PS-00239-2014

1/11 Procedimiento Nº PS/00239/2014 RESOLUCIÓN: R/02355/2014 En el procedimiento sancionador PS/00239/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad AFFINION INTERNATIONAL, S.L., TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U. vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Ha tenido entrada en la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), con fecha de 21 de mayo de 2013, escrito presentado por D. A.A.A. (en adelante denunciante), en el que manifiesta que recibe llamadas repetitivas desde el nº ***TEL.1, cuyo operador actual según la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) es la compañía Vodafone España, S.A. (en adelante VODAFONE), pero si se llama al citado nº contesta una alocución automática que dice “Bienvenidos a Movistar”. Movistar, mediante los foros le ha confirmado que esa línea no les pertenece. Que el nº en el que recibe las llamadas es el ***TEL.2 y que se encuentra inscrito en la Lista Robinson de la FECEND (ADIGITAL), con fecha de 16 de agosto de 2011, según impresión de pantalla del mensaje remitido por correo electrónico de dicha entidad que se adjunta. Las llamadas realizadas al nº ***TEL.2 desde el nº ***TEL.1, en los días 15, 16, 17, 20 y 21 de mayo de 2013 fueron, un total de “22” según copias del terminal aportadas. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad AFFINION INTERNATIONAL, S.L., TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U. TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U., VODAFONE ESPAÑA, S.A., teniendo conocimiento de que: 1 La Inspección de Datos ha verificado que figura información en internet del número de teléfono ***TEL.1 referente a comentarios y denuncias de personas que reciben reiteradas llamadas “spam” en sus teléfonos móviles no deseadas de Movistar, y otros indican que no son de Movistar sino de Affinion International, S.L. (en adelante AFFINION), que ofrecen promociones y bonos de productos y empresas denominada disfruta más por menos. También la Inspección de Datos ha verificado que en la CMT consta que el operador propietario del número ***TEL.1 es la compañía VODAFONE. Dichas circunstancias se detallan en la Diligencia de fecha 12 de febrero de 2014. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/11 2 La Inspección de Datos ha realizado una llamada al teléfono nº ***TEL.1 el día 11 de marzo de 2014 a las 17h y una alocución indica lo siguiente: gracias por llamar a disfruta más por menos para clientes Movistar nuestros agentes están ocupados por favor si lo desea facilítenos su nombre completo y teléfono y en breve nos pondremos en contacto con usted muchas gracias. A continuación la Inspección de Datos realizó otra llamada al nº ***TEL.1, el día 11 de marzo de 2014 a las 17:09h, que fue atendida por una operadora que no ha dado respuesta a la pregunta de la denominación de la entidad a la que pertenecía y que se le facilitara el nº de móvil en el que había recibido las llamadas. Dichas circunstancias se detallan en la Diligencia de fecha 12 de febrero de 2014. 3 La Inspección de Datos se ha puesto en contacto con el denunciante, nº de teléfono ***TEL.2, habiendo comunicado que dicho nº de línea lo tiene contratado con la compañía Telefónica Móviles España, S.A.U., que no ha recibido más llamadas del nº ***TEL.1 y que no llegó a contactar con el operador. Dichas circunstancias se detallan en la Diligencia de fecha 11 de febrero de 2014. 4 5 La compañía VODAFONE ha informado a la Inspección de Datos, con fecha de 26 de febrero y de 31 de marzo de 2014, en relación con las llamadas recibidas por el denunciante desde el nº de línea ***TEL.1 lo siguiente: - El denunciante fue cliente de la operadora hasta febrero de 2012 por portabilidad a otra operadora, mientras estuvo dado de alta con la compañía VODAFONE no se había opuesto a recibir comunicaciones comerciales sobre productos y servicios. - El nº de línea ***TEL.1 no consta que este nº haya estado vinculado a ningún cliente ni en la actualidad ni en el pasado, por lo que desconocen quien puede estar haciendo uso del mismo y bajo qué condiciones, tampoco es un nº utilizado internamente por VODAFONE para hacer llamadas salientes a clientes o potenciales clientes. Si bien, según la CMT el servicio está asociado, desde el 22 de noviembre de 2012, a VODAFONE por portabilidad desde ONO, desconocen las causas por las cuales no consta asociado a ningún cliente si bien, el mismo, está siendo utilizado por un tercero para hacer llamadas comerciales, según consta en Internet. Las sociedades Telefónica de España y Telefónica Móviles España (marca Movistar) han informado a la Inspección