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PS-00241-2015

1/11 Procedimiento Nº PS/00241/2015 RESOLUCIÓN: R/01558/2015 En el procedimiento sancionador PS/00241/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA SAU, vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 26 de mayo de 2014 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A., en adelante el denunciante, en el que manifiesta lo siguiente: 1. Tras interponer una reclamación contra VODAFONE ESPAÑA SAU, en adelante VODAFONE, en la Junta Arbitral de Consumo, la operadora contesta el 13 de agosto de 2013 anulando la deuda y solicitando la cancelación de sus datos en los ficheros de solvencia patrimonial. 2. El 23 de abril de 2014 recibe una carta de VODAFONE en la que se le reclaman nuevamente los 1.518,05 euros y comunicándole la inclusión de sus datos en el fichero de solvencia patrimonial. Junto con el escrito de denuncia se aporta copia de la siguiente documentación:

  1. a)Requerimientos de pago remitidos el 22 y 23 de abril de 2014 por VODAFONE en relación a una deuda con un importe de 1.518,05 euros.
  2. b)Reclamación interpuesta ante la Junta Arbitral de Consumo de Alicante el 6 de mayo de 2013.
  3. c)Escrito de 13 de agosto de 2013 remitido por VODAFONE a la Junta Arbitral en el que la deuda por la que se presentó reclamación fue vendida a TTI pero que en vista de la reclamación recibida proceden a cancelar la deuda y afirman que el denunciante no mantiene deuda con la entidad y que han solicitado la exclusión de sus datos de los ficheros de solvencia patrimonial.
  4. d)Notificación de inclusión en el fichero BADEXCUG de fecha 26 de enero de 2010, por una deuda informada por VODAFONE con un importe de 1.518,05 euros.
  5. e)Notificación de inclusión en el fichero ASNEF de fecha 8 de mayo de 2014, por una deuda informada por VODAFONE con un importe de 1.518,05 euros. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad EQUIFAX IBERICA, S.L., VODAFONE ESPAÑA SAU, teniendo conocimiento de que: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/11 Con fecha 12 de septiembre de 2014 se solicita a EQUIFAX IBERICA, SL información relativa al denunciante y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente: - Respecto del fichero ASNEF: No consta información. - Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: Constan un total de cinco notificaciones emitidas a nombre del denunciante por un producto de telecomunicaciones, por un importe de 1.518,05 euros y siendo la entidad informante VODAFONE. Las fechas de emisión son: 21 de enero de 2012 8 de mayo de 2014 17 de mayo de 2014 1 de julio de 2014 10 de julio de 2014 Existe una notificación de inclusión en relación con la deuda notificada por TTI FINANCE SARL, con fecha de emisión 10 de abril de 2013. Ninguna de las notificaciones consta como devuelta. - Respecto del fichero de BAJAS: Consta una baja asociada a la notificación de la deuda incluida por TTI FINANCE SARL para una operación con fecha de alta y baja en ASNEF de 20 de enero de 2012 y 14 de septiembre de 2013. El motivo consta como actualización recibida en el fichero remitido por el informante, el importe es de 1.518,05 euros y por vencimientos impagados primero y último de fechas 21 de enero de 2008 y 14 de septiembre de 2013 Consta una baja asociada a una de las notificaciones citadas en el apartado anterior para una operación con fecha de alta y baja en ASNEF de 30 de junio de 2014 y 21 de septiembre de 2014. El motivo consta como actualización recibida en el fichero remitido por el informante, el importe es de 1.518,05 euros y por vencimientos impagados primero y último de fecha17 de mayo de 2013. Consta una baja asociada a una de las notificaciones citadas en el apartado anterior para una operación con fecha de alta y baja en ASNEF de 6 de mayo de 2014 y 30 de mayo de 2014. El motivo consta como solicitada por el cliente, el importe es de 1.518,05 euros y por vencimientos impagados primero y último de fecha 17 de mayo de 2013. Con fecha 12 de septiembre de 2014 se solicita a VODAFONE información sobre los hechos denunciados y la entidad manifiesta que nos encontramos ante una situación excepcional dado que VODAFONE compró la deuda y la canceló tras recibir el requerimiento de la Junta Arbitral de Consumo, pero debido a un error de sincronización en los sistemas la deuda no aparecía como cancelada, motivo por el cual se reinició el procedimiento de cobro con el correspondiente requerimiento de pago e inclusión en fichero de solvencia patrimonial. La entidad aporta copia de las facturas pendientes de pago e impresión de la solicitud C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/11 de baja en los ficheros de solvencia patrimonial realizada el 21 de septiembre de 2014. TERCERO: Con fecha 11 de mayo de 2015, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a VODAFONE ESPAÑA SAU por la presunta infracción del artículo 4.3 en relación con el artículo 29.4 de la citada Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3. c), de dicha norma, y que puede ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el citado acuerdo de inicio del procedimiento sancionador, se recibe escrito que tuvo entrada en el Registro de la AEPD el 5 de junio de 2015 de la entidad VODAFONE ESPAÑA SAU en el que: - Reconoce la culpabilidad y solicita la aplicación del artículo 45.5.
