1/15 Procedimiento Nº PS/00235/2014 RESOLUCIÓN: R/01810/2014 En el procedimiento sancionador PS/00235/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad COFIDIS S.A, SUCURSAL EN ESPAÑA, vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 17 de mayo de 2013, tiene entrada en la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) un escrito remitido por D. A.A.A. (en adelante denunciante), y con fecha de 17 de septiembre de 2013 documentación de subsanación, en los que denuncia a la entidad COFIDIS, S.A. Sucursal en España (anteriormente Cofidis Hispania, E.F.C., S.A.U.) manifestando lo siguiente: Que en enero de 2011 le reclamaron una deuda que nunca había contraído y que en el proceso monitorio 299/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Cristóbal de la Laguna se demostró que no era deudor por lo que desistieron del juicio verbal, pero no acredita dichas circunstancias. Si bien, aporta escrito de un abogado en nombre de COFIDIS, S.A., de fecha 14 de marzo de 2012, en el que le requieren el pago de la deuda por importe de 2.889,23€ según expediente judicial autos 299/2012. Que en fechas recientes le han notificado un requerimiento de la deuda, el 2 de mayo de 2013, por correo postal y por correo electrónico con fecha de 16 de mayo de 2013. Que nunca ha sido cliente de la financiera y por lo tanto utilizan sus datos personales sin su consentimiento para reclamar una deuda que no tiene y se siente acosado e indefenso. Que en la Solicitud de Préstamo Mercantil con cuenta permanente, de fecha 25 de agosto de 2008, aportado por COFIDIS al denunciante, consta cumplimentado el NIF del denunciante pero el nombre y apellidos no coinciden con los del denunciante y la firma difiere de la que consta en el DNI del denunciante. En el citado contrato consta CERTIFICACIÓN D.N.I. con el siguiente texto: Para no tener que realizar fotocopia D.N.I. del Cliente. La empresa vendedora, a través de su comercial/transportista, y éste personalmente, declaran bajo su responsabilidad que con fecha del presente contrato ha identificado al abajo firmante titular del contrato por medio de su D.N.I. original, reproduciendo sus datos en el presente contrato y consta firma y DNI del vendedor. Con fecha de 19 de diciembre de 2013 se procede a la asignación de las actuaciones con referencia E/4897/2013 al inspector que suscribe el presente informe. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad COFIDIS S.A, SUCURSAL EN ESPAÑA, teniendo conocimiento de que: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/15 1. La compañía COFIDIS, S.A. Sucursal en España (anteriormente Cofidis Hispania, E.F.C., S.A.U.) ha informado a la Inspección de Datos, con fecha de 18 de marzo de 2014, en relación con la supuesta deuda del denunciante lo siguiente: - Aportan Solicitud de Préstamo Mercantil con cuenta permanente que coincide con el aportado por el denunciante en el que consta el NIF del denunciante pero no coincide su nombre y apellidos y difiere la firma de la que consta en el DNI del denunciante. - El DECRETO del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de San Cristóbal de La Laguna, de fecha 27 de julio de 2012, siendo el demandado el denunciante y el demandante la financiera, procedimiento origen 299/2012, ACUERDA Tener por desistida a la parte COFIDIS Hispania E.F.C. S.A. de la persecución de este proceso de Juicio verbal 000796/2012, frente al denunciante sobre reclamación de cantidad. Sobreseer el proceso. (…). - Actualmente el producto se encuentra en situación de impagado por un importe total de 2.219,19€ y que nunca generó el pago de recibos de los emitidos por parte de la financiera. - COFIDIS adoptó, de forma cautelar y preventiva, en cuanto tuvo conocimiento de las presuntas irregularidades, el bloqueo interno del expediente en cuestión, no obstante están analizando de forma exhaustiva los motivos por los que el requerimiento de pago se realizó al denunciante. - Añaden que los datos del denunciante no han sido incluidos en ficheros de morosidad. 2. La Inspección de Datos ha requerido al denunciante para que aportara acreditación documental de que el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de San Cristóbal de La Laguna resolvió que no era deudor, por lo que desistieron del juicio verbal la financiera, y que fueron entregados en destino los escritos con fecha de 28 de febrero y de 27 de marzo de 2014. No habiéndose recibido respuesta hasta la fecha. TERCERO: Con fecha 28 de abril de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a COFIDIS S.A, SUCURSAL EN ESPAÑA, por presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como infracción grave del artículo 44.3.