de Datos, con fecha de 14 de abril de 2014, en relación con los llamadas recibidas en el terminal del denunciante lo siguiente: - El denunciante es titular del nº de línea ***TEL.2 desde el 14 de febrero de 2012 en la modalidad de fusión, no les consta que hubiera ejercido ningún derecho de oposición al tratamiento de sus datos, por lo que no se le aplicaría la Lista Robinson. - Le consta a Telefónica Móviles España que desde el nº de línea ***TEL.1 al nº de línea ***TEL.2 se realizaron una serie de intentos fallidos, en las fechas 15, 16, 17, 20 y 21 de mayo de 2013, para contactar con el denunciante no siendo efectivos los mismos. - El nº ***TEL.1 no pertenece a Telefónica de España y no les consta que el nº ***TEL.2 estuviera incluido en campañas de la operadora los días 15, 16, 17, 20 y 21 de mayo de 2013. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/11 - Telefónica Móviles España mantiene un contrato de colaboración suscrito con AFFINION teniendo por objeto promover los productos de esta última para clientes de Movistar. Añaden, que Telefónica Móviles España no es responsable de la alocución del nº ***TEL.1 siendo el responsable de la misma la compañía AFFINION. 6 De las actuaciones realizadas por la Inspección de Datos en las instalaciones de la compañía AFFINION, el día 14 de abril de 2014, y de la documentación remitida por la compañía Transcom Worldwide Spain, S.L.U. (en adelante TRANSCOM) a través de AFFINION en relación con las llamadas recibidas por el denunciante desde el nº ***TEL.1, se desprende lo siguiente: - La sociedad AFFINION ha suscrito con la entidad Telefónica Móviles España, S.A.U. (en adelante TME), el 2 de enero de 2013, un contrato para la promoción comercial de distintos productos de AFFINION entre los que se encuentran “Disfruta más por menos” y “Consejero Legal” (en adelante el “Producto”) entre los clientes de TME. Copia del citado contrato consta anexo al Acta de Inspección E/3740/2013-I/1 como Doc.- 2. - Que TME y TRANSCOM firmaron, con fecha de 27 de marzo de 2013, un contrato de prestación de servicios a fin de que TRANSCOM ofrezca el “Producto” de AFFINION a los clientes de TME. También, TME suscribió contrato con otros dos call center para la prestación de los mismos servicios. Respecto de los datos de los que TME es Responsable del fichero y a los que TRANSCOM pueda tener acceso por razón de este servicio, TRANSCOM tendrá la posición jurídica de encargado del tratamiento a los efectos de lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley Orgánica 15/1999. - Que AFFINION contrató con TRANSCOM la prestación de determinados servicios de verificación de llamadas de los clientes de TME que acepten la contratación del “Producto”, así como la gestión del buzón de voz en el contexto de la campaña de promoción. Copia del citado contrato consta anexo al Acta de Inspección E/3740/2013-I/1 como Doc.- 3. - Que TRANSCOM entregará a AFFINION una copia de las grabaciones en las que el cliente de TME acepte la contratación del “Producto” de AFFINION y que AFFINION es el beneficiario de la acción llevada a cabo por TRANSCOM en base al contrato de prestación de servicios suscrito con TME. En ningún caso AFFINION tendrá acceso a los datos de los clientes de TME, responsable del fichero, que no contraten el “Producto” de AFFINION. Si bien, AFFINION y TME establecieron el argumentario y los datos personales necesarios para obtener el consentimiento de las personas que contraten el “Producto”. Copia del argumentario consta anexo al Acta de Inspección E/3740/2013-I/1 como Doc.- 1. - Por otra parte, TRANSCOM realiza las llamadas a todos los clientes que TME les ha facilitado sus datos personales, ya que TME no ha dado instrucciones a TRANSCOM con objeto de que no realizaran llamadas a los números de teléfono incluidos en la Lista Robinson. Tampoco, la compañía AFFINION ha dado instrucciones a TRANSCOM de que se excluyan de las llamadas a las personas que constan en la Lista Robinson de la Asociación Española de la Economía Digital (anteriormente FECEMD). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/11 - En la ADENDA al acuerdo de prestación de servicios “statement of work” celebrado entre TRANSCOM y AFFINION se especifican los contratos y los servicios realizados por cada una de las empresas descritos anteriormente y que se adjuntan a las presentes actuaciones adjunta a la Diligencia de fecha 3 de abril de 2014, cuyo original se custodia en las actuaciones E/3740/2013–I/1 como Doc.