  6. d)“cuando el infractor haya reconocido espontáneamente la responsabilidad”. - Señala además la concurrencia de circunstancias atenuantes de conformidad con los criterios de graduación del artículo 45.5 y 45.4 de la LOPD. QUINTO: Con fecha 8 de junio de 2015 se inició el período de práctica de pruebas en el que: 1. Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante VODAFONE ESPAÑA SAU, EQUIFAX IBERICA S.L. y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/04741/2014. 2. Asimismo, se da por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00241/2015 presentadas por VODAFONE ESPAÑA SAU, y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: Al haber reconocido la entidad denunciada los hechos que se le imputan y la responsabilidad que se deriva de los mismos, se procede a elevar al Director de la Agencia Española de Protección de Datos el expediente a los efectos de dictar resolución al respecto. SEPTIMO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS PRIMERO: El denunciante A.A.A. con NIF ***NIF.1, manifiesta que VODAFONE incluyó sus datos personales en ficheros de información de solvencia patrimonial y crédito como consecuencia de una deuda de 1518,05 euros, sobre la que había existido controversia y que, tras una reclamación ante la Junta Arbitral de Consumo, Vodafone reconoció que procedía la cancelación de la deuda reclamada, manifestando la entidad denunciada que a la fecha no quedaba ningún importe pendiente. (folios 1 a 8) SEGUNDO: El denunciante aporta solicitud de arbitraje de fecha 6 de mayo de 2013 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/11 apareciendo como reclamado Vodafone España S.A. ( folio 5) TERCERO: Existe carta de Vodafone a la Junta Arbitral de Consumo sobre el asunto de referencia de fecha 13 de agosto de 2013 en la que entre otros asuntos la entidad denunciada manifiesta lo siguiente: “…consideramos que procede la cancelación de la cantidad reclamada por lo que a día de hoy el Sr. A.A.A. no tiene ningún importe pendiente. Así mismo le informamos de que hemos solicitado la exclusión de los datos personales del cliente de los ficheros de solvencia patrimonial.” (folio 6 y 119) CUARTO: Con fecha 11 de octubre de 2013 la Junta Arbitral de Consumo, habida cuenta de que el reclamante manifestó haber llegado a una solución satisfactoria con la empresa reclamada ordenó el archivo de las actuaciones seguidas en el mencionado expediente. (folio 107) QUINTO: Los datos personales del denunciante estuvieron incluidos en ASNEF a instancia de VODAFONE entre el 6/05/2014 y el 30/05/2014 y entre el 30/06/2014 y el 21/09/2014, por un importe de 1518,05 € (folios 91 y 93) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  7. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 8.1 del Real Decreto 1398/93, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, dispone: “Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento, con la imposición de la sanción que proceda.” En aplicación del anterior precepto y teniendo en cuenta que el denunciado ha reconocido los hechos imputados, procede resolver el procedimiento iniciado. III El artículo 4.3 de la LOPD, referente a la “calidad de los datos”, establece: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que responsan con veracidad a la situación actual del afectado”. El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 señala en sus apartados 2 y 4: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/11 desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos en la presente Ley”. “Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Estos preceptos deben integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
  8. c)y 3,
  9. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Por su parte, el R.D. 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, (en lo sucesivo RLOPD), en su artículo 38 y bajo la rúbrica “Requisitos para la inclusión de los datos” dispone: “1. Solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  10. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).” IV Por lo que respecta a la infracción del artículo 4.3 en relación al 29.4 de la LOPD que se imputa a TME deben hacerse las siguientes consideraciones: A) Los principios generales de protección de datos regulados en los artículos 4 a 12, que integran el Título II de la Ley Orgánica 15/1999, constituyen el contenido esencial de este derecho fundamental. La Audiencia Nacional en diversas sentencias (entre otras SAN de 24 de marzo de 2004 y 7 de julio de 2006) ha señalado que los principios generales contenidos en el Título II de la LOPD definen las pautas a las que debe atenerse la recogida, tratamiento y uso de los datos de carácter personal. En este sentido, la STAN de 25 de julio de 2006 manifiesta: “…dichos principios sirven para delimitar el marco en el que debe desenvolverse cualquier uso o cesión de los datos de carácter personal y para integrar la definición de los tipos de infracción definidos en el artículo 44 de la LOPD, pues este precepto aborda la tipificación de las distintas infracciones mediante una remisión a los principios definidos en la propia Ley”. Entre tales principios se recoge –artículo 4.3- el de exactitud o veracidad, a través del cual se trata de garantizar y proteger la calidad de la información sometida a tratamiento -exacta y puesta al día- por la que debe velar quien recoge y trata datos de carácter personal. La Directiva 95/46 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/11 LOPD, establece en su artículo 6. I.
