PS-00236-2014

1/8 Procedimiento Nº PS/00236/2014 RESOLUCIÓN: R/02413/2014 En el procedimiento sancionador PS/00236/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad COMERCIAL POLINDUS 21 S.L., vista la denuncia presentada por D. A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 03/11/2013, tuvo entrada en esta Agencia una denuncia interpuesta por de D. A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante), en la que manifiesta lo siguiente: 1. Recibió el día 3 de noviembre de 2013 a las 16:16 en su línea ***TEL.1 un mensaje comercial de COMERCIAL POLINDUS 21, S.L., (en adelante COMERCIAL POLINDUS) en el que el origen estaba identificado como 27407. 2. No ha solicitado o autorizado el envío de comunicaciones comerciales por medios electrónicos a COMERCIAL POLINDUS y el contenido es publicidad engañosa. El denunciante aporta una imagen del terminal con el mensaje recibido. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se realizan actuaciones de inspección teniendo conocimiento de los siguientes extremos conforme al informe de actuaciones de inspección E/01336/2014 que se transcribe: “HECHOS CONSTATADOS 1. El texto del mensaje es este:“ Te vi en el Facebook. Espero q no te moleste q te hable. tienes whatsapp ? Te puedo agregar así no gasto por aquí?(publi, 1,45E, Polindus, CAC 902******)”. El texto del mensaje, que está identificado al final del mismo como publicitario, induce a su receptor a pensar que es un conocido quien le escribe cuando no es así. 2. En los sistemas del operador que presta servicio a la línea del denunciante consta la recepción de un mensaje en la línea ***TEL.1, con origen en el número corto 27407 en la fecha y hora que se indica en los antecedentes. 3. COMERCIAL POLINDUS 21 SL era la entidad titular del número corto en la fecha del envío y, a 4 de abril de 2014, lo sigue siendo. 4. El 18 de marzo se remitió escrito de solicitud de información a COMERCIAL POLINDUS 21 SL, dirigido a la dirección que en ese momento figuraba en su página (calle (C/............1)). A pesar de que la solicitud consta entregada el 24 de marzo de 2014, a fecha del presente informe no se ha recibido respuesta alguna.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 TERCERO: Con fecha de 30/04/2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a COMERCIAL POLINDUS 21, S.L con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal,, por la presunta infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4

1. d)de la citada CUARTO: Según consta en el acuse de recibo de la entidad Correos y Telégrafos, el Acuerdo de Inicio fue notificado en fecha de 09/05/2014, en la dirección que COMERCIAL POLINDUS 21 S.L. establece al efecto. QUINTO: Transcurrido el plazo concedido para formular alegaciones al acuerdo de inicio sin que se hayan recibido las mismas, se elevó al Director de la Agencia Española de Protección de Datos, propuesta de resolución en el sentido de imponer a COMERCIAL POLINDUS una multa de 3.000 €, por la infracción del artículo 21.1 de la LSSI. SEXTO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 03/11/2013, tuvo entrada en esta Agencia una denuncia interpuesta por el denunciante en la que manifiesta lo siguiente: - Recibió el día 3 de noviembre de 2013 a las 16:16 en su línea ***TEL.1 un mensaje comercial de COMERCIAL POLINDUS en el que el origen estaba identificado como 27407. - No ha solicitado o autorizado el envío de comunicaciones comerciales por medios electrónicos a COMERCIAL POLINDUS y el contenido es publicidad engañosa. SEGUNDO: COMERCIAL POLINDUS era titular del número 27407 en la fecha del envío comercial objeto de denuncia, esto es, el 03/11/2013, y no ha acreditado que el denunciante solicitara dicho envío o existiera una relación contractual previa con el mismo. TERCERO: Según consta en el Informe de Actuaciones Previas de Inspección E/7935/2013: (…) 3. A fecha del presente informe de actuaciones POLINDUS tiene asignado el uso de un total de 23 números cortos para la prestación de servicio de SMS y MMS, entre los que se encuentran el 25658 y el 27407 (…) 7. La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, mediante resolución de 25 de julio de 2013 acordó cancelar la asignación del número 25413 a COMERCIAL POLINDUS 21, S.L. La cancelación de la asignación fue debida a la infracción de cuatro de los artículos del Código de conducta para la prestación de los servicios de tarificación adicional basados en el envío de mensajes. Dos de los artículos infringidos son el 6.1.1.3 "Llevar a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 conclusiones erróneas a consecuencia de su inexactitud, ambigüedad, exageración, omisión o similares" y el 6.1.1.7 "Contener información falsa o caduca."(…) FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar por la comisión de las infracciones tipificadas en el artículo 38.4.