- 4.i - Los datos personales de los clientes de TME que contraten el “Producto” serán incorporados al Sistema de Información de Clientes de AFFINION quien a partir de este momento realizara la gestión del “Producto”, Atención al Cliente, a través de las compañías TRANSCOM y en la actualidad ATENTO TELESERVICIOS, S.A.U., con las que AFFINION ha suscrito los correspondientes contratos de prestación de servicios. - La titularidad del número de línea ***TEL.1 corresponde a la compañía TRANSCOM, que ha sido confirmado por la misma, y la alocución de dicho número ha sido establecida por AFFINION y TME y, en concreto, la siguiente gracias por llamar a disfruta más por menos para clientes Movistar nuestros agentes están ocupados. Por favor si lo desea facilítenos su nombre completo y teléfono y en breve nos pondremos en contacto con usted. Muchas gracias. - Las inspectoras de la Agencia Española de Protección de Datos han verificado que el número de teléfono ***TEL.2, el nombre y apellidos del denunciante y su NIF no constan en el Sistema de Información de Clientes de AFFINION por lo que no ha contratado el “Producto”. - La compañía TRANSCOM confirma que el día 17 de mayo de 2013 realizaron una llamada al número ***TEL.2 de una duración de 11 segundos. TERCERO: Con fecha 19 de mayo de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a TME por presunta infracción de los artículos 6 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificadas como grave en el artículo 44.3

1. b)de dicha norma. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, TME mediante escrito de fecha formuló alegaciones, significando, que existe relación contractual y consentimiento para el tratamiento de los datos ya que en fecha 14/02/2012 el denunciante solicito el alta por portabilidad haciéndose efectiva el día 23/02/2012. El consentimiento para fines comerciales se recoge en la cláusula de protección de datos insertada en las condiciones generales del servicio, ofreciendo al cliente las diversas formas de oponerse, sin que conste oposición alguna, para lo que se acompaña captura de pantalla acreditativa del histórico de derechos ejercidos. Inexistencia de obligación de consultar Lista Robinson por ser cliente de TME. La inscripción en Lista Robinson se produce con anterioridad al alta como cliente. Vulneración del principio de tipicidad pues se ha dado cumplimiento a los arts. 6 LOPD, 120, 14 y 45 del RDLOPD. QUINTO: Con fecha de 20/06/2014 se inició el período de práctica de pruebas en el que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/11 se incorporó como prueba documental, la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante TME, TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/04471/2013 y las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00239/2014 presentadas por TME, S.A.U. TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U., y la documentación que a ellas acompaña SEXTO: En fecha de 24/09/2014 el Instructor del procedimiento emitió Propuesta de Resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a Telefónica Móviles España, S.A.U. con multa de 40.001 € (cuarenta mil un euro) por la infracción de los artículos 6 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3
2. b)de dicha norma. SEPTIMO: En fecha de 14/10/2014 la representación de Telefónica Móviles España, S.A.U., presentó alegaciones en las que citando el epígrafe RUTA apartados 2.0 y 2.3 del Anexo I del contrato suscrito entre Transcom Worldwide Spain, SLU y Affiniion Interntional S.L., señala que la llamada se realiza en nombre de movistar para informar sobre una oferta cuyo origen está en la relación jurídica con movistar por se su cliente. Por lo que para la realización de dicha llamada comercial si habría contado con el consentimiento del cliente, toda vez que el denunciante nunca había solicitado la oposición a recibir publicidad. Asimismo pone de manifiesto un cambio de criterio respecto de las resoluciones de archivo E/6482, 6483 y 6484 todas del año 2013. OCTAVO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS UNO.- El denunciante es titular de la línea ***TEL.2 que recibió diversas llamadas del número de línea ***TEL.1 entre los días 15 al 21 de mayo de 2013. DOS.- TME suscribió un contrato en virtud del cual realiza acciones comerciales a través de su encargado de tratamiento, TRASNCOM ofreciendo productos de la entidad AFFINION INTERNACIONAL, para lo cual utiliza el fichero de sus clientes. (Folios 19 a 45) TRES.- El titular de la línea ***TEL.1 es la compañía TRANSCOM (encargado del tratamiento de TME) que realizó la llamada en el ámbito del contrato suscrito con TME (responsable del fichero), con la finalidad que TRANSCOM ofrezca el “Producto” de AFFINION a los clientes de TME. (Folio 97) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Dispone el art. 4.2 de la LOPD: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/11 2. Los datos de carácter personal objeto de tratamiento no podrán usarse para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos. No se considerará incompatible el tratamiento posterior de éstos con fines históricos, estadísticos o científicos. Dispone el art. 6 de la LOPD: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. III Dispone el art. 3 de la LOPD las siguientes definiciones:
