PS-00241-2013

1/16 Procedimiento Nº PS/00241/2013 RESOLUCIÓN: R/03019/2013 En el procedimiento sancionador PS/00241/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A., vista la denuncia presentada por D. A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 21/10/2011 tiene entrada en esta Agencia un escrito de D. A.A.A. en lo sucesivo el denunciante) en el que declara que una empresa de recobro le reclama una deuda con VODAFONE ESPAÑA, S,A, (en los sucesivo VODAFONE) que no le corresponde. Solicitada información a VODAFONE sospecha que ha sido víctima de una usurpación de identidad o de la asignación por error de unas facturas de otro cliente. Fue cliente de VODAFONE. Les ha reclamado por escrito y siguen intentando el recobro. Aporta copia de las facturas reclamadas, correspondientes al número B.B.B., copia de las cartas de recobro recibidas, notificación de inclusión en EXPERIAN, y escrito dirigido a la Secretaria de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información poniendo de manifiesto los hechos. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, E/804/2012, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a las entidades EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, S.A. (en lo sucesivo EXPERIAN) y, VODAFONE, teniendo conocimiento de los siguientes extremos conforme al informe de actuaciones E/7155/2012 que se transcribe: “ACTUACIONES PREVIAS Con fecha 29/02/2012 se solicita a EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, SA información relativa al afectado y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente: - Respecto del fichero BADEXCUG: No consta información activa en el momento de realizar las comprobaciones - Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: Consta una notificación enviada a nombre del afectado como consecuencia de la inclusión de sus datos personales en el fichero BADEXCUG por la entidad VODAFONE. La notificación fue emitida con fecha 02/08/2011. - Respecto de fichero de ACTUALIZACIONES DE BADEXCUG. Consta una operación impagada informada por VODAFONE con fecha de alta de 31/07/2011 y fecha de baja de 13/03/2012. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/16 Con fecha 29/02/2012 se solicita a VODAFONE ESPAÑA , SAU información relativa al afectado y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente: SOBRE LA CONTRATACION - Respecto de los productos que constan de alta a su nombre: Consta el alta de la línea B.B.B. a nombre del denunciante con fecha de alta 15/11/2010. Consta como fecha de baja 4/07/2011. No aportan copia del contrato suscrito. No se aporta copia de la grabación de la conversación telefónica mediante la que se contratan los servicios. VODAFONE indica que no ha sido posible su localización. SOBRE LAS COMUNICACIONES CON EL AFECTADO Y ACCIONES EMPRENDIDAS POR LA ENTIDAD Aportan copia del expediente en papel que consta en la entidad y que recoge las reclamaciones efectuadas por el afectado y se observa lo siguiente: Consta en poder de VODAFONE copia de la reclamación interpuesta por el afectado ante la Secretaria de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información (SETSI). El documento tiene registro de entrada en la SETSI con fecha 20/10/2011, y en él el denunciante pone en conocimiento de la entidad la posible usurpación de identidad. En los contactos registrados en el Sistema de Información de la entidad consta, con fecha de recepción 26/10/2011, la entrada de reclamación proveniente de reclamaciones.....@......... Consta la siguiente anotación: “motivo reclamación: Vodafone reclama deuda al cliente por un servicio que no reconoce al B.B.B. resolución: abro caso de seguimiento a la espera de mas información” SOBRE LOS IMPAGOS VODAFONE aporta impresión de las facturas pendientes de pago. Manifiestan que la inclusión en BADEXCUG se debe a la deuda pendiente por las facturas de noviembre y diciembre de 2010 y febrero de 2011.” TERCERO: En fecha 10/12/2012 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos resolvió el archivo de las actuaciones previas E/804/2012 en aplicación de lo dispuesto en el artículo 12204 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. Asimismo, y conforme al artículo 92.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común se ordenó la apertura del expediente E/7155/2012 al no haber transcurrido el plazo de caducidad de las presuntas infracciones denunciadas., concretadas en el hecho que VODAFONE no ha acreditado la existencia de consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos personales en relación con la línea B.B.B., ni la existencia de relación contractual que le exima de tal requisito para el tratamiento, ni que los datos de la denunciante informados al fichero badexcug fueran exactos y respondieran con veracidad a su situación por cuanto la deuda que motivó su inclusión no era cierta, vencida y exigible, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/16 infracciones. CUARTO: Con fecha 11/07/2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a VODAFONE por presunta infracción de los artículos 6.1 y 4.3 en relación con el 29.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificadas ambas como graves en el artículo 44.3.b y

