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PS-00242-2016

1/9 Procedimiento PS/00242/2016 RESOLUCIÓN: R/02896/2016 En el procedimiento sancionador PS/00242/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad Financiera El Corte Inglés EFC SA, vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 9 de junio de 2015 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. en el que denuncia: <<<Con fecha 09/10/2014, El Corte Inglés, accedió a los datos de carácter personal del que suscribe sin que dicho acceso estuviera ajustado a derecho, toda vez que no tengo relación contractual de ningún tipo con dicha marca, así como tampoco se ha autorizado tal acceso. Solicitados a dicha marca informe al respecto, no lo emite. >>> Aporta el denunciante copia de la siguiente documentación: + Documento en que se muestran los accesos realizados a sus datos en el fichero ASNEF, según el cual, en fecha 9/10/2014 Financiera El Corte Inglés EFC SA realizó una consulta a los datos del denunciante en dicho fichero. + Escrito fechado el 23/2/2015 dirigido a El Corte Inglés mediante el cual, el denunciante solicita explicaciones respecto del acceso a sus datos personales. + Escrito fechado el 4/3/2015 mediante el cual El Corte Inglés SA informa al denunciante que no incluye ni consulta el fichero ASNEF puesto que no realiza operaciones de financiación que requieran esa consulta. + Escrito de 07/03/15 del denunciante respondiendo al anterior de El Corte Inglés SA y reiterando el contenido de su escrito de 23/02/15. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad Financiera El Corte Inglés EFC SA. Ésta entidad en su escrito de respuesta hace constar una única alegación: <<< En el fichero de clientes de mi representada no figura ningún dato relativo al Sr. A.A.A. por lo que el único motivo que podría justificar la consulta realizada a los ficheros de solvencia patrimonial por parte de Financiera El Corte Inglés, EFC, SA, es que, en algún momento, el Sr. A.A.A. solicitara la tarjeta de compra de mi representada o quisiera realizar alguna compra financiando su importe, motivos ambos que, de haberse producido, hubieran justificado la consulta a dichos ficheros. Dicha circunstancia, de haberse producido tal y como se indica, estaría amparada por lo dispuesto en el artículo 42.1

  1. b)y
  2. c)del Real Decreto 1720/2007 de 21 de Diciembre por lo que, entiende esta parte, no se habría producido infracción alguna por parte de Financiera El Corte Inglés EFC, SA. >>> TERCERO: De todo lo actuado en la investigación previa se concluye, salvo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/9 prueba en contrario, que Financiera El Corte Inglés EFC SA realizó tratamiento de los datos personales de la persona denunciante sin su consentimiento inequívoco. Efectuó consulta de los datos personales del denunciante en el fichero Asnef sin que existiera relación contractual o pretendiera tenerla, y sin que le informara por escrito de su intención de consultar dicho fichero si se hubiera dado este último caso. CUARTO: Con fecha 06/06/16, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a Financiera El Corte Inglés EFC SA, por presunta infracción del 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  3. b)de dicha norma. Notificado el acuerdo de inicio, Financiera ECI presenta escrito de alegaciones solicitando el archivo del expediente. Alega que no dispone de dato alguno del denunciante. Que una consulta como la que es objeto de denuncia solo ser debido a que el titular de los datos hubiera suscrito solicitud de Tarjeta de Compra o Contrato de Formula Personal de Pago. No dispone de esas posibles solicitudes pues los datos personales son cancelados cuando ya no eran necesarios. QUINTO: Con fecha 28/06/16 se inició el período de práctica de pruebas y Se ACUERDA practicar las siguientes pruebas: 1. Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante Financiera El Corte Inglés EFC SA, y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/05924/2015. 2. Asimismo, se da por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00242/2016 presentadas por Financiera El Corte Inglés EFC SA, y la documentación que a ellas acompaña. 3. Se requiere a A.A.A. para que en el plazo de diez días aporte a este procedimiento cuantos documentos escritos o grabaciones sonoras que considere oportuno para acreditar el tratamiento sin consentimiento de sus datos personales y la cesión de los mismos a terceras personas por parte del Banco de Santander. Igualmente se le requiere para que manifieste por escrito su respuesta a las siguientes cuestiones planteadas por la denunciada: 4. Se requiere al Financiera El Corte Inglés EFC SA para que en el plazo de diez días aporte a este procedimiento los documentos que crea conveniente para la defensa de sus derechos que permitan acreditar que en cada una de las ocasiones en que ha accedido a los datos personales del denunciante anotados en el fichero Asnef disponía C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/9 del consentimiento del titular de los mismos. 