1/12 Procedimiento Nº PS/00233/2014 RESOLUCIÓN: R/01590/2014 En el procedimiento sancionador PS/00233/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad BANCO MARE NOSTRUM, S.A.., vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 16 de mayo de 2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. en el que declaran que han utilizado sus datos sin su consentimiento para la tramitación en CAJA GRANADA de un préstamo hipotecario a favor de C.C.C.. La entidad les ha remitido notificaciones de apremio por impagados de dicho crédito. Declaran que en ningún momento han avalado ni tenido conocimiento del préstamo hipotecario. Aportan copia de una denuncia interpuesta ante la Dirección General de la Policía, de una reclamación ante el Servicio de consumo de Ceuta y una comunicación dirigida a la entidad bancaria. Aportan también copia de las notificaciones de apremio reclamando el pago. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad BANCO MARE NOSTRUM, S.A.., teniendo conocimiento de que: Se ha solicitado a la entidad bancaria documentación acreditativa de la contratación del préstamo que motivó la emisión de las notificaciones de apremio por impago a los denunciantes, ante lo cual sus representantes han manifestado lo siguiente, sin aportar documentación acreditativa de la referida contratación: “- Que, a principios del mes de mayo de 2013, se recibe solicitud de los Sres. denunciantes, requiriendo la rectificación del error producido por haber recibido dos cartas en las que se indicaba que eran avalistas de un préstamo. - Que, con fecha de 14 de mayo de 2013, el Director de la Sucursal de Córdoba responsable del citado préstamo, contesta la solicitud atendiendo la misma (…). - Que con fecha 4 de junio de 2013, tuvo entrada en el Servicio de Atención al Cliente de esta Entidad, la reclamación que la Sra. A.A.A. presentó en la OMIC de la Ciudad Autónoma de Ceuta, relativa a la regularización de un préstamo del que alegaba no ser conocedora. - Que con fecha 27 de ese mismo mes, el Servicio de Atención al Cliente de BMN, envía, contestación a la denunciante, indicándole que se ha resuelto la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 incidencia con fecha 16 de mayo, antes incluso de la presentación de su reclamación a la citada OMIC, en atención a la primera carta que se presenta en la sucursal …” Adjuntan impresión de las pantallas del Sistema de Información de la Entidad, donde no constan en la actualidad productos contratados por los denunciantes. Aportan copia de la carta remitida por el Director de la Sucursal de Córdoba a la denunciante, en contestación a la reclamación interpuesta ante la OMIC de Ceuta en la que se ponía de manifiesto que nunca ha figurado como avalista del referido préstamo. Se informa en la carta que “se ha resuelto la incidencia” y ofreciendo disculpas. TERCERO: Con fecha 25 de abril de 2014 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a BANCO MARE NOSTRUM, S.A..,por presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como infracción grave del artículo 44.3.
- b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001€ a 300.000 €, según lo prevenido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, BANCO MARE NOSTRUM, S.A..,, mediante escrito que tuvo entrada en el Registro de la AEPD el 23 de mayo de 2014, formuló alegaciones en las que solicitó el archivo del expediente por inexistencia de responsabilidad de la entidad y, con carácter subsidiario, la imposición de la sanción que le pudiera corresponder aplicando la escala relativa a las infracciones leves, conforme a los artículos 45.5 y 45.4 de la LOPD. En apoyo de su pretensión invoca los siguientes argumentos: Que con fecha 19 de mayo de 2014 BMN solicitó vista del expediente y todavía no se ha concedido, lo que produce indefensión. Los datos personales de los afectados fueron recogidos y tratados por parte de BMN en el marco de otros préstamos ya cancelados con Caja Granada, lo que justifica que dichos datos obraran en poder de BMN conforme al art. 6 de la LOPD. El enlace de los datos de los actores al préstamo número incidencia técnica de carácter involuntario. D.D.D. se debió a una Dicha incidencia fue rápidamente subsanada por BMN en cuanto tuvo conocimiento de la misma. BMN ha desplegado una conducta diligente en la subsanación de la incidencia y en la debida información a los denunciantes. Falta de culpabilidad en la actuación de BMN QUINTO: Con fecha 23 de mayo de 2014 se inició el período de práctica de pruebas en el que: 1. Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 Servicios de Inspección ante BANCO MARE NOSTRUM, S.A.., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/05020/2013. 