4. d)Responsable del fichero o tratamiento: persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento.
5. d)Responsable del fichero o tratamiento: persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento. Dispone el art. 12.1 y 2 de la LOPD: 1. No se considerará comunicación de datos el acceso de un tercero a los datos cuando dicho acceso sea necesario para la prestación de un servicio al responsable del tratamiento. 2. La realización de tratamientos por cuenta de terceros deberá estar regulada en un contrato que deberá constar por escrito o en alguna otra forma que permita acreditar su celebración y contenido, estableciéndose expresamente que el encargado del tratamiento únicamente tratará los datos conforme a las instrucciones del responsable del tratamiento, que no los aplicará o utilizará con fin distinto al que figure en dicho contrato, ni los comunicará, ni siquiera para su conservación, a otras personas. IV C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/11 TME alega en su descargo que el tratamiento de los datos personales del denunciante para acciones publicitarias está legitimado sobre el consentimiento de aquel en la medida en que las condiciones generales del servicio contratado prevén tal circunstancia y no consta oposición alguna al respecto. Añadiendo en sus alegaciones formuladas a la propuesta de resolución, que el origen de la llamada está relacionado con la relación jurídica entre el denunciante y TME en su condición de cliente. Sin embargo, para analizar la adecuación a la norma del tratamiento realizado por TME, es preciso acudir a los principios de finalidad y consentimiento, en la medida que si bien de la cláusula analizada se extrae la posibilidad de que el cliente sea receptor de acciones comerciales, éstas han de ser de la “Compañía” (tal como consta en la cláusula de Protección de Datos aportada en las Condiciones Generales obrante en el folio 125) y no para productos de otras entidades, a saber: TME ha utilizado el fichero de clientes para finalidades distintas a las informadas y por tanto aceptadas, pues por mucho que tenga acuerdos comerciales con AFFINION y con su encargado de tratamiento TRASCOM, debería haber obtenido el consentimiento de los destinatarios de las acciones comerciales de terceras empresas. Circunstancia que no ampara la cláusula aportada al expediente. Teniendo en cuenta que TRASCOM actúa por cuenta de TME, ésta ha de ser responsable del tratamiento realizado consistente en utilizar los datos personales del denunciante en la medida de que es su cliente, para finalidades distintas de las aceptadas previamente. En lo que respecta a lo manifestado por TME en sus alegaciones formuladas a la propuesta de resolución, respecto del cambio de criterio aducido, hay que señalar que las resoluciones que cita, analizan la cesión y posterior contratación fraudulenta de los productos de AFFINION y habiéndose acreditado, mediante grabación telefónica y protocolo de actuación derivado del contrato, que se solicita el consentimiento para dicha cesión y posteriormente contratación, aquellos procedimientos se archivaron. Sin embargo el caso analizado en este expediente versa sobre el consentimiento para el tratamiento de datos por parte de TME referido a finalidades no amparadas inicialmente en el consentimiento prestado debiendo destacarse que no existe en el presente expediente, la cesión y el tratamiento por AFFINION como elemento objeto de valoración y análisis. En definitiva en aquellos casos se analiza la cesión y tratamiento por parte de AFINNION y en el presente caso, el tratamiento por parte de TME para finalidades no consentidas, es decir, realización de publicidad de productos y servicios ajenos a la “Compañía”. Finalmente respecto a que la llamada realizada al denunciante tiene su origen en la relación jurídica de este con TME como cliente, es obvio y no se analiza tal cuestión, lo que se analiza es TME promociona los productos de un tercero, y es precisamente por eso, por el origen de los datos del denunciante como cliente de TME para finalidades no amparadas en el consentimiento inicialmente prestado, por lo que se