1. c)respectivamente de dicha norma, pudiendo ser sancionada cada una, con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. QUINTO: Notificado el acuerdo de inicio, VODAFONE formuló las siguientes alegaciones: 1. El denunciante dio de alta el servicio B.B.B. en fecha 15/11/2010 a través del canal de televenta, siendo dado de baja el 04/07/2011 por falta de pago de todas las facturas emitidas acumulando una deuda de 11,72 €. Efectuadas las acciones de recobro sus datos se incluyeron en el fichero badexcug el 31/07/2011. VODAFONE no tuvo conocimiento de ninguna reclamación del denunciante hasta que en fecha 31/10/2011 se recibió reclamación de la SETSI, que no fue gestionada correctamente, por lo que no fue hasta 06/03/2012 cuando con la entrada de una reclamación de la SETSI, VODAFONE estudió el caso y calificó el servicio como fraude el 13/03/2012, procediendo a la exclusión de sus datos del fichero de solvencia. 2. No ha existido infracción del artículo 6.1 por cuanto los datos del denunciante se trataron con el debido consentimiento otorgado por el mismo al facilitar sus datos personales a través del canal de televenta. Los datos facilitados eran datos reales y puestos al día pues fueron facilitados por éste, siendo por tanto de aplicación lo previsto en el artículo 6.2 de la LOPD, es decir, no es requisito el consentimiento para el tratamiento de datos al existir una relación contractual. 3. No ha existido infracción del artículo 4.3 de la LOPD. Los datos facilitados por el denunciante en el momento de la contratación eran exactos y puestos al día y respondían a la situación real de éste. Por otro lado la deuda objeto de reclamación era una deuda cierta y veraz derivada del impago por el consumo generado y no abonado, deuda que había sido previamente requerida de pago. 4. Existencia de concurso de infracciones. 5. Subsidiariamente aplicación del artículo 45.5 de la LOPD en atención a la reacción de VODAFONE ante la situación irregular planteada. 6. Graduación de la sanción conforme al artículo 45.4 de la LOPD. SEXTO: En fecha 05/12/2013 se emitió propuesta de resolución en el sentido de imponer a VODAFONE dos sanciones de 50.000 € cada una por la infracción de los artículos 6.1 y 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD. SEPTIMO: Notificada la propuesta VODAFONE reiteró las alegaciones formuladas al acuerdo de inicio del procedimiento sancionador. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/16 HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha de 21/10/2011 tiene entrada en esta Agencia un escrito del denunciante en el que declara que una empresa de recobro le reclama una deuda con VODAFONE que no le corresponde. Solicitada información a VODAFONE sospecha que ha sido víctima de una usurpación de identidad o de la asignación por error de unas facturas de otro cliente. Fue cliente de VODAFONE. Les ha reclamado por escrito y siguen intentando el recobro (folio 1) SEGUNDO: En los sistemas de VODAFONE constan los datos personales del denunciante (nombre y apellidos, y DNI) como titular de la línea B.B.B., con fecha de alta 15/11/2010 y baja 04/07/2011. VODAFONE no ha aportado ningún contrato suscrito por el denunciante pese a ser requerido (folios 18, 21-28) TERCERO: VODAFONE emitió al denunciante las siguientes facturas de la línea B.B.B.: - 22/11/2010: 15,96 €, no pagada. 22/12/2010: 70,68 €, no pagada. 22/01/2011: 25,08 €, no pagada (folios 4-9, 30-38) CUARTO: En los sistemas de VODAFONE constan comunicaciones y contactos mantenidos con el denunciante: - Consta en poder de VODAFONE desde fecha 31/10/2011 copia de la reclamación interpuesta por el afectado ante la Secretaria de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información (SETSI). El documento tiene registro de entrada en la SETSI con fecha 20/10/2011, y en él el denunciante pone en conocimiento de la entidad la posible usurpación de identidad. - En los contactos registrados en el Sistema de Información de la entidad consta, con fecha de recepción 26/10/2011, la entrada de reclamación proveniente de reclamaciones.....@......... Consta la siguiente anotación: “motivo reclamación: Vodafone reclama deuda al cliente por un servicio que no reconoce al B.B.B. resolución: abro caso de seguimiento a la espera de mas información” VODAFONE recibió el 06/03/2012 nueva reclamación del denunciante en el mismo sentido formulada a través de la SETSI (folios 41-43, 83) QUINTO: Los datos del denunciante fueron incluidos por VODAFONE en el fichero badexcug en fecha 31/07/2011 por un importe de 111,72 €, siendo dados de baja en fecha 13/03/2012 (folios 13, 56-64) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
2. g)C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/16 en relación con el artículo 36 de la LOPD. II La Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal, en su artículo 6, apartados 1 y 2, bajo la rúbrica “consentimiento del afectado”, dispone: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato, de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6,de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. Este precepto debe integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
3. c)y 3,
4. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. III El artículo 6 de la LOPD consagra el “principio del consentimiento o autodeterminación”, piedra angular en la construcción del derecho fundamental a la protección de datos que alude a la necesidad de contar con el consentimiento del afectado para que puedan tratarse sus datos personales. Conforme al citado precepto, el tratamiento de datos sin consentimiento, o sin otra habilitación amparada en la Ley, constituye una vulneración de este derecho, pues únicamente el consentimiento, con las excepciones contempladas en la ley, legitima el tratamiento. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (Fundamento Jurídico 7), se refiere al contenido esencial de este derecho fundamental y expone que “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/16 particular (…)” (El subrayado es de la AEPD) La LOPD recoge en diversos artículos un catálogo cerrado de excepciones al principio del consentimiento o autodeterminación del afectado en el tratamiento de sus datos y entre esas excepciones contempla a quienes son parte de una relación contractual siempre que el tratamiento sea necesario para el mantenimiento o cumplimiento del contrato, quedando acotada la dispensa del consentimiento al tratamiento necesario para tal fin. Son pues elementos característicos de este derecho fundamental, los derechos del afectado a consentir la recogida y el uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Respecto a la carga de la prueba del consentimiento, la Audiencia Nacional, en diversas Sentencias, (por todas la STAN de 27 de enero de 2011, Rec 349/2009, Fundamento de Derecho Tercero), declara que “…constituye doctrina reiteradísima y consolidada de la Sala, derivada del calificativo de inequívoco que acompaña en el artículo 6 LOPD a la prestación del consentimiento por el titular de los datos, que la negativa del afectado, en el sentido de no haber cumplimentado ningún contrato con la entidad que trata dichos datos personales, traslada a este último la carga de la prueba”. IV De acuerdo con las disposiciones trascritas en el Fundamento de Derecho II de esta propuesta, el tratamiento de los datos personales de un tercero exige contar con el consentimiento previo e inequívoco de su titular, exigencia de la que se dispensa al responsable del fichero, - entre otros supuestos previstos en la Ley Orgánica 15/1999-, cuando el tratamiento en cuestión se refiera a las partes de un contrato o precontrato y sea necesario para su mantenimiento o cumplimiento, (artículo 6.2 de la citada Ley Orgánica). Es un hecho probado que en los ficheros de VODAFONE la línea de telefonía móvil B.B.B.,está vinculada a los datos personales del denunciante (nombre y apellidos, número de NIE), quien aparece como titular. Los ficheros de la entidad recogen como fecha de alta y baja el 15/11/2010 y el 04/07/2011, respectivamente. Resulta acreditado también que VODAFONE giró diversas facturas – tres en total vinculadas a la línea controvertida, en las que consta el nombre y apellidos y NIF del denunciante. La cuestión central es determinar si la denunciada contaba con el consentimiento inequívoco del titular de los datos para el tratamiento realizado o si, al menos, VODAFONE adoptó las medidas que la diligencia exige a fin de acreditar que la persona de quien recabó y obtuvo el consentimiento al tratamiento era su titular; única hipótesis en la que el tratamiento que ha venido haciendo de los datos del afectado tendría amparo legal. Con este propósito se solicitó a la operadora durante las actuaciones previas de inspección que aportara a la Agencia copia del documento, cualquiera que fuese el soporte en el que conste, que acreditara que contó con el consentimiento del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/16 denunciante para el tratamiento de sus datos en relación a la línea B.B.B., así como documentación recabada para acreditar la identidad del contratante (el denunciante). VODAFONE manifestó en el escrito informativo enviado a la Agencia que la contratación de la citada línea se hizo a través del canal de televenta (no especifica si telefónica o electrónicamente), pero VODAFONE no ha aportado documentación alguna (contrato escrito o grabación de voz de la contratación) que acredite la contratación de la línea controvertida lo cual acredita que VODAFONE no actuó con la mínima diligencia que está obligada a desplegar en la contratación. La obligación que incumbe a la entidad responsable del fichero al que se incorporaron los datos de la afectada de recabar y obtener, con carácter previo, su “consentimiento inequívoco” lleva implícita una actitud diligente que se traduce en la necesidad de contrastar, a través de la documentación pertinente, la identidad de quien facilita los datos, mediante la exhibición del original del documento identificativo primero y anexando una copia del citado documento a la declaración de voluntad que quiere hacer valer, después. Llegados a este punto debemos subrayar, una vez más, que es a la denunciada a quien incumbe la carga de probar que recabó y obtuvo el consentimiento del afectado para el tratamiento de sus datos. La LOPD exige que sea el titular de los datos quien preste su consentimiento inequívoco, pues a él, y no a un tercero, le corresponde el poder de disposición sobre ellos. Con toda claridad el artículo 3.