- b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001€ a 300.000 €, según lo prevenido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, COFIDIS, mediante escritos que se registraron en la AEPD en fechas 28 y 29 de mayo de 2014 y 6 de junio de 2014 formuló alegaciones en las que solicitó la nulidad del acuerdo de inicio o subsidiariamente el archivo de las presentes actuaciones. Con carácter subsidiario, en su caso, y por las circunstancias descritas en las alegaciones solicita que se imponga una sanción en la cuantía mínima prevista para las infracciones leves, según lo establecido en el artículo 8 del Real Decreto 1398/1993. En apoyo de su pretensión invoca los siguientes argumentos: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/15 - Nulidad de la resolución del acuerdo de inicio del expediente sancionador de fecha 28 de abril de 2014 porque “sorpresivamente, en el único Fundamento de Derecho de la Resolución, apartado de la misma del que debe desprenderse la congruencia con la parte dispositiva, se dice textualmente que “los hechos expuestos podrían suponer la comisión por parte de BANCO SANTANDER, S.A., de una infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 1 5/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de carácter personal’ para después, acordar “INICIAR PROCEDIMIENTO SANCIONADOR a COFIDIS SA, SUCURSAL EN ESPAÑA” - COFIDIS tomó las medidas oportunas para asegurarse de la identidad de la contratante. Certificación por parte de la entidad Vendedora de la identidad de la contratante. “La empresa vendedora, a través de su comercial / transportista, y éste personalmente, declaran bajo su responsabilidad que con fecha del presente contrato ha identificado al abajo firmante titular del contrato por medio de su Documento Nacional de Identidad original, reproduciendo sus datos en el presente contrato’ - Ninguna de las comprobaciones efectuadas en este caso hizo sospechar a COFIDIS que existiera alguna irregularidad en la contratación. - COFIDIS no tuvo indicio alguno del supuesto fraude y nadie le advirtió del mismo, ni por parte de la entidad vendedora, ni por parte de la afectada. - No puede imputarse infracción del art. 6 de la LOPD, puesto que la infracción relativa al tratamiento de datos deriva, en todo caso, de la creencia de que el titular era la legítima titular del préstamo y esta circunstancia elimina la culpabilidad. - A los efectos de los dispuesto en el Art. 8 del Real Decreto 1398/1993, se considera que, en caso de continuar con el expediente, dado que COFIDIS tras la estafa sufrida realizó un tratamiento de datos, puesto que envió cartas de reclamación de la deuda al denunciante, engañada por la comisión del delito del que ha sido víctima, por el que se le hizo creer que tenía consentimiento, se formula el reconocimiento del referido tratamiento de datos, por lo que aplicando criterios de proporcionalidad, así como por el reconocimiento contenido en este escrito, se solicita que, en caso de aplicarse sanción por los hechos, esta sea graduada en el importe mínimo de las sanciones previstas para infracciones leves. QUINTO: Con fecha 9 de junio de 2014 se inició el período de práctica de pruebas en el que: 1. Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante COFIDIS S.A, SUCURSAL EN ESPAÑA, y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/04897/2013. 2. Asimismo, se da por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00235/2014 presentadas por COFIDIS S.A, SUCURSAL EN ESPAÑA, y la documentación que a ellas acompaña. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/15 SEXTO: Con fecha 23 de junio de 2014 se formuló propuesta de resolución, proponiendo que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a COFIDIS S.A, SUCURSAL EN ESPAÑA, con multa de 50.000 € ( cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha norma. SEPTIMO: En fecha 30 de julio de 2014 tuvieron entrada en el Registro de la AEPD las alegaciones de COFIDIS S.A, SUCURSAL EN ESPAÑA a la Propuesta de Resolución donde se hace hincapié en el reconocimiento de la responsabilidad en el tratamiento de datos imputado y en la graduación de la infracción y proporcionalidad. OCTAVO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS PRIMERO: El denunciante A.A.A. con NIF ***NIF.1 (folios 23 y 24) manifiesta que COFIDIS ha utilizado sus datos personales sin su consentimiento , reclamándole una deuda sin ser cliente . (Folios 1 al 9). SEGUNDO: Queda acreditada la existencia de varias cartas, enviadas al denunciante requiriendo el pago en nombre de COFIDIS, las