estima vulnerado el art. 6 de la LOPD. V En atención a lo expuesto, procede citar la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21/12/2001 en la que declara que “de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/11 D. ... (Nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cual era el consentimiento del mismo. Es decir, ... debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. Por ello, una vez acreditado el tratamiento de los datos por la Agencia, corresponde a la parte imputada que efectúa el tratamiento justificar que contaba con el repetido consentimiento que sirviera de cobertura al tratamiento realizado. Asimismo, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 11/05/2001 dispone que “...quien gestiona la base, debe estar en condiciones de acreditar el consentimiento del afectado, siendo carga de la prueba del mismo su justificación, y la entidad recurrente en ningún momento ha realizado esfuerzo probatorio tendente a la acreditación del consentimiento de las personas en las que se basa la sanción” (el subrayado es de la Agencia Española de Protección de Datos). En el caso analizado, TME no acredita ni justifica el acaecimiento de circunstancia alguna que pudiera legitimar el tratamiento de datos personales del denunciante para acciones comerciales de empresas ajenas a TME. Todo ello supone el incumplimiento de lo dispuesto en el art 6 de la LOPD. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo), “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. En el presente supuesto, el control y disposición de sus datos personales por parte del denunciante amparado en la cláusula de protección de datos inserta en las Condiciones Generales del Servicio, pierde virtualidad y eficacia, pues el tratamiento acreditado excede de la finalidad para la cual se otorgó inicialmente el consentimiento, suponiendo la vulneración del art. 6 de la LOPD. VI Dispone el artículo 44.3.
6. b)de dicha norma que considera con infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo.” En el presente caso se cumplen los supuestos de hecho que tipifica el precepto, es decir, resulta acreditado un tratamiento de datos personales y la exigibilidad del consentimiento viene dada en la norma aplicable sin ser aplicables las excepciones previstas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/11 VII El artículo 45 de la LOPD, apartados 2,4 Y 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece: 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
7. a)El carácter continuado de la infracción.
8. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
9. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
10. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
11. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
12. f)El grado de intencionalidad.
13. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
14. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
15. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
16. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
17. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
18. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
19. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
20. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
21. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.” El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. En el presente caso se han acreditado circunstancias que permiten la aplicación C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/11 del citado precepto, concretamente previstas en el apartado 5
22. a)en relación con los apartados 4e) y 4h) del citado precepto. Por todo ello, procede imponer, la infracción cometida, una multa cuyo importe se encuentre entre 900 € y 40.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 1 del citado artículo 45. Para determinar la cuantía de la sanción en relación con los criterios de graduación recogidos en el apartado 4 del tan citado artículo 45, y en especial los apartados e), f,
23. g)y h), procede la imposición de una sanción en la cuantía de 15.000 €, atendiendo al volumen de tratamiento de datos y a la profesionalidad de la entidad, de la que es tributaria de un rigor y celo exquisito en el tratamiento de los datos personales de sus clientes. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U. ., por una infracción del artículo 6 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3
24. b)de dicha norma, una multa de 15.000 € (quince mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U. y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/11 notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es