2. Asimismo, se da por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00233/2014 presentadas por BANCO MARE NOSTRUM, S.A.., y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: Con fecha 11 de junio de 2014 se formuló propuesta de resolución, proponiendo que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a BANCO MARE NOSTRUM, S.A.., con multa de 20.000 € ( veinte mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha norma. SEPTIMO: En fecha 07 de julio de 2014 tuvieron entrada en el Registro de la AEPD las alegaciones de E.E.E.., a la Propuesta de Resolución donde se reproducen básicamente las alegaciones al acuerdo de inicio haciendo hincapié en la ausencia de culpabilidad de BMN, solicitando subsidiariamente la aplicación del principio de proporcionalidad. OCTAVO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS PRIMERO: Los denunciantes A.A.A. con NIF G.G.G. y A.A.A. con NIF F.F.F. manifiestan que han utilizado sus datos sin su consentimiento para la tramitación en CAJA GRANADA de un préstamo hipotecario a favor de C.C.C.. La entidad les ha remitido sendas notificaciones de apremio por impagados de dicho crédito. Declaran que en ningún momento han avalado ni tenido conocimiento del préstamo hipotecario. (Folios 1, 18 y 19). SEGUNDO: Queda acreditada la existencia de sendas cartas, enviadas a los denunciantes por BMN, Caja Granada, fechadas el 6 de marzo de 2013, en la que el banco requiere a los denunciantes para que regularicen una cuota como avalistas del préstamo concedido a D. C.C.C.. Consta además un sello fechado el 3 de mayo de 2013 (folios 6 y 7). TERCERO: Con fecha 10 de mayo de 2013 consta denuncia de los hechos expuestos ante la Dirección General de la Policía por parte de D. A.A.A. (el denunciante). (folios 2 y 3) CUARTO: Con fecha 10 de mayo de 2013 consta la entrada en el Servicio de Consumo de Ceuta de la reclamación sobre los hechos expuestos realizada por D. A.A.A. (el denunciante). ( folio 9) QUINTO: Con fecha 2 de mayo de 2013 consta reclamación a BMN por parte del denunciante, contestada por dicho banco el 14 de mayo de 2013 reconociendo que no figuran en la escritura de la hipoteca y que se va a comunicar al departamento de préstamos para que subsane a la mayor brevedad. (folios 39 y 43) SEXTO: Existe una carta del Servicio de Atención al Cliente dirigida a la denunciante en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 la que se manifiesta que la incidencia fue corregida el 16 de mayo de 2013, con anterioridad a la recepción por parte del banco de la reclamación dirigida a la OMIC por uno de los denunciantes. (folio 42) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
- g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II La entidad denunciada alega con carácter previo a entrar en el fondo del asunto que con fecha 19 de mayo de 2014 BMN solicitó vista del expediente y todavía no se ha concedido, lo que produce indefensión. A este respecto hemos de señalar que en la documentación recibida el 19 de mayo de 2014 no hay una petición formal por parte de la denunciada de acceso al expediente. El escrito presentado se refiere únicamente a la acreditación de la representación y facultades para las que están apoderados dichos representantes. (folio 55) No obstante expresada la voluntad de acceso al expediente en las alegaciones al acuerdo de inicio por parte de la entidad denunciada se envió copia del expediente a la dirección a efecto de notificaciones con fecha 3 de junio de 2014. III En cuanto al fondo del asunto en orden a precisar el alcance antijurídico de los referidos hechos, procede analizar las siguientes disposiciones de la LOPD: El artículo 6, apartados 1 y 2, de la Ley Orgánica 15/1999, relativo al “consentimiento del afectado”, dispone: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. 2.No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de la Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6,de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. Este precepto debe integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
- c)y 3,