5. h)de la LOPD, al definir el consentimiento, se refiere a la manifestación de voluntad que el interesado hace respecto a los “datos que le conciernan”. La doctrina emanada de la Audiencia Nacional en relación a la carga de la prueba ha seguido de manera uniforme esa orientación. Ya en su Sentencia de 21 de diciembre de 2001 el Tribunal expuso que “ ….. de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D…. (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cuál era el consentimiento del mismo. Es decir, ……debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. Cabe citar la STAN de 31 de mayo de 2006, Recurso 539/2004 que indica en su Fundamento de Derecho Cuarto: “Por otra parte es al responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley” (El subrayado es de la AEPD). Más recientemente la STAN de 27 de enero de 2011, (Rec 349/2009), ratifica el criterio precedente y en su Fundamento de Derecho Tercero expone: “…constituye C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/16 doctrina reiteradísima y consolidada de la Sala, derivada del calificativo de inequívoco que acompaña en el artículo 6 LOPD a la prestación del consentimiento por el titular de los datos, que la negativa del afectado, en el sentido de no haber cumplimentado ningún contrato con la entidad que trata dichos datos personales, traslada a este último la carga de la prueba”. (El subrayado es de la AEPD). En atención a lo expuesto en los párrafos precedentes, tomando en consideración que VODAFONE no ha presentado prueba alguna que acredite la contratación por el denunciante de la línea B.B.B. que consta en sus registros vinculada a los datos personales del denunciante-, no es posible entender prestado el consentimiento inequívoco del denunciante a la contratación de la referida línea. Por otra parte, esa conducta de VODAFONE – no recabar copia del contrato y documentos que identifiquen a la persona que facilita los datos personales – demuestra que no articuló en esta ocasión los mecanismos que la diligencia exige a fin de garantizar el derecho fundamental que nos ocupa. En consecuencia, la conducta de VODAFONE anteriormente descrita vulnera el principio del consentimiento que proclama el artículo 6.1 de la LOPD, infracción tipificada en el artículo 44.3.
6. b)de la citada Ley Orgánica que dispone: “Son infracciones graves, (..):
7. b)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. V Corresponde examinar a continuación si la conducta de VODAFONE, que estimamos vulnera el artículo 6.1 de la LOPD, puede subsumirse en el tipo sancionador contemplado en el artículo 44.3.