  11. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  12. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I” B) Las normas jurídicas reproducidas ponen de manifiesto que la comunicación de los datos de un tercero a un fichero de solvencia patrimonial exige, por una parte, que la deuda sea cierta, vencida, exigible y que haya resultado impagada, y por otra, que se haya requerido de pago al deudor antes de informar los datos a la entidad responsable de la gestión del fichero. Conviene recordar, además, que es el acreedor el responsable de comprobar que los datos que se comunican se ajustan a los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD y su normativa de desarrollo. Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros de solvencia patrimonial suministran periódicamente las relaciones de altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta, el mantenimiento y la cancelación de los datos de los clientes de los referidos ficheros. C) En el asunto que nos ocupa resulta probado que VODAFONE comunicó al fichero de solvencia patrimonial ASNEF una deuda que no se puede considerar cierta, vencida y exigible. La entidad denunciada fruto del allanamiento a las pretensiones del denunciante en una carta a la Junta Arbitral de Consumo de fecha 13 de agosto de 2013 manifestó lo siguiente: “…consideramos que procede la cancelación de la cantidad reclamada por lo que a día de hoy el Sr. A.A.A. no tiene ningún importe pendiente. Así mismo le informamos de que hemos solicitado la exclusión de los datos personales del cliente de los ficheros de solvencia patrimonial.” (hecho probado tercero). Con fecha 11 de octubre de 2013 la Junta Arbitral de Consumo, habida cuenta de que el reclamante manifestó haber llegado a una solución satisfactoria con la empresa reclamada ordenó el archivo de las actuaciones seguidas en el mencionado expediente (hecho probado cuarto) A pesar de lo expuesto la empresa denunciada incluyó en el fichero de solvencia patrimonial ASNEF una incidencia por un importe de 1518,05 € entre el 6/05/2014 y el 30/05/2014 y entre el 30/06/2014 y el 21/09/2014. Es decir con posterioridad a los hechos relatados, en donde la entidad denunciada reconocía que no quedaba ningún importe pendiente y se solicitaba la exclusión de los ficheros de solvencia patrimonial de los datos del cliente, volvió a incluir al denunciante por el mismo importe en dichos registros de solvencia patrimonial. (hechos probados primero, tercero, cuarto y quinto) Hay que señalar, por tanto, que esa deuda incluida en los ficheros de solvencia patrimonial no era cierta, vencida y exigible. La entidad manifiesta que nos encontramos ante una situación excepcional dado que VODAFONE canceló la deuda tras recibir el requerimiento de la Junta Arbitral de Consumo, pero debido a un error de sincronización en los sistemas la deuda no C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/11 aparecía como cancelada, motivo por el cual se reinició el procedimiento de cobro con el correspondiente requerimiento de pago e inclusión en fichero de solvencia patrimonial. Sin embargo hay que significar a la denunciada que ese tipo de error no es un error invencible y que además una empresa del volumen de negocio de VODAFONE debe tener una diligencia plena tanto a la hora de mantener la exactitud y veracidad de los datos de sus clientes, como a la hora de comunicar a los ficheros de solvencia patrimonial deudas que deben de ser efectivamente ciertas, vencidas y exigibles. Visto lo anterior la conducta anteriormente descrita, vulnera el principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, infracción tipificada en el artículo 44.3.
  13. c)de la citada norma, que dispone: “Son infracciones graves, (..)
