info.telefonica.es de modo que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 no instale dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos, sin la información necesaria para dar cumplimiento al citado precepto tal como se señala en el Fundamento de Derecho IV y V de la presente Resolución. 3.2 INFORME a la Agencia Española de Protección de Datos del cumplimiento de lo requerido, aportando los documentos u otros medios de prueba en los que se ponga de manifiesto su cumplimiento. Se comunica que se abre el expediente de investigación E/06169/2014 a fin de comprobar el cumplimiento de lo requerido en el presente Apercibimiento en el plazo otorgado para ello. CUARTO: NOTIFICAR la presente resolución a Telefonica S.A., y a A.A.A.. QUINTO: De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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