1/7 Procedimiento Nº: PS/00236/2018 RESOLUCIÓN R/01378/2018 DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO VOLUNTARIO En el procedimiento sancionador PS/236/2017, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ORANGE ESPAGNE SAU., (ORANGE), vista la denuncia presentada por D. A.A.A., y con base en los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 29/05/18, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la entidad ORANGE, mediante el acuerdo que se transcribe: << PRIMERO: Con fecha 12/02/18, tiene entrada en esta Agencia, escrito de D. A.A.A., donde denuncia que: “Fue cliente de ORANGE, en un servicio de telefonía móvil, en la línea 629.793.090 y en septiembre del pasado año, se detectó que la compañía estaba facturado conceptos no contratados. Tras intentar solucionar esta cuestión de forma amistosa, se procedió, en fecha 16/10/17, a interponer Solicitud de Arbitraje de Consumo ante la Comunidad de Madrid, a devolver la factura improcedente y a comunicar a la empresa situación. La Comunidad de Madrid, en fecha 09/11/17, procedió a cursar la reclamación presentada y a numerarla con la referencia: ***REFERENCIA.1. En fecha 09/02/18, se ha recibido, por parte de EQUIFAX, la comunicación de la inclusión en un fichero de información sobre Solvencia, por parte de Orange”. Se aporta, entre otra, la siguiente documentación: a).- Con fecha 16/10/17, Solicitud de Arbitraje ante la Comunidad de Madrid por los hechos denunciados. b).- Con fecha 06/11/17, Admisión de "Solicitud de Arbitraje" por la Comunidad de Madrid. c).- Con fecha 03/02/18 carta de EQUIFAX en la que figura inscrita una deuda asociada al denunciante, informada por ORANGE ESPAGNE. La fecha de alta es el 02/02/18. El importe asociado a la deuda es de 67,80 euros y el domicilio asignado al denunciante es: ***DIRECCION.1. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase actuaciones previas, la empresa ORANGE, remite, entre otras, la siguiente información: a).- El Sr. B.B.B. ha mantenido activos los servicios de telefonía móvil en Orange, en la numeración ***TELEFONO.1, desde el 10/03/08, hasta el 27/10/17. En virtud de dicha contratación se emitió la correspondiente facturación, resultando impagadas las siguientes facturas: 1.- Factura nº ***FACTURA.1, de fecha 12/09/2017: Importe 90,88 € (de los cuales figuran impagados 62,68 €). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/7 2.- Factura nº ***FACTURA.2, de fecha 23/10/2017: Importe 102,61 €. 3.- Factura nº ***FACTURA.3, de fecha 23/11/2017: Importe 84,05 €. 4.- Factura nº ***FACTURA.4, de fecha 23/12/2017: Importe 195 €. La suma de todas ellas da lugar a la cantidad de 444,34 €. Siguiendo el procedimiento habitual, ante la insistencia en la negativa al pago, se procedió a incluirlos datos el Sr. B.B.B. en ficheros de solvencia patrimonial, siendo éste el motivo de la inclusión. Tras la recepción, el pasado 15/03/18, del requerimiento nº E/01304/2018 de la AEPD, se iniciaron los trámites necesarios encaminados al estudio del caso. Una vez concluidos, se ha comprobado la existencia de procedimiento arbitral con el nº de referencia S/Ref.: ***REFERENCIA.1, sin embargo esta parte no ha tenido constancia, ni notificación alguna de la resolución dictada en el seno del procedimiento citado. Cuando la solicitud de arbitraje fue recibida, esta parte procedió a solicitar la exclusión de ficheros de los datos, pero por causas que se desconocen, dicha exclusión no se ejecutó de manera correcta. No obstante, a la luz del requerimiento de referencia, se ha procedido a solicitar de manera cautelar, la exclusión de los datos del cliente de ficheros de solvencia patrimonial con fecha 15/03/18. FUNDAMENTOS DE DERECHO I De la información y documentación presentada por las parte, se constata, en este caso que: a).- ORANGE no acredita que el requerimiento previo de pago se realizara antes de la inclusión de los datos personales del denunciante en ASNEF, limitándose a decir que “La suma las facturas impagadas fue de 444,34 €. Siguiendo el procedimiento habitual, ante la insistencia en la negativa al pago, se procedió a incluirlos datos el Sr. B.B.B. en ficheros de solvencia patrimonial, siendo éste el motivo de la inclusión”. b).- ORANGE afirma que hasta que no recibió el requerimiento de información de esta Agencia (el 15/03/18) y procedió a su estudio, no se dio cuenta de que existía un procedimiento arbitral abierto y fue entonces cuando procedió a dar de baja los datos personales del denunciante del fichero ASNEF. c).- No obstante lo anterior, y contradiciendo lo dicho, ORANGE afirma que: “Cuando la solicitud de arbitraje ***REFERENCIA.1 fue recibida, esta parte procedió a solicitar la exclusión de ficheros de los datos, pero por causas que se desconocen, dicha exclusión no se ejecutó de manera correcta”, por lo que reconoce que conocía antes de recibir el requerimiento de esta Agencia la existencia de un procedimiento arbitral. d).- El laudo arbitral fue admitido a trámite el 06/11/17 y los datos del denunciante fueron incluidos en ASNEF el 02/02/18, 3 meses después, sin que ORANGE haya acreditado la correcta inclusión de los mismos. Es más, los datos personales del denunciante estuvieron incluidos en el fichero hasta el 15/03/18 (41 días), fecha en la que recibe el requerimiento de información de esta Agencia. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/7 II Infracción artículo 4.3: El art. 38.1.