- h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. El artículo 6 de la LOPD consagra el principio del consentimiento o autodeterminación, piedra angular en la construcción del derecho fundamental a la protección de datos que alude a la necesidad de contar con el consentimiento del afectado para que puedan tratarse sus datos personales. De acuerdo con el citado precepto el tratamiento de datos sin consentimiento del titular o sin otra habilitación amparada en la Ley constituye una vulneración de este derecho, pues sólo el consentimiento, con las excepciones contempladas en la ley, legitima el tratamiento de los datos personales. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (Fundamento Jurídico 7), se refiere al contenido esencial de este derecho fundamental y expone que “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (…)” Son pues elementos característicos del derecho a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos y a saber de los mismos. De acuerdo con las disposiciones trascritas, el tratamiento de los datos personales de un tercero exige contar con el consentimiento previo e inequívoco de su titular, exigencia de la que se dispensa al responsable del tratamiento,- entre otros supuestos previstos en el artículo 6.2 de la Ley Orgánica 15/1999-, cuando éste se refiera a un contrato suscrito entre las partes y sea necesario para su mantenimiento o cumplimiento. IV En el supuesto que examinamos los hechos probados acreditan que los datos personales de los denunciantes, fueron tratados por BMN sin su consentimiento figurando como avalistas en una notificación de apremio por el impago de un préstamo hipotecario que ellos no habían avalado. (hecho probado primero) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 Llegados a este punto procede analizar si BMN contaba con el consentimiento del denunciante para tratar sus datos personales pues salvo aquellas excepciones establecidas en el artículo 6.2 de la LOPD, solamente el consentimiento legitima el tratamiento. En primer término debemos subrayar que corresponde a BMN la carga de la prueba del consentimiento del titular de los datos sometidos a tratamiento. Este es el criterio que de forma constante ha mantenido la Audiencia Nacional. Muy significativa es la Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de diciembre de 2001, en la que el Tribunal expuso lo siguiente: “ ….. de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D….(nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cuál era el consentimiento del mismo. Es decir, ……debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. En la misma línea cabe citar la STAN de 31 de mayo de 2006, Recurso 539/2004, en cuyo Fundamento de Derecho Cuarto se indica: “Por otra parte es al responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley” (El subrayado es de la AEPD). Más recientemente la STAN de 27 de enero de 2011, (Rec 349/2009), ratifica el criterio precedente y en su Fundamento de Derecho Tercero expone: “…constituye doctrina reiteradísima y consolidada de la Sala, derivada del calificativo de inequívoco que acompaña en el artículo 6 LOPD a la prestación del consentimiento por el titular de los datos, que la negativa del afectado, en el sentido de no haber cumplimentado ningún contrato con la entidad que trata dichos datos personales, traslada a este último la carga de la prueba”. (El subrayado es de la AEPD). La LOPD exige que el titular de los datos preste su consentimiento inequívoco, pues a él, y no a un tercero, le corresponde el poder de disposición sobre ellos. Con toda claridad el artículo 3.h de la LOPD, al definir el consentimiento, se refiere a la manifestación de voluntad que el interesado hace respecto a los “datos que le conciernan”. De los datos aportados por las partes al expediente ha quedado suficientemente acreditado que los denunciantes no eran avalistas del préstamo hipotecario del que se les requería el pago y que trataron sus datos personales enviándoles sendas cartas como avalistas para que regularizaran una cuota de un crédito hipotecario en los que ellos no habían estampado su firma como avalistas. (hecho probado segundo) La entidad denunciada alega que los datos personales de los afectados fueron C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 recogidos y tratados por parte de BMN en el marco de otros préstamos ya cancelados con Caja Granada, lo que justifica que dichos datos obraran en poder de BMN conforme al art. 6 de la LOPD. El enlace de los datos de los actores al préstamo número D.D.D. se debió a una incidencia técnica de carácter involuntario. Sin embargo BMN trato datos personales de los denunciantes sin su consentimiento y sin adoptar las medidas a las que le obliga la diligencia mínima que debe observar en el tratamiento de los datos. Es esta falta de diligencia es lo que hace recaer sobre la denunciada la responsabilidad por los hechos enjuiciados. En consecuencia, habida cuenta de que los denunciantes no habían consentido como avalistas en dicho préstamo hipotecario, se estima que la conducta anteriormente descrita constituye una vulneración del principio del consentimiento que consagra el artículo 6.1 de la LOPD, tipificada en el artículo 44.3.
- b)de la citada norma. V El artículo 44.3.