8. b)y si, en tal caso, la infracción es Imputable a la operadora mencionada. A) Respecto a la primera de estas cuestiones, constatado que la entidad realizó la acción típica – infracción del principio del consentimiento –, se debe verificar si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad, cuya presencia es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. En STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC proclama el principio de culpabilidad en el marco del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia. Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/16 En ese sentido la Audiencia Nacional, Sentencia de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006), expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
9. d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva ……..” La jurisprudencia exige a aquellas entidades en las que el desarrollo de su actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y terceros que observen un adecuado nivel de diligencia. En la Sentencia anteriormente citada la Audiencia Nacional precisó que “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. Trasladando las consideraciones precedentes al supuesto que analizamos, se verifica que, en este caso, el elemento subjetivo de la culpabilidad se concreta en la grave falta de diligencia demostrada por VODAFONE al tiempo de la contratación de la línea de telefonía sobre la que gira esta controversia, toda vez que la operadora no adoptó ninguna medida a fin de garantizar la prueba de la existencia de relación contractual y la identidad de la persona que prestó el consentimiento a la contratación, al objeto de acreditar que quien facilita los datos es quien dice ser. B) Respecto a la segunda de las cuestiones planteadas, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
10. d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. En consecuencia, VODAFONE, en su condición del responsable del fichero al que se incorporaron los datos personales del afectado vinculados a una línea de móvil sin su consentimiento, es responsable de la infracción del artículo 6.1 de la LOPD. VI Asimismo se imputa a VODAFONE la infracción del artículo 4 de la LOPD que señala en su apartado 3: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado” y en su apartado 4 prescribe: “Si los datos de carácter personal registrados resultaran ser inexactos, en todo o en parte, o incompletos, serán cancelados y sustituidos de oficio por los correspondientes datos rectificados o completados, sin perjuicio de las facultades que a los afectados reconoce el artículo 16”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/16 los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan en todo momento a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. VII El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos.” VIII Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas al fichero “Badexcug” suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes a través de cinta magnética para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero siendo las entidades informantes quienes deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales del denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de cintas magnéticas que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3. d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
11. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/16 El propio artículo 3 en su apartado c), delimita en qué consiste el tratamiento de datos incluyendo en tal concepto “las operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por el imputado puede subsumirse o no en tales definiciones legales. En el presente caso, VODAFONE trató automatizadamente (artículo 6.1) los datos relativos al denunciante en sus propios ficheros, de los que es responsable conforme al artículo 3.
12. c)citado. Adicionalmente decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación (artículo 4.3 en relación al 29.2) a ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implica un tratamiento automatizado de datos como es su incorporación a una cinta magnética cuyo destino es, también, ser tratada automatizadamente por el responsable del fichero de solvencia, siendo dados de alta en el fichero “Badexcug” al culminar el proceso descrito en fecha 31/07/2011. De lo expuesto se deduce que VODAFONE ha sido responsable del tratamiento de datos en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa al denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, el imputado no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información, y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello sin que los datos comunicados fueran exactos pues la deuda no era no cierta ni exigible al denunciante. Ello supone una vulneración del principio de calidad de datos de la que debe responder VODAFONE por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra al fichero de solvencia patrimonial y crédito. IX El Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, vigente desde el 19/04/208, dispone: “Artículo 38. Requisitos para la inclusión de los datos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/16 1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
13. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada .” En el presente caso, se ha comprobado que VODAFONE incluyó en el fichero “Badexcug” los datos personales de una persona de la que no ha acreditado contara con el consentimiento para su tratamiento, y sin que existiera una relación contractual que la eximiera del consentimiento y habilitara para tratar sus datos y facturarle por un servicio cuyo impago motivó dicha inclusión, sin que adeudara cantidad alguna. Por lo tanto, se aprecia infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, por incluir los datos personales de la denunciante en ficheros de solvencia patrimonial y crédito, sin ser deudora de dicha entidad. Este proceder es especialmente grave cuando acontece respecto a ficheros de morosidad por las consecuencias negativas que conllevan para el afectado. Ello exige, si cabe, una mayor diligencia por parte de quien introduce datos erróneos en ficheros de este tipo. X El artículo 44.3.
14. c)de la LOPD en su redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (Disposición final quincuagésimo sexta), tipifica como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. VODAFONE, al margen de tratar los datos personales del denunciante sin su consentimiento, los informó al fichero “Badexcug” en relación con una deuda que no era cierta, vencida y exigible, por cuanto no ha acreditado que el denunciante contratara la línea B.B.B., y por tanto nada debía a la operadora. Esto es, ha facilitado una información que no es exacta ni responde a la situación actual del denunciante, por lo que se ha vulnerado el principio del consentimiento y de calidad de datos previsto en el artículo 4 de la LOPD. La conculcación de este principio supone la comisión de la infracción grave prevista en el transcrito artículo 44.3.c). Respecto a la alegación de VODAFONE de existencia de un concurso de infracciones, dado que el tratamiento de datos ha sido necesario para que haya también habido un registro de datos inexactos, el artículo 4.4. del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, dispone: “En defecto de regulación específica establecida en la norma correspondiente, cuando de la comisión de una infracción derive necesariamente la comisión de otra u otras, se deber imponer únicamente la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida.” En este caso, no procede la aplicación del precepto transcrito, dado que del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/16 tratamiento sin consentimiento (infracción del artículo 6.1 de la LOPD) no deriva necesariamente la vulneración del principio de calidad de los datos tratados (infracción del artículo 4.3), dado que VODAFONE no se limitó al tratamiento de los datos de la denunciante sino que, además, comunicó al fichero de solvencia una información que no era cierta, sin asegurarse de la veracidad de la misma. Son, por tanto, dos infracciones totalmente diferentes e independientes, sin que la comisión de una de ellas implique necesariamente la comisión de la otra. XI El artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece, en sus apartados 1 a 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
15. a)El carácter continuado de la infracción.
16. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
17. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
18. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
19. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
20. f)El grado de intencionalidad.
21. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
22. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
23. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
24. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
25. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
26. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
27. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/16 comisión de la infracción.
28. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
29. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. No obstante lo anterior, la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
30. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado”. En lo que respecta a la falta de perjuicios causados al denunciante, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 19/10/2005, declara que “Los perjuicios directamente causados o beneficios obtenidos por la entidad recurrente son circunstancias que no admiten ser incluidas dentro de los que deben ser objeto de valoración al amparo de lo previsto por el artículo 45 de la LO 15/1999”. En cuanto a la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en un fichero de morosidad, ha sido tratada en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional. Así en la Sentencia dictada el 16/02/2002, por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Número de recurso 1144/1999, en el Fundamento de Derecho Cuarto se señala: “...Ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan, ...” Las alegaciones realizadas, y las medidas adoptadas, no acreditan que respecto a la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, VODAFONE regularizara la situación de manera diligente por cuanto, a pesar de no contar con prueba alguna que acreditara la contratación, VODAFONE dio de alta la línea B.B.B., de la que emitió tres facturas que resultaron impagadas. A pesar de recibir el 31/10/2011 reclamación del denunciante formulada a través de la SETSI sobre una posible usurpación de su identidad en la contratación de la línea VODAFONE mantuvo en sus sistemas los datos del denunciante asociados a dicha línea y con un saldo deudor de 111,72 € como acredita el hecho que hasta fecha 13/03/2012 los datos del denunciante permanecieran en el fichero badexcug informados en atención a la deuda que constaba en los sistemas de VODAFONE. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/16 Por todo ello, procede, por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD imputada, r la imposición de una multa una multa cuyo importe se encuentre entre 40.001 € y 300.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave. Respecto a la infracción del art. 4.3 de la LOPD no cabe aplicación del artículo 45.5 de la LOPD por cuanto a pesar de existir la citada reclamación del denunciante (SETSI) de fecha 31/10/2011, VODAFONE incluyó sus datos en el fichero badexcug el 31/07/2011, en donde permanecieron hasta fecha 13/03/2012 en que fueron dados de baja al recibir VODAFONE una segunda reclamación del denunciante en el mismo sentido. Por todo ello, procede imponer, por la infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD imputada, una multa cuyo importe se encuentre entre 40.001 € y 300.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave. En el presente caso, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular: - “La vinculación de la actividad de VODAFONE con la realización de tratamientos de datos de carácter personal”, apartado c), pues el desarrollo de su actividad empresarial exige un constante tratamiento de datos personales tanto de clientes como de terceros. -“El importante volumen de negocio”, apartado
31. d)del artículo 45.4 de la LOPD, ya que VODAFONE es uno de los tres grandes operadores del país por cuota de mercado, hecho notorio sobre el que no es necesaria prueba. - “El grado de intencionalidad”, apartado f), expresión que debe entenderse en el sentido de grado de culpabilidad. Es destacable en ese sentido la grave falta de diligencia demostrada por la operadora en la conducta que es objeto de valoración en el expediente. - La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, apartado
32. g)del artículo 45.4 de la LOPD. A este respecto es conocido por la entidad la imposición de reiteradas sanciones firmes por vulneración del artículo 6.1 de la LOPD. Valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD cuya presencia ha quedado acreditada y habida cuenta que no concurren las circunstancias citadas anteriormente para la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, se sanciona a VODAFONE con dos multas de 50.000 € cada una por la infracción de los artículos 6.1 y 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
33. b)de dicha norma, una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/16 SEGUNDO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A., por una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
34. c)de dicha norma, una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A. y a A.A.A.. D. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es