últimas fechadas el 2 de mayo de 2013, y el 16 de mayo de 2013 en las que en las que se exige el pago de una cantidad y si no se realiza se manifiesta que se iniciaran acciones judiciales (folios 5 a 9). TERCERO: Queda acreditada la solicitud de un préstamo mercantil a COFIDIS por parte de una persona con datos personales diferentes a los del denunciante y con firma completamente diferente, fechado en Tenerife el 23 de agosto de 2008. El único dato que coincide con el denunciante es el nº de DNI. (folios 41 , 42, 61 y 62) CUARTO: Queda acreditada la existencia de un procedimiento monitorio 299/12 iniciado por COFIDIS en el que se requiere al pago al denunciante con fecha 19 de enero de 2012. (folios 29 y 30) . Así mismo consta el requerimiento del Juzgado con fecha 8 de marzo de 2012 (folio 25) QUINTO: Queda acreditada la existencia de un Decreto del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de San Cristóbal de La Laguna, de fecha 27 de julio de 2012, con procedimiento de origen 299/12 y nº de procedimiento 796/2012 por el que COFIDIS desiste de este proceso de juicio verbal sobre reclamación de cantidad al denunciante. (folio 65) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
- g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/15 II Con carácter previo la representación de COFIDIS invoca la nulidad de la resolución del acuerdo de inicio del expediente sancionador de fecha 28 de abril de 2014 porque “sorpresivamente, en el único Fundamento de Derecho de la Resolución, apartado de la misma del que debe desprenderse la congruencia con la parte dispositiva, se dice textualmente que “los hechos expuestos podrían suponer la comisión por parte de BANCO SANTANDER, S.A., de una infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 1 5/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de carácter personal’ para después, acordar “INICIAR PROCEDIMIENTO SANCIONADOR a COFIDIS SA, SUCURSAL EN ESPAÑA” En respuesta a ello hay que contestar que se trata de un mero error rectificable, sin que se deduzca de la lectura del resto del acuerdo de inicio otra entidad denunciada que no sea COFIDIS. Así mismo señalar que en la parte dispositiva del acuerdo queda claro contra quien se inicia el procedimiento sancionador. Por otra parte, no puede entenderse producida una hipotética indefensión, pues es con la Propuesta de Resolución, cuando se fijan unos hechos concretos y se determina una calificación jurídica determinada, otorgando un plazo para formular las alegaciones que en su derecho convenga. III En orden a precisar el alcance antijurídico de los referidos hechos, procede analizar las siguientes disposiciones de la LOPD: El artículo 6, apartados 1 y 2, de la Ley Orgánica 15/1999, relativo al “consentimiento del afectado”, dispone: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de la Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6,de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. Este precepto debe integrarse con la definición legal de “ tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
- c)y 3,
- h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/15 consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. El artículo 6 de la LOPD consagra el principio del consentimiento o autodeterminación, piedra angular en la construcción del derecho fundamental a la protección de datos que alude a la necesidad de contar con el consentimiento del afectado para que puedan tratarse sus datos personales. De acuerdo con el citado precepto el tratamiento de datos sin consentimiento del titular o sin otra habilitación amparada en la Ley constituye una vulneración de este derecho, pues sólo el consentimiento, con las excepciones contempladas en la ley, legitima el tratamiento de los datos personales. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (Fundamento Jurídico 7), se refiere al contenido esencial de este derecho fundamental y expone que “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (…)” Son pues elementos característicos del derecho a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos y a saber de los mismos. De acuerdo con las disposiciones trascritas, el tratamiento de los datos personales de un tercero exige contar con el consentimiento previo e inequívoco de su titular. IV En el supuesto que examinamos los hechos probados acreditan que los datos personales del denunciante fueron tratados sin su consentimiento, reclamándole una deuda sin ser cliente. Así mismo, constituye también un hecho probado que se emitieron a nombre del denunciante requerimientos