PS-00243-2013

1/19 Procedimiento Nº PS/00243/2013 RESOLUCIÓN: R/02456/2013 En el procedimiento sancionador PS/00243/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad JAZZ TELECOM, S.A.U., vistas las denuncias presentadas por dos denunciantes y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 22 de mayo de 2012 tiene entrada en esta Agencia escrito de denuncia interpuesta por el Denunciante 1, cuya identidad consta en los Anexos a este Acuerdo, en el que se pone de manifiesto que desde la línea de teléfono E.E.E. se realizan llamadas cortas de forma indiscriminada, añadiendo que si se devuelve la llamada para identificar al autor salta un contestador que solicita datos personales tales como nombre, apellidos y D.N.I., todo ello sin ofrecer ninguna información sobre el destinatario de dichos datos. En el mismo escrito se denuncian otros hechos relacionados con otro número de teléfono que han dado lugar a otras actuaciones previas de Inspección. SEGUNDO: Con fecha 8 de noviembre de 2012 tiene entrada en esta Agencia escrito de denuncia interpuesta por el Denunciante 2, cuya identidad consta en los Anexos a este Acuerdo, en el que se declara que aunque su número de teléfono particular D.D.D. consta inscrito en la Lista Robinson, recibe continuas llamadas desde el número E.E.E. que al ser contestadas se cortan y al devolverlas son atendidas por un contestador que solicita el número de D.N.I., nombre y número de teléfono del interlocutor sin facilitar ninguna información sobre la identidad del destinatario de tales datos y los motivos de las llamadas no deseadas recibidas. TERCERO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia han tenido conocimiento de los siguientes extremos: - Con fecha 23 de enero de 2013 se ha verificado que el número de teléfono E.E.E. pertenece a la compañía JAZZ TELECOM S.A.U. (en adelante JAZZTEL) - JAZZTEL. es responsable de la página web B.B.B., sitio web en el que con fecha 16 de mayo de 2013 se verifica que JAZZTEL oferta los servicios 900 y C2C. En el servicio 900 se ofrece al usuario la posibilidad de llamar gratis al número 900 I.I.I. para darse de alta. En el servicio “C2C ” de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/19 solicitudes de llamadas se ofrecen al usuario dos opciones diferenciadas vinculadas a dos formularios distintos, según el tipo de datos a cumplimentar y el objeto de la llamada pretendida. El primero de estos formularios, en adelante formulario 1, se asocia a la leyenda “Contratar ya” y únicamente recaba del usuario un número de teléfono que se utiliza para realizar una llamada gratis por parte de JAZZTEL. El segundo formulario, en adelante formulario 2, se asocia a la leyenda “Comprueba tu cobertura” y recaba del usuario varios datos de carácter personal (nombre, email, teléfono móvil y número de teléfono donde el interesado desea instalar el ADSL) para llamar al usuario facilitándole la información que le permita validar la cobertura de ADSL de un determinado número de teléfono. Ambas opciones incluyen una leyenda informativa con el texto “Acepto la política de protección de datos”, si bien las casillas correspondientes a dichas opciones se encuentran “pre-marcadas”. La cláusula informativa a la que redirigen las mencionadas leyendas informan que: “En cumplimiento de lo establecido en la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal y su normativa de desarrollo, Jazztel informa al Usuario de que sus datos serán incorporados a un fichero automatizado de datos de carácter personal creado bajo la responsabilidad de Jazztel con los fines de publicidad y promoción comercial, incluso por medios electrónicos, de los productos y servicios de telecomunicaciones de Jazztel. Jazztel se compromete al cumplimiento de su obligación de secreto de los datos de carácter personal y de su deber de guardarlos, y adoptará las medidas necesarias para evitar su alteración, pérdida, tratamiento o acceso no autorizado, habida cuenta, en todo caso, del estado de la tecnología. El usuario podrá revocar su consentimiento para el tratamiento de sus datos con fines promocionales en cualquier momento y, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición legalmente previstos en relación con sus Datos dirigiéndose a Jazz Telecom, SAU (Jazztel) Calle (C/..........................1)(Madrid) Telf.: **** (gratuito) y Fax: 900 ******)” - A través de la información aportada por JAZZTEL, EMERGIA CONTACT CENTER S.L. (en lo sucesivo EMERGIA) y DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL (en adelante DTS) y mediante el resultado de la inspección practicada con fechas 13 y 15 de marzo de 2013 por los Servicios de Inspección de esta Agencia en las instalaciones de EMERGIA, en relación con los hechos denunciados se ha tenido conocimiento de los siguientes extremos: 1) JAZZTEL tiene suscrito con EMERGIA un contrato de prestación de servicios de fecha 3 de noviembre de 2011. En objeto de dicho contrato es la prestación a JAZZTEL por EMERGIA, en calidad de encargada del tratamiento, de los servicios “RFQ Nueva plataforma de Call Center” . 