2. d)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. La LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa “el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”. Es decir, se desautorizan las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. La Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas), modificada por la Directiva 2009/136/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre, introdujo en el conjunto de la Unión Europea el principio de “opt in”, es decir, la necesidad de contar con el consentimiento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 previo del destinatario para el envío de comunicaciones electrónicas con fines comerciales. De este modo, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
3. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
4. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
5. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. De acuerdo con lo señalado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
6. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. La LSSI en su Anexo
7. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario”. Dicha definición se refiere, tal y como se expresa en el Considerando 17 de la citada Directiva 2000/31/CE del parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico), a “cualquier servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, mediante un equipo electrónico para el tratamiento (incluida la comprensión digital) y el almacenamiento de datos, y a petición individual de un receptor de un servicio”, añadiendo que estos servicios cuando “no implica tratamiento y almacenamiento de datos no están incluidos en la presente definición”. De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicación comercial engloba la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, y, además, ha de realizarse dicha comunicación en los términos que señala el Considerando 17 de la Directiva 2000/31/CE. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
8. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 IV En el presente supuesto, ha quedado acreditado que en fecha 03/11/2013, COMERCIAL POLINDUS, remitió una comunicación comercial por medios electrónicos sin la autorización previa y expresa del destinatario y sin acreditar la existencia de una relación comercial previa de servicios similares a los ofrecidos en los SMS. Todo ello supone la infracción del art. 21 de la LSSI. Asimismo no consta en los SMS un medio de oposición o baja para la recepción de comunicaciones comerciales, tal como exige el último párrafo del art. 21.2 LSSI. V De conformidad con lo establecido en el artículo 38.4 de la LSSI, se consideran infracciones leves las siguientes: “4. Son infracciones leves:
9. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, tal como acontece en el presente supuesto se ajusta al tipo de infracción establecido en el artículo 38.4
10. d)de la LSSI, calificado como infracción leve, al tratarse de una comunicación comercial a cada denunciante. VI A tenor de lo establecido en el art. 39 de la LSSI, las infracciones leves podrán ser sancionadas con multa de hasta 30.000 €, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma que dispone: “La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
11. a)La existencia de intencionalidad.
12. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
13. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
14. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
15. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
16. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida”. En relación a los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el citado artículo 40 se ha puesto de manifiesto, en primer lugar, la reincidencia por la comisión de infracciones de la misma naturaleza, téngase en cuenta que mediante las Resoluciones R/2339/2013, R/599/2014, R/778/2014, R/1841/2014 y 1842/2014 se acredito la comisión de la infracción del art. 21 por parte de la entidad denunciada por hechos similares a los denunciados en el presente expediente. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 Por otro lado tal como recoge el Informe de Actuaciones Previas de Investigación E/7935/2013, incorporado como prueba documental, en su punto 7 la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ha cancelado la asignación de una numeración de a COMERCIAL POLINDUS 21 SL por infracción de cuatro artículos del Código de Conducta para la prestación de los servicios de tarificación adicional basados en el envío de mensajes. Las consideraciones expuestas son claras evidencias de que el envío de este tipo de SMS a través de los cuales (y mediando ardid o engaño ) el receptor es suscrito a un servicio de tarificación adicional, tienen un propósito inequívocamente fraudulento, para lo cual han tenido que previamente, lesionar el derecho a no recibir comunicaciones comerciales por medios electrónicos de los destinatarios de los Servicios de la Sociedad de la Información previsto en el art. 21 de la LSSI y por cuya protección vela esta Agencia. Todas las circunstancias expuestas acreditan el elemento subjetivo en la comisión de la infracción y acreditan la concurrencia de los apartados a), c), d), del citado art. 40 y la antijuricidad de la conducta llevada a cabo por COMERCIAL POLINDUS 21 SL, procediendo, en consideración al hecho de que la comunicación comercial electrónica, incumple tanto la exigencia de autorización o consentimiento, como el ofrecimiento de un medio de oposición (apartados 1 y 2 del art. 21 LSSI) , la imposición en la cuantía de 3.000 € Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad COMERCIAL POLINDUS 21 S.L., por una infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4
17. d)de la LSSI, una multa de 3.000 € ( tres mil euros) , de conformidad con lo establecido en los artículos 39 y 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a COMERCIAL POLINDUS 21 S.L., y a D. A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es