de pago en nombre de COFIDIS, las últimas fechadas el 2 de mayo de 2013, y el 16 de mayo de 2013 en las que en las que se le exigía el pago de una cantidad y se manifestaba que si el denunciante no pagaba se iban a iniciar acciones judiciales. (hecho probado segundo) Llegados a este punto procede analizar si COFIDIS contaba con el consentimiento del denunciante para tratar sus datos personales vinculados a una relación negocial derivada de un préstamo, pues salvo aquellas excepciones establecidas en el artículo 6.2 de la LOPD, solamente el consentimiento legitima el tratamiento. En primer término debemos subrayar que corresponde a COFIDIS la carga de la prueba del consentimiento del titular de los datos sometidos a tratamiento. Este es el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/15 criterio que de forma constante ha mantenido la Audiencia Nacional. Muy significativa es la Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de diciembre de 2001, en la que el Tribunal expuso lo siguiente: “ ….. de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D….(nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cuál era el consentimiento del mismo. Es decir, ……debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. En la misma línea cabe citar la STAN de 31 de mayo de 2006, Recurso 539/2004, en cuyo Fundamento de Derecho Cuarto se indica: “Por otra parte es al responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley” (El subrayado es de la AEPD). La LOPD exige que el titular de los datos preste su consentimiento inequívoco, pues a él, y no a un tercero, le corresponde el poder de disposición sobre ellos. Con toda claridad el artículo 3.h de la LOPD, al definir el consentimiento, se refiere a la manifestación de voluntad que el interesado hace respecto a los “datos que le conciernan”. En aras a verificar si COFIDIS recabó y obtuvo el consentimiento del denunciante para vincular sus datos personales a dicho préstamo, hay que señalar que COFIDIS ha aportado un contrato donde el único dato que coincide con el del denunciante es el número del DNI transcrito en dicho contrato (hecho probado tercero). COFIDIS alega que tomó las medidas oportunas para asegurarse de la identidad de la contratante, ya que existía una certificación por parte de la entidad vendedora de la identidad de la contratante y que se hallaba en una claúsula del contrato que señalaba que “La empresa vendedora, a través de su comercial / transportista, y éste personalmente, declaran bajo su responsabilidad que con fecha del presente contrato ha identificado al abajo firmante titular del contrato por medio de su Documento Nacional de Identidad original, reproduciendo sus datos en el presente contrato’ Así mismo la denunciada alega que ninguna de las comprobaciones efectuadas en este caso hizo sospechar a COFIDIS que existiera alguna irregularidad en la contratación, señalando que COFIDIS no tuvo indicio alguno del supuesto fraude y nadie le advirtió del mismo, ni por parte de la entidad vendedora, ni por parte de la afectada. Respecto a a la certificación por parte de la entidad vendedora de la identidad del contratante hay que tener en cuenta lo que establece el artículo 6.2 del Código Civil que señala que la exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/15 perjudiquen a terceros. En el caso que nos ocupa hay que indicar que dicha claúsula se contradice con lo establecido en la LOPD sobre el consentimiento inequívoco. Debe recordarse que el denunciante ha negado que hubiera contratado con la empresa denunciada. Así lo expuso en su escrito de denuncia. A este respecto es fundamental advertir que COFIDIS pese a que le fue solicitado en el escrito de información previa, durante las Actuaciones de Inspección, no ha aportado al expediente copia del DNI del denunciante ni de ningún otro documento que acredite su identidad. Tampoco los datos hallados en el contrato coinciden con los del denunciante, salvo la transcripción del Dni (hecho probado tercero) La copia del contrato que COFIDIS ha aportado a la AEPD se encuentra firmado. No obstante, la firma que consta en el documento es, a simple vista, diferente de la firma de la denunciante. Parece procedente traer a colación la STAN de 29 de octubre de 2009 (Rec. 585/2008), por cuanto su pronunciamiento es plenamente extrapolable al supuesto que analizamos. En el asunto examinado por la Sentencia la firma que aparecía en el documento aportado por la denunciada en prueba de la contratación tampoco coincidía – como acontece ahora - con la del denunciante. La Audiencia (Fundamento de Derecho quinto) declaró que “La denunciante, (….) insiste en que nunca firmó la documentación que aparece a los folios 73 y 74 del expediente administrativo. Por lo tanto, el tratamiento de datos realizado por XXXX Asistencia Técnica y Asesoramiento no contaba con el consentimiento de la denunciante que no firmó ningún contrato y la recogida de datos y el tratamiento posterior para la entrega a la empresa de Gas Natural con la que XXXX Asistencia Técnica y Asesoramiento había acordado el contrato de colaboración comercial nunca contó con el consentimiento expreso de la denunciante. Basta comparar las firmas de la denunciante que obran en los folios 73 y 74 con la que obra en la denuncia ante la Agencia y en el acta de su declaración testifical, para comprobar cómo dichas firmas no coinciden por lo que, unido a la contundente declaración de la denunciante en el sentido de que nunca había firmado ningún documento, permite concluir que la recurrente no disponía del consentimiento de la denunciante y no se justifica el tratamiento de datos realizado lo que obliga a la confirmación de la resolución impugnada” (El subrayado es de la AEPD) De las consideraciones precedentes se concluye que la entidad denunciada no ha aportado pruebas que acrediten que recabaron y obtuvieron el consentimiento inequívoco del afectado y que actuaron - en el cumplimiento de la obligación impuesta por el artículo 6.1 LOPD – con la diligencia que las circunstancias del caso requieren. Esto, por cuanto la entidad no ha aportado copia de ningún documento que identifique al denunciante y que confirme que fue el quien otorgó el consentimiento a la contratación. Tampoco puede atribuirse a la copia del contrato facilitado por COFIDIS la virtualidad probatoria que esta entidad le otorga, por cuanto además de no C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/15 aportar copia del DNI, pasaporte u otro documento de identidad que permitiera en la recogida de datos comprobar que la persona titular de los datos de estos contratos era la que estaba frente al tramitador, tampoco la firma del denunciante es similar a la recogida en el contrato y la mayoría de los datos personales salvo el DNI no coinciden. En este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional de 6 de mayo de 2011(Rec 123/2010) establece lo siguiente en referencia al artículo 6.1 de la LOPD: “En interpretación de tal precepto este Tribunal ha venido manteniendo de forma reiterada, entre otras en su sentencia de 24-6-2010 (Rec. 619/2009 ), que los requisitos del consentimiento se agotan en la necesidad de que este sea "inequívoco", es decir, que no exista duda alguna sobre la prestación del mismo. El citado artículo 6.1 de la LOPD no exige que el consentimiento revista una forma determinada, pero sí que no admita duda o equivocación, pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar tal consentimiento de inequívoco. Por ello, corresponde a quien realiza el tratamiento estar en condiciones de acreditar que ha obtenido el consentimiento del afectado pues, salvo las excepciones establecidas en la ley, sólo el consentimiento legítima el tratamiento y a tal fin deberá arbitrar los medios necesarios para que no quepa ninguna duda de que efectivamente tal consentimiento ha sido prestado”. Por tanto no ha probado que hubiera adoptado las medidas a las que le obliga la diligencia que debe observar en el tratamiento de los datos de las personas en relación con los productos que comercializa. Es esta falta de diligencia -materializada en el hecho de no haber recabado ninguna documentación que acreditara tales extremos, lo que hace recaer sobre la denunciada la responsabilidad por los hechos enjuiciados más aún cuando en el año 2013 se le sigue reclamando una deuda proveniente de dicho contrato de préstamo al denunciante, habiendo la misma empresa desistido frente al denunciante de la reclamación de cantidad en fecha 27 de julio de 2012 en un procedimiento judicial. (hechos probados segundo, tercero y quinto) Se esgrime además en las alegaciones al acuerdo de inicio de este procedimiento que COFIDIS ha sido víctima de la actividad fraudulenta. Esta Agencia es consciente de los fraudes realizados y de lo fácil que resulta acceder por distintos medios a los datos personales de los ciudadanos, pero la responsabilidad que se exige a la denunciada es acreditar que actuó con la diligencia que corresponde a quien como ella, por razón de la actividad que desarrolla, se ve obligada a tratar continuamente con datos personales. V El artículo 44.3.