- b)de la LOPD, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, tipifica como infracción grave “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”, Procede a continuación abordar si la conducta de BMN, que estimamos vulnera el artículo 6.1 de la LOPD, puede subsumirse en el tipo sancionador contemplado en el artículo 44.3
- b)y si, en tal caso, la infracción es imputable a esa entidad. A) Respecto a la primera de las cuestiones planteadas, una vez constatado que la denunciada realizó la acción típica – infracción del principio del consentimientodebemos analizar si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad, cuya presencia es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. Así, en STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado, y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC recoge el principio de culpabilidad en el ámbito del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia”.(El subrayado es de la AEPD) Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. Conviene traer a colación en este caso la Sentencia de la Audiencia Nacional de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 17/10/2007 (Rec. 63/2006), en la que el Tribunal expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
- d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva ……..” (El subrayado es de la AEPD). En esta misma Sentencia la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional hace referencia también al grado de diligencia que es exigible a aquellas entidades cuya actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y de terceros, indicando a este respecto lo siguiente: “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. (El subrayado es de la Agencia) BMN ha invocado que no ha existido culpabilidad en el tratamiento de los datos de los denunciantes. Frente a tal argumento debe señalarse en primer término que basta la mera inobservancia de la diligencia exigible para que esté presente el elemento culpabilístico de la infracción, sin que sea preciso con carácter imprescindible la culpa grave. El elemento subjetivo de la culpabilidad se concreta aquí en la falta de diligencia observada por BMN, que no tomó las medidas necesarias imprescindibles y trato datos personales de los denunciantes sin su consentimiento, es decir, sin que existiera relación negocial derivada de dicho préstamo hipotecario. En conclusión BMN no adopto las medidas que exige la diligencia profesional que está obligada a desplegar en el desarrollo de su actividad; medidas encaminadas a acreditar que contaba con el consentimiento previo e inequívoco de los titulares de los datos tratados. B) Respecto a la segunda de las cuestiones planteadas, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
- d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. En este caso la infracción del artículo 6.1 es imputable a BMN en su condición de responsable del fichero. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 VI El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, dispone: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
- a)El carácter continuado de la infracción.
- b)El volumen de los tratamientos efectuados.
- c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
- d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
- e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
- f)El grado de intencionalidad.
- g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
- h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
- i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
- j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
- a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
- b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
- c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
- d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
- e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite fijar "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate"; pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuricidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12 Las circunstancias mencionadas no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a estimar la concurrencia de las circunstancias previstas en los apartados c),
- d)y
- e)del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar, siempre, por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos, como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras, en Sentencia de 26 de noviembre de 2008. No obstante, del examen de los hechos probados y de la documentación que obra en el expediente se desprende la conveniencia de apreciar, en el asunto que nos ocupa, la circunstancia prevista en el apartado
- b)del artículo 45.5 de la LOPD: “Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente. Esto es porque sólo ha existido el envío de sendas cartas con los datos personales de los denunciantes como avalistas sin su consentimiento, y que la situación irregular se corrigió en cuanto la entidad denunciada tuvo noticias del tratamiento de datos inconsentido. (hechos probados tercero a sexto) Por lo expuesto, procede imponer una multa cuyo importe oscile entre 900€ y 40.000€, en aplicación de lo señalado en el apartado 1 del artículo 45 en relación con el apartado 5 del citado precepto. Como se ha indicado, el artículo 45.5, en el caso de que se aprecie la concurrencia de alguna de las circunstancias contempladas en el mismo, remite a la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerara en el asunto concreto (en este supuesto una infracción grave). En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, consideramos que concurren diversas circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia. Entre ellas cabe citar el importante volumen de negocio de BMN (apartado d, del artículo 45.4), hecho notorio sobre el que no es necesaria prueba. Están presentes también las circunstancias recogidas en los apartados siguientes del artículo 45.4 ya citado: apartado c), que versa sobre la vinculación de la actividad de BMN con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, pues el desarrollo de su actividad empresarial exige un constante tratamiento de datos personales tanto de clientes como de terceros. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD, cuya presencia ha quedado acreditada, y habida cuenta de que concurre la contemplada en el apartado
- b)del artículo 45.5 de esta norma, se sanciona a BANCO MARE NOSTRUM, S.A.. una multa de 20.000 € (veinte mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, de la que la entidad es responsable. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad BANCO MARE NOSTRUM, S.A.. por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha norma, una multa de 20.000 € (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 45.5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a BANCO MARE NOSTRUM, S.A.. y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es