5. Se requiere a Equifax Ibérica SA para que en el plazo de quince días aporte a este procedimiento certificado que acredite las consultas efectuadas desde la entidad Financiera El Corte Inglés EFC SA a la base de datos Asnef para obtener información de las anotaciones asociadas a los datos personales de identidad de A.A.A., DNI B.B.B., indicando las fechas en que tuvieron lugar y el código de usuario de quien las ha realizado. Se recibieron respuestas del denunciante y de Equifax. SEXTO: Con fecha 09/09/16 el Instructor emite propuesta de resolución sancionadora consistente en Que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a Financiera El Corte Inglés EFC SA con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.b), y en base al art. 45.2 y 4 de dicha norma. Notificada la propuesta, la denunciada presenta escrito de alegaciones. Solicita el archivo del expediente. Alega que en su actuación que se considera constitutiva de infracción ha sido diligente siguiendo la normativa de protección de datos. No busca potenciales clientes en los ficheros de solvencia; solo lo ha hecho porque el titular de los datos ha solicitado la tarjeta de compra, pero la operación no se materializo y los datos fueron cancelados. De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS 1 --- 09/10/14, 14:54:25.2, fecha en que Financiera El Corte Inglés EFC SA (Financiera ECI), por medio del usuario ***USUARIO.1, procedió a consultar los datos que había en el fichero de solvencia Asnef asociados al DNI B.B.B. del denunciante A.A.A.. (Folios 37, 4) 2 --- 23/02/15, fecha del escrito del denunciante dirigido a ECI denunciando el acceso de dicha entidad a sus datos personales en Asnef sin su consentimiento y solicitando acredite tener autorización firmada y motivos del acceso. ECI responde que dicha entidad ni incluye ni consulta datos en ficheros de solvencia patrimonial. El denunciante reitera la denuncia y solicitud por escrito de 07/03/15. (Folios 5-7) 3 --- 13/10/15, escrito de Financiera ECI -a requerimiento de la Inspección de Datos- manifestando que en su fichero de clientes no figura dato personal alguno del Sr. A.A.A.. (Folio 12) 4 --- 11/07/16, en su escrito de respuesta a la práctica de pruebas el denunciante hace constar respuesta negativa a las dos preguntas planteadas por Financiera ECI. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/9 (Folio 35) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  4. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II La Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal, en su artículo 6, apartados 1 y 2, bajo la rúbrica “consentimiento del afectado”, dispone: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato, de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6,de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. " Este precepto debe integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
  5. c)y 3,
  6. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. III El artículo 6 de la LOPD consagra el “principio del consentimiento o autodeterminación”, piedra angular en la construcción del derecho fundamental a la protección de datos que alude a la necesidad de contar con el consentimiento del afectado para que puedan tratarse sus datos personales. Conforme al citado precepto, el tratamiento de datos sin consentimiento, o sin otra habilitación amparada en la Ley, constituye una vulneración de este derecho, pues únicamente el consentimiento, con las excepciones contempladas en la ley, legitima el tratamiento. La LOPD recoge en diversos artículos un catálogo cerrado de excepciones al C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/9 principio del consentimiento o autodeterminación del afectado en el tratamiento de sus datos y entre esas excepciones contempla a quienes son parte de una relación contractual siempre que el tratamiento sea necesario para el mantenimiento o cumplimiento del contrato, quedando acotada la dispensa del consentimiento al tratamiento necesario para tal fin. Son pues elementos característicos de este derecho fundamental, los derechos del afectado a consentir la recogida y el uso de sus datos personales y a saber de los mismos. El tratamiento de los datos personales de un tercero exige contar con el consentimiento previo e inequívoco de su titular, exigencia de la que se dispensa al responsable del fichero cuando el tratamiento en cuestión se refiera a las partes de un contrato o precontrato y sea necesario para su mantenimiento o cumplimiento. La obligación que incumbe a la entidad responsable del fichero al que incorpora el dato de la afectada de recabar y obtener, con carácter previo, su “consentimiento inequívoco” lleva implícita una actitud diligente que se traduce en la necesidad de contrastar, a través de la documentación pertinente, la identidad de quien facilita los datos, mediante la exhibición del original del documento identificativo primero y anexando una copia del citado documento a la declaración de voluntad que quiere hacer valer, después. Llegados a este punto debemos subrayar, una vez más, que es a la denunciada a quien incumbe la carga de probar que recabó y obtuvo el consentimiento del afectado para el tratamiento de sus datos. La LOPD exige que sea el titular de los datos quien preste su consentimiento inequívoco, pues a él, y no a un tercero, le corresponde el poder de disposición sobre ellos. Con toda claridad el artículo 3.