- b)de la LOPD, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, tipifica como infracción grave “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”, Procede a continuación abordar si la conducta de COFIDIS, que estimamos vulnera el artículo 6.1 de la LOPD, puede subsumirse en el tipo sancionador contemplado en el artículo 44.3
- b)y si, en tal caso, la infracción es imputable a esa entidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/15 A) Respecto a la primera de las cuestiones planteadas, una vez constatado que la denunciada realizó la acción típica – infracción del principio del consentimientodebemos analizar si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad, cuya presencia es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. Así, en STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado, y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC recoge el principio de culpabilidad en el ámbito del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia”.(El subrayado es de la AEPD) Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. Conviene traer a colación en este caso la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17/10/2007 (Rec. 63/2006), en la que el Tribunal expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
- d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva ……..” (El subrayado es de la AEPD). En esta misma Sentencia la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional hace referencia también al grado de diligencia que es exigible a aquellas entidades cuya actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y de terceros, indicando a este respecto lo siguiente: “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. (El subrayado es de la AEPD) COFIDIS ha invocado que no concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad , puesto que la infracción relativa al tratamiento de datos deriva, en todo caso, de la creencia de que el titular era legítimo titular del préstamo y esta circunstancia elimina la culpabilidad. Frente a tal argumento debe señalarse en primer término que basta la mera inobservancia de la diligencia exigible para que esté presente el elemento culpabilístico C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/15 de la infracción, sin que sea preciso con carácter imprescindible la culpa grave. El elemento subjetivo de la culpabilidad se concreta aquí en la falta de diligencia observada por COFIDIS, que no ha aportado ningún documento, en ningún soporte, que pruebe haber adoptado, con ocasión del alta del préstamo, las medidas que exige la diligencia profesional que está obligada a desplegar en el desarrollo de su actividad; medidas encaminados a acreditar que contaba con el consentimiento previo e inequívoco del titular de los datos tratados y que aquél a quien se solicita es quien dice ser, y es, efectivamente, titular de los datos que facilita. Así mismo existe una grave falta de diligencia cuando después de desistir COFIDIS judicialmente de reclamar la deuda al denunciante del citado préstamo el 27 de julio de 2012, se volvió a requerirle al pago, el 2 de mayo de 2013, y el 16 de mayo de 2013 manifestando que si el pago no se realizaba se iniciarían acciones judiciales. (hechos probados segundo, tercero y quinto) B) Respecto a la segunda de las cuestiones planteadas, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
- d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. En este caso la infracción del artículo 6.1 es imputable a COFIDIS en su condición de responsable del fichero al que, sin consentimiento del afectado, se incorporaron sus datos personales. V El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
- a)El carácter continuado de la infracción.
- b)El volumen de los tratamientos efectuados.
- c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
- d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
- e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
- f)El grado de intencionalidad.