  14. c)“Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. V Constatado que VODAFONE realizó la acción típica – infracción del principio de calidad del dato-, debemos analizar si está presente el elemento subjetivo de la culpabilidad, esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. Así, en STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado, y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC recoge el principio de culpabilidad en el marco del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia”. Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. Conviene traer a colación, en este caso, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17/10/2007 (Rec. 63/2006), en la que el Tribunal expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
  15. c)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva ……..” La citada Sentencia exige a aquellas entidades en las que el desarrollo de su actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y terceros que observen un adecuado nivel de diligencia, e indica a este respecto: “….el Tribunal Supremo viene C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/11 entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. En el supuesto que nos ocupa este elemento se concreta en la grave falta de diligencia demostrada por VODAFONE en el cumplimiento de las obligaciones que le impone la normativa de protección de datos, toda vez que incluyó los datos personales del denunciante en el fichero de solvencia patrimonial Asnef sobre una deuda que no era cierta, vencida y exigible ya que la entidad denunciada reconoció ante la Junta Arbitral de consumo que el denunciante no tenía ningún importe pendiente. B) Respecto a la segunda de las cuestiones planteadas, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
  16. d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes de los ficheros de morosidad. Los datos personales del denunciante figuran en los propios ficheros de la operadora y, adicionalmente, son comunicados a las entidades responsables de los ficheros de solvencia patrimonial. Por ello, la imputación de la infracción de la LOPD, (artículo 4.3) debe dirigirse contra VODAFONE, toda vez que esta entidad es la responsable del fichero en el que figuraban los datos personales del afectado y quien decidió sobre su tratamiento, incluida la comunicación de éstos al fichero de solvencia patrimonial Asnef. VI El artículo 45.1, 2, 4 y 5 LOPD, en su redacción vigente en el momento en que tuvieron lugar los hechos, dispone lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  17. a)El carácter continuado de la infracción.
  18. b)El volumen de los tratamientos efectuados. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/11
  19. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  20. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  21. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  22. f)El grado de intencionalidad.
  23. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  24. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  25. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  26. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. “5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  27. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  28. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  29. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  30. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  31. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. La entidad Vodafone, solicita la aplicación del artículo 45.5
  32. d)de la LOPD Respecto al apartado 45.5 de la LOPD hay que señalar que deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. La consideración del reconocimiento voluntario de la responsabilidad para el establecimiento de la cuantía de la sanción ya se indica en el acuerdo de apertura del presente procedimiento sancionador, en el que expresamente se advierte lo siguiente: “… así como la posibilidad de reconocer voluntariamente su responsabilidad a los efectos previstos en el artículo 8 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora y del establecimiento de la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/11 en que se integra la considerada en el presente caso de acuerdo con lo previsto en el artículo 45.5
  33. d)de la ley 15/1999 de 13 de diciembre de protección de datos de carácter personal”. En el presente caso, se estima que concurren las circunstancias necesarias para que pueda establecerse la sanción aplicando la escala relativa a las infracciones leves porque la entidad ha reconocido voluntariamente su responsabilidad. Así mismo se desprende la improcedencia de apreciar la circunstancia prevista en el apartado
  34. b)del artículo 45.5 de la LOPD respecto de la infracción del artículo 4.3 de la LOPD: “Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente”, ya que la empresa después de allanarse a las pretensiones del denunciante, nueve meses después, incluyó sus datos en el fichero de solvencia patrimonial ASNEF aproximadamente durante tres meses (hecho probado quinto) Por todo ello, procede imponer, por la infracción cometida, una multa cuyo importe se encuentre entre 900 € y 40.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 1 del citado artículo 45. En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, consideramos que concurren diversas circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia. Entre ellas cabe citar, el importante volumen de negocio de Vodafone (apartado d, del artículo 45.4), dado que estamos ante uno de los operadores del país con más cuota de mercado, hecho notorio sobre el que no es necesaria prueba. Están presentes también las circunstancias recogidas en los apartados siguientes del artículo 45.4 ya citado: apartado c), que versa sobre la vinculación de la actividad de Vodafone con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, pues el desarrollo de su actividad empresarial exige un constante tratamiento de datos personales tanto de clientes como de terceros. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4, cuya presencia ha quedado acreditada, y habida cuenta de que concurren las circunstancias que se mencionan en el apartado
  35. d)del artículo 45.5 de esta norma, se acuerda sancionar a VODAFONE ESPAÑA S.A.U. con una multa de 20.000 € (veinte mil euros) por la infracción de la que esta entidad es responsable. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/11 PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA S.A.U, por una infracción del artículo 4.3, en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  36. c)de dicha norma, una multa de 20.000 € (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 en relación con el 45.5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA SAU y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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