  7. h)de la LOPD, al definir el consentimiento, se refiere a la manifestación de voluntad que el interesado hace respecto a los “datos que le conciernan”. IV La conducta de Financiera ECI estimamos vulnera el artículo 6.1 de la LOPD, en relación al 42.1 del RLOPD. El acceso a la información contenida está supeditado a la existencia de una relación contractual vigente, a la pretensión del afectado de celebrar un contrato que implique pago aplazado de precio o a la contratación de la prestación de un servicio con facturación periódica. En el caso que nos ocupa Financiera de El Corte Ingles afirma que el acceso se produjo como consecuencia de la posible petición del denunciante de una tarjeta de compra de ECI que puede conllevar el pago aplazado. Pero no ha quedado acreditado que esa petición se haya producido. Ese acceso inconsentido, y sin apoyo en el citado reglamento, al fichero de solvencia puede subsumirse en el tipo sancionador contemplado en el artículo 44.3.
  8. b)y la infracción es imputable a la financiera mencionada. Respecto a la primera de estas cuestiones, constatado que la entidad realizó la acción típica – infracción del principio del consentimiento –, se debe verificar si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad, cuya presencia es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/9 El elemento subjetivo de la culpabilidad se concreta en la falta de diligencia demostrada por Financiera ECI al tiempo de efectuar acceso con el DNI del denunciante a la base de datos del fichero Asnef. No ha aportado prueba alguna que acredite que disponía del consentimiento inequívoco de la persona denunciante, titular de los datos personales. En consecuencia, Financiera ECI, es responsable de la infracción del artículo 6.1 de la LOPD. V El artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece, en sus apartados 1 a 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  9. a)El carácter continuado de la infracción.
  10. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  11. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  12. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  13. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  14. f)El grado de intencionalidad.
  15. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  16. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  17. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  18. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/9 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  19. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  20. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  21. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  22. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  23. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente." Los hechos probados, según han quedado redactados, ponen de manifiesto una falta de la diligencia debida que ha provocado la incidencia que motiva el presente procedimiento sancionador. Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. A --- El apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. En los hechos probados ha quedado reflejado que el tratamiento inconsentido de los datos personales de la persona denunciante no describen circunstancias atenuantes de las descritas en los apartados del 45.5. B --- Los criterios de graduación de las sanciones establecidas en el artículo 45.4, aplicados a las circunstancias del presente procedimiento, dan lugar a la valoración como agravante de la culpabilidad las siguientes: -La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, puesto que Financiera ECI es una empresa que tiene como actividad la emisión de tarjetas de compra y financiación de compras en ECI -dentro de un grupo de gran relevancia nacional- y tiene un constante tratamiento de datos de carácter personal derivado del importante volumen de negocio y clientes que tiene en todo el territorio nacional, estando, por tanto, su actividad estrechamente C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/9 relacionada con el tratamiento de los datos personales de sus clientes.(45.4.
  24. c)-En lo que se refiere al volumen de negocio de Financiera ECI hay que hacer constar que si bien es un hecho notorio que excluiría la necesidad de aportar elemento probatorio alguno, es conveniente indicar que su concurrencia se pone de manifiesto a través de determinados datos de conocimiento público sobre la empresa infractora y su grupo. Se deduce el importante volumen de negocio de la entidad infractora, circunstancia a tener en cuenta para la graduación de la sanción. (45.4.
  25. d)-El grado de intencionalidad no puede ser valorado como el de una persona física, ha de contemplarse como el de una entidad jurídica que realiza su actividad dirigida por los órganos de dirección que toman las decisiones relevantes y que son puestas en práctica por los empleados de todos los niveles. Es probable que quien tramitara la contratación y ordenara las altas de las líneas en la base de datos, no tuviera intención de infringir norma alguna, pero es evidente que alguno de los procedimientos aprobados por su empresa fue incumplido. Igual incumplimiento puede imputarse a su supervisor. Todos esos incumplimientos a lo largo del tratamiento de datos incorrecto, perfilan el grado de intencionalidad de la entidad al no tomar las medidas de control que hubieran evitado los hechos. (45.4.
  26. f)-La imputada ha sido objeto de expedientes sancionadores por infracciones similares. (45.4.
  27. g)-Los procedimientos implantados no han sido efectivos, y todo hace pensar en que no es una anomalía de funcionamiento de dichos procedimientos, sino un claro incumplimiento de los mismos. (45.4.
  28. i)Valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD cuya presencia ha quedado acreditada, procede sancionar a Financiera ECI con multa de 50.000 € por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad Financiera El Corte Inglés EFC SA, por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD en relación al 42.1 del RLOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  29. b)de la LOPD, una multa 50.000 € (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada LOPD. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a Financiera El Corte Inglés EFC SA y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/9 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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