2) Con fecha 1 de enero de 2012 ambas entidades suscriben el “Anexo al Contrato de Prestación de Servicios” referido a la comercialización a través del Servicio 900/C2C .En virtud de lo dispuesto en dicho Anexo EMERGIA, como encargada del tratamiento, comercializa servicios de JAZZTEL a través de la atención de llamadas entrantes al teléfono 900 ******1 y de solicitudes de llamadas en el Servicio C2C de la página web de JAZZTEL. Asimismo, con fecha 1 de junio de 2012 ambas entidades suscriben el “Anexo de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/19 Protocolos de Actuación en materia de protección de datos y llamadas comerciales.” 3) EMERGIA ha manifestado que el número de teléfono E.E.E. se utilizaba para la prestación de los servicios contratados con JAZZTEL con fecha 3 de noviembre de 2011, si bien en la actualidad dicha línea está desactivada, prestándose tales servicios desde las líneas de teléfono F.F.F. y H.H.H.. 4) Los servicios que se prestaban por EMERGIA a través del mencionado número eran la realización de llamadas comerciales de JAZZTEL, el Servicio de oferta de telefonía móvil a sus clientes de ADSL (CROSSELING MOVIL) y la atención, a través de un contestador automático (“buzón antispam”), de las solicitudes de oposición de los consumidores a recibir llamadas comerciales. La instalación del buzón de voz responde a las exigencias fijadas en la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios, y que establece la obligación de permitir dejar constancia de la oposición de los consumidores a seguir recibiendo llamadas comerciales. 5) Según EMERGIA, para la realización de las llamadas comerciales JAZZTEL remite diariamente un fichero que contiene números de teléfono sin que estos estén asociados a ninguna persona física identificada o identificable. Estos datos son obtenidos de la página web de JAZZTEL en la que los interesados facilitan su número de teléfono con objeto de verificar si tienen cobertura de JAZZTEL, para lo cual deben aceptar la leyenda informativa “Política de Privacidad” en la que, entre otros aspectos, se les informa que los datos recabados se utilizaran con fines publicitarios por JAZZTEL. Una persona autorizada por EMERGIA accede mediante código de usuario y contraseña al repositorio que contiene las grabaciones de las llamadas efectuadas al citado buzón de voz. Posteriormente, introduce en un archivo Excel los datos referentes a la fecha de la llamada, número de teléfono y entidad en la que tiene su origen el dato, procediendo después a eliminar la grabación de forma permanente del sistema de información. El fichero Excel resultante se envía al Departamento de sistemas para gestionar el derecho a la oposición a recibir propuestas comerciales según la Ley 29/2009. Con tal fin desde dicho Departamento se comprueba que los números de teléfono estén en la base de datos del Cliente que EMERGIA trata, marcando las coincidencias con el código correspondiente a “No llamar”. En el caso de que no haya coincidencia no se realiza tratamiento alguno. Las modificaciones realizadas en la BBDD del Cliente se devuelven al mismo siguiendo sus instrucciones. En relación con el tipo de datos tratados por EMERGIA, los servicios de Inspección de esta Agencia han constatado que el último fichero remitido por JAZZTEL, de fecha 13 de marzo de 2013, solo contenía números de teléfono y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/19 que los ficheros “Excel” gestionados por el Departamento de Sistemas durante los meses de febrero, junio y septiembre de 2012 únicamente reflejaban señalados, sin recoger el nombre, apellidos y número de DNI facilitados por el consumidor al ejercer la oposición a través del buzón de voz. También se ha comprobado que la base de datos que contiene los números de teléfono facilitados por JAZZTEL, y a los que se realizan llamadas comerciales desde EMERGIA, contiene en la actualidad 133.701 registros entre los que no constan datos personales, sino la referencia al número de teléfono y las acciones que se realizan con el mismo (número de llamadas, gestiones y resultado de las mismas codificada). 6) En cuanto a la incidencia relacionada con los hechos expuestos por el Denunciante 1, EMERGIA ha indicado que: 6.1 Por un error técnico, el buzón anti-spam de las llamadas de carácter comercial de JAZZTEL tuvo asociado durante un tiempo una locución en pruebas en lugar de la correspondiente al servicio de JAZZTEL, lo que originó que las llamadas telefónicas al número E.E.E. se redirigieran a dicha locución informativa generada con ocasión de la entrada en vigor de la Ley 29/2009. 