- a)Real Decreto 1720/2007 (RLOPD), en su redacción actualmente vigente, tras la STS, de 15/07/10, dispone que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: a. Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y respecto de la cual no se haya entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa, (…). Por su parte el art. 38.1.
- c)indica que la inclusión de los datos en el fichero de solvencia debe cumplir previamente la existencia de un requerimiento previo de pago. En el presente caso, Los hechos expuestos anteriormente, podrían suponer una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, donde se argumenta que, no será posible la inclusión en ficheros de solvencia patrimonial si la deuda no es cierta ni exigible respecto a la persona incluida en el mismo, además de la obligación de la existencia de un requerimiento previo de pago, siendo dicha infracción tipificada como GRAVE en el artículo 44.3 c), de dicha norma, y pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.3 de la citada Ley Orgánica. IV En este caso, no se aprecia que concurran las circunstancias atenuantes del artículo 45.5, ya que ORANGE, no procede a regularizar la situación del denunciante en el fichero de solvencia ASNEF hasta que no recibe el requerimiento de información de esta Agencia y no cuando recibe, 4 meses antes, la notificación de arbitraje de consumo de la Comunidad de Madrid. Por otra parte, se considera que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo con los siguientes criterios agravantes, que establece el art. 45.4 de la LOPD: a).- El carácter continuado de la infracción, al estar los datos personales del denunciante incluido en el fichero ASNEF desde el 02/02/18 hasta el 15/03/18 (un total de 41 días). Además, fueron incluidos después de haber recibido la notificación de arbitraje de la C. de Madrid, realizada el 06/11/17, (apartado 4.a). b).- Por la vinculación de la empresa ORANGE con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, (apartado 4.c). c).- Por el volumen de negocio o actividad del infractor (apartado d). d).- La empresa ha mostrado falta de diligencia en la adopción de medidas adecuadas para gestionar el tratamiento de los datos personales sus cliente, máxime si se valora que como entidad conocedora de la normativa de protección de datos le resulta exigible un especial rigor y cuidado en orden a garantizar el respeto a los derechos y principios establecidos en la LOPD y, sin embargo, su conducta no se ha ajustado, desde el punto de vista de la protección de datos, a las exigencias mínimas que derivan de su actividad, de la que se infiere un continuo tratamiento de datos personales, mostrando una ineficaz gestión en el tratamiento de los datos y una ausencia importante en el rigor que debe poner en ello para que se impida la comisión de infracciones de similar naturaleza, ya que ha incluido los datos personales del denunciante en el fichero ASNEF después de que existe un arbitraje de consumo y no haber acreditado el preceptivo requerimiento previo de pago. (apartado f). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/7 e).- La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza (apartado g). El balance de las circunstancias contempladas en el artículo 45 de la LOPD, con respecto a la infracción cometida al vulnerar lo establecido en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 38.1.