- g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
- h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
- i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/15 en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
- j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
- a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
- b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
- c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
- d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
- e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» La representación de COFIDIS alega lo siguiente: “a los efectos de lo dispuesto en el Art. 8 del Real Decreto 1398/1993, se considera que, en caso de continuar con el expediente, dado que COFIDIS tras la estafa sufrida realizó un tratamiento de datos, puesto que envió cartas de reclamación de la deuda al denunciante, engañada por la comisión del delito del que ha sido víctima, por el que se le hizo creer que tenía consentimiento, se formula el reconocimiento del referido tratamiento de datos , por lo que aplicando criterios de proporcionalidad, así como por el reconocimiento contenido en este escrito, se solicita que, en caso de aplicarse sanción por los hechos, esta sea graduada en el importe mínimo de las sanciones previstas para infracciones leves”. El apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las circunstancias mencionadas no se dan en el presente supuesto, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en los apartados
- c)y
- e)del referido artículo y por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/15 cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar, siempre, por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos, como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras, en Sentencia de 26 de noviembre de 2008. Tampoco es posible la aplicación del artículo 45.5
- d)“Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad” porque: En primer lugar, el reconocimiento de la responsabilidad no puede ir acompañado de alegaciones relativas al derecho sustantivo aplicado, ni al fondo del asunto, porque se está rebatiendo la imputación realizada. En segundo lugar, el artículo 45.5
- d)no puede convertirse en un argumento estratégico para poder obtener la reducción de una sanción, porque se estaría actuando en fraude de ley, más aún si tenemos en cuenta que cuando la denunciada realiza el supuesto reconocimiento de la responsabilidad en las alegaciones al acuerdo de inicio lo hizo, realizando alegaciones de derecho material al mismo tiempo. Por tanto sólo una voluntad clara e inequívoca del reconocimiento de la culpabilidad habilitaría la aplicación del artículo en cuestión en su apartado d). Señalar a la denunciada que existen antecedentes en este mismo sentido, para la no aplicación del artículo 45.5
- d)respondiendo a sus alegaciones a la propuesta de resolución en el PS/017/2014. Así mismo impide la aplicación del artículo 45.5
- b)el hecho de que después de desistir COFIDIS judicialmente de reclamar la deuda al denunciante del citado préstamo el 27 de julio de 2012, se volvió a requerir al pago al denunciante, el 2 de mayo de 2013, y el 16 de mayo de 2013 manifestando que si el pago no se realizaba se iniciarían acciones judiciales. (hechos probados segundo, tercero y quinto) Por lo que respecta a los criterios de graduación de las sanciones que contempla el artículo 45.4 de la LOPD, estimamos que en el presente caso concurren varias circunstancias que operan como agravantes. Nos referimos a las siguientes: El importante volumen de negocio de COFIDIS, (apartado d, del artículo 45.4), toda vez que estamos ante una empresa del sector crediticio al consumo y préstamos personales con una importante cuota de mercado en España y a la vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de carácter personal, (apartado c,), pues la actividad empresarial de COFIDIS exige un continuo tratamiento de datos de carácter personal, de sus clientes, que se traduce en un deber de extremar la diligencia a fin de garantizar una tutela efectiva del derecho fundamental que nos ocupa. Al tener la infracción imputada la consideración de infracción grave, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del artículo 45 procede imponer una multa cuyo importe esté comprendido entre 40.001 € y 300.000 €. En el presente caso, habida cuenta de que no concurren circunstancias que permitan aplicar el efecto jurídico previsto en el artículo 45.5 de la LOPD y valoradas la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/15 circunstancias agravantes que concurren, contempladas en el artículo 45.4, se sanciona con una multa de 50.000 € por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD de la que es responsable COFIDIS S.A, SUCURSAL EN ESPAÑA Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad COFIDIS S.A, SUCURSAL EN ESPAÑA por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha norma, una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a COFIDIS S.A, SUCURSAL EN ESPAÑA y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/15 José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es