6.2 Según se comprobó por los servicios de Inspección de esta Agencia, con fechas 23 de enero y 7 de febrero de 2013, la citada locución facilitaba la siguiente información: “Es un contestador automático de información comercial del número E.E.E., para el ejercicio de sus Derechos de acuerdo con la Ley 29/2009 de Mejora de la Protección de Consumidores y Usuarios, los datos que se faciliten podrán ser cedidos a la sociedad que corresponda exclusivamente con la finalidad de ser atendida su petición si procede”. A continuación se solicitaban los datos de nombre y apellidos, número de DNI y número de teléfono de contacto, así como detalle del motivo de la llamada. 6.3 Como la incidencia sólo afectaba al contenido de la locución informativa no incidió en el funcionamiento del buzón de voz de JAZZTEL a los efectos de la gestión del citado derecho de oposición. 6.3 Tras analizar la información obtenida, determinan que la causa más probable que pudo provocar esta incidencia fue un error humano en la programación del vector encargado de realizar el reparto de llamadas entrantes a las locuciones personalizadas de los diferentes clientes de EMERGIA. 6.4 Con fecha 5 de marzo de 2012 se procedió a crear una configuración de locución y buzón independiente por servicio, cuyo correcto funcionamiento se revisa diariamente, cambiándose también en la programación de la central la locución de pruebas por la siguiente locución de JAZZTEL: "Gracias por llamar a Jazztel con sede social en (C/..........................1), Madrid. En este momento no podemos atenderle. Si desea ejercer su derecho de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/19 oposición de acuerdo con la Ley 29/2009, por favor, después de la señal déjenos su nº de teléfono para gestionar su solicitud. Podrá ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición legalmente previstos en relación con sus Datos dirigiéndose a Jazz Telecom, S.A.U. (Jazztel) Calle (C/..........................1)(Madrid). Le rogamos hable despacio y de forma clara. Muchas gracias." 7. En cuanto a la incidencia relacionada con los hechos expuestos por el Denunciante 2, EMERGIA ha indicado lo siguiente: 7.1 Que el número de teléfono D.D.D. no se vincula al fichero consolidado de JAZZTEL, sino al fichero de CATSA POSTINSTALACIÓN IPLUS asociado a los servicios de atención a los clientes de CANAL +, los cuales se prestan con motivo del “Contrato de prestación de Servicios de Contact Center” celebrado entre DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL , S.A. (en adelante DTS) y EMERGIA con fecha 11 de mayo de 2011. 7.2 Se ha comprobado que, por un error técnico, algunas de las llamadas correspondientes a los servicios prestados por EMERGIA a DTS se realizaron temporalmente desde el número de teléfono E.E.E. asignado a JAZZTEL. Como consecuencia de ello, se emitieron llamadas no comerciales a usuarios de Digital +, entre los que se encontraría el Denunciante 2, a fin de verificar la correcta instalación de los decodificadores de televisión vía satélite en alta definición desde un número de teléfono asignado a JAZZTEL en lugar de practicarse desde el número G.G.G. asociado a DTS. 7.3 El problema radicaba en el hecho de que la máscara de JAZZTEL llevaba asociada un buzón de voz antispam que durante un período de tiempo enlazó con la mencionada locución en pruebas, por lo que el usuario de DTS que devolvía la llamada al número E.E.E. escuchaba la locución en pruebas correspondiente, a pesar de no tratarse de una llamada comercial. En el caso de que algún usuario de DTS haya dejado un mensaje válido indicando su número de teléfono en el buzón de voz anti-spam, este número ha sido comprobado en el listado de números llamados en los servicios de JAZZTEL, por lo que al no existir coincidencia, no se ha llevado acción alguna. 8. El Denunciante 2 es cliente de DTS, según información facilitada por dicha empresa, la cual obtuvo el dato de su número de teléfono a través del contrato suscrito con éste el 27/02/2007, cuya copia aporta. 9. EMERGIA ha adoptado una serie de medidas a fin de evitar incidencias como las descritas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/19 CUARTO: Con fecha 20 de mayo de 2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a JAZZ TELECOM, S.A.U., por presunta infracción del infracción del artículo 5.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal ( en lo sucesivo LOPD), LOPD en su relación con lo previsto en el artículo 15 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD (en lo sucesivo RDLOPD), tipificada como leve en el artículo 44.2.