- a)del RLOPD, permite fijar una sanción de 70.000 (setenta mil euros). V E l balance conjunto de las circunstancias contempladas anteriormente, en el caso del artículo 4.3 de la LOPD, permite fijar una sanción total de 70.000 (setenta mil euros). Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado, Por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: 1. INICIAR: PROCEDIMIENTO SANCIONADOR a la empresa ORANGE ESPAGNE SAU, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 de RLOPD, por la presunta infracción del artículo 6.1 de la LOPD, en relación con el tratamiento de los datos personales, tipificado como GRAVE en el artículo 44.3
- b)de la citada Ley. 2. NOMBRAR: como Instructor a D. R.R.R., (y Secretario, en su caso a D. S.S.S.), indicando que cualquiera de ellos podrá ser recusado, en su caso, conforme a lo establecido en los artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), y de acuerdo con lo establecido en el artículo 127 del RLOPD. 3. INCORPORAR: al expediente sancionador, a efectos probatorios, la denuncia interpuesta por la denunciante y su documentación; los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección durante la fase de investigaciones; así como el informe de actuaciones previas de Inspección; todos ellos parte del expediente. 4. QUE: a los efectos previstos en el art. 64.2
- b)de la LPACAP y art. 127 letra
- b)del RLOPD, y atendiendo a lo señalado en el artículo 45 de la LOPD, la sanción que pudiera corresponder sería de 70.000 (setenta mil euros), sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción. 5. NOTIFICAR: el presente Acuerdo a ORANGE ESPAGNE SAU, indicándole expresamente su derecho a la audiencia en el procedimiento y otorgándole un plazo de DIEZ DÍAS HÁBILES para que formule las alegaciones y proponga las pruebas que considere procedentes, de acuerdo con lo preceptuado en el apartado
- f)del artículo 127 del RLOPD. Asimismo, de conformidad con los artículos 64.2.
- f)y 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, (en adelante LPACAP), se le informa de que si no efectuara alegaciones en plazo a este acuerdo de inicio, el mismo podrá ser considerado propuesta de resolución. También se le informa de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.1 LPACAP, podrá reconocer su responsabilidad dentro del plazo otorgado para la formulación de alegaciones al presente acuerdo de inicio; lo que llevará aparejada una reducción de un 20% de la sanción que proceda imponer en el presente C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/7 procedimiento, equivalente en este caso a 14.000 euros. Con la aplicación de esta educción, la sanción quedaría establecida en 56.000 euros, resolviéndose el procedimiento con la imposición de esta sanción. Del mismo modo podrá, en cualquier momento anterior a la resolución del presente procedimiento, llevar a cabo el pago voluntario de la sanción propuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 85.2 LPACAP, lo que supondrá una reducción de un 20% del importe de la misma, equivalente en este caso a 14.000 euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 56.000 euros y su pago implicará la terminación del procedimiento. La reducción por el pago voluntario de la sanción es acumulable a la que corresponde aplicar por el reconocimiento de la responsabilidad, siempre que este reconocimiento de la responsabilidad se ponga de manifiesto dentro del plazo concedido para formular alegaciones a la apertura del procedimiento. El pago voluntario de la cantidad referida en el párrafo anterior podrá hacerse en cualquier momento anterior a la resolución. En este caso, si procediera aplicar ambas reducciones, el importe de la sanción quedaría establecido en 42.000 EUROS. En todo caso, la efectividad de cualquiera de las dos reducciones mencionadas estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. En caso de que optara por proceder al pago voluntario de cualquiera de las cantidades señaladas anteriormente (56.000 o 42.000), de acuerdo con lo previsto en el artículo 85.2 referido, le indicamos que deberá hacerla efectiva mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A., indicando en el concepto el número de referencia del PS/236/2018 y la causa de reducción del importe de la sanción a la que se acoge, y enviando el justificante del ingreso a la Subdirección General de Inspección para continuar con el procedimiento de acuerdo con la cantidad ingresada. De conformidad con lo establecido en los artículos 37.
- g)y 36 de la LOPD, en relación con los artículos 120 y 127 del RLOPD, la competencia para resolver el presente Procedimiento Sancionador corresponde a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. Conforme a lo establecido en el artículo 112.1 de la LPACAP, contra el presente acto no cabe recurso administrativo alguno. SEGUNDO: Con fecha 14/06/18, tuvo entrada en esta Agencia escrito de la entidad ORANGE, en que reconoce expresamente su responsabilidad en relación con los hechos a los que se refiere el Acuerdo de Inicio. TERCERO: Con fecha 04/07/18, la entidad ORANGE, ha procedido al pago de la sanción en la cuantía de 42.000 euros, haciendo uso de las reducciones previstas en el acuerdo de inicio, que conlleva la renuncia a cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción y el reconocimiento de responsabilidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/7 FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, conforme a lo establecido en el artículo 37.g), en relación con el artículo 36, ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. II El artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), bajo la rúbrica “Terminación en los procedimientos sancionadores” dispone lo siguiente: “1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda. 2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento, salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción. 3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos, el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí. Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado reglamentariamente” De acuerdo con lo señalado, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE PRIMERO: DECLARAR la terminación del procedimiento: conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la LPACAP. PS/236/2018, de SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad ORANGE ESPAGNE SAU. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, el presente Acuerdo se hará público, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/7 Podrán interponer recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es