1. c)de la citada Ley Orgánica, pudiendo ser sancionada con multa de 900 a 40.000 euros de acuerdo con el artículo 45.1 de la citada Ley Orgánica. QUINTO: Notificado el acuerdo de inicio, y con posterioridad a una solicitud de ampliación de plazo que le fue concedida, la representación de JAZZTEL formuló alegaciones solicitando el archivo de las actuaciones practicadas en el procedimiento con motivo, sustancialmente, en los siguientes argumentos: - De de conformidad con la literalidad del artículo 15 del RDLOPD al responsable del tratamiento le caben dos opciones para cumplir con la obligación establecida en dicho precepto: “1) Permitir al afectado la marcación de una casilla claramente visible y que no se encuentre ya marcada en el documento que se le entregue para la celebración del contrato o 2) Establecer un procedimiento equivalente que le permita manifestar su negativa al tratamiento.” - Dado que JAZZTEL tenía implementado un procedimiento equivalente que permitía al afectado manifestar su negativa al tratamiento, mediante una simple llamada al teléfono de Atención al Cliente, envío de fax o correo postal, e incluso también a través de la propia llamada que JAZZTEL efectuaba al afectado cuando éste introducía su teléfono para que JAZZTEL se comunicara con él con fines comerciales, no se producía incumplimiento alguno de la normativa de protección de datos. - La entidad ha modificado la situación descrita procediendo a desmarcar en la página web C.C.C. la casilla que ya no figura premarcada. - Subsidiariamente, en el supuesto de no acordarse el archivo de actuaciones, se solicita la aplicación de los apartados 4 y 5 del artículo 45, estableciendo la cuantía más baja de la escala de infracciones leves por concurrencia de una serie de circunstancias cuya descripción señala. SEXTO: Con fecha 25 de junio de 2013, se acordó por la Instructora del Procedimiento la apertura del período de práctica de pruebas, teniéndose por reproducidas a efectos probatorios las denuncia interpuesta por los denunciantes y su documentación adjunta, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante JAZZTEL , el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/00677/2013, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00243/2013 presentadas por la entidad imputada y la documentación que a ellas acompaña. Asimismo, con esa misma fecha se acordó solicitar a JAZZTEL. acreditación fehaciente de la implementación con anterioridad al 20 de mayo de 2013 de los procedimientos señalados en su escrito de alegaciones (llamada al teléfono de atención al cliente, envío de fax o correo postal, a través de la propia llamada efectuado por el afectado al introducir su teléfono). Igualmente, y en relación con cada uno de los citados procedimientos, se le requería la remisión de documentación acreditativa de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/19 los siguientes extremos: 1) contenido de la información exacta facilitada por esa empresa en las fechas anteriores al acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador para que el afectado pudiera manifestar expresamente su negativa al tratamiento o comunicación de datos; 2) justificación del medio y forma exacta en que dicha información se hacía accesible al afectado en las fechas indicadas; 3) aclaración de si tales mecanismos continúan implementados en la actualidad, en cuyo caso deberá justificarse dicha circunstancia. Según obra en el expediente JAZZTEL recibió el escrito de solicitud de práctica de pruebas con fecha 27 de junio de 2013, no constando que haya sido contestado ante esta Agencia en el plazo concedido al efecto. Con fecha 8 de julio de 2013 se levantó Diligencia para hacer constar, a efectos probatorios, que se incorporaba al procedimiento la siguiente documentación;
2. a)impresión del resultado de la información que aparece en la página web B.B.B. al acceder a la misma;
3. b)impresión del resultado que se visualizaba en dicha página una vez cumplimentadas las casillas de aceptación de la política de protección de datos que constan en la misma;
4. c)copia de la política de privacidad a la que se accede a través del enlace habilitado a tales efectos. SÉPTIMO: Con fecha 23 de septiembre de 2013 la Instructora del procedimiento formuló propuesta de resolución en el sentido de que el Director de la Agencia Española de Protección de Datos sancionase a JAZZ TELECOM, S.A.U. con multa de 35.000 € por la infracción del artículo 5.1 de la LOPD en su relación con lo previsto en el artículo 15 del RDLOPD, tipificada como leve en el artículo 44.2.
5. c)de la citada Ley Orgánica, de conformidad con lo previsto en el artículo 45.1 y 4 de dicha norma. Con fecha 14 de octubre de 2013 se registra de entrada escrito de alegaciones en el que la representación de JAZZTEL solicita el archivo de las actuaciones defendiendo que no concurre el principio de tipicidad establecido en el artículo 129.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Considera dicha entidad que la normativa supuestamente infringida no prevé como infracción “el hecho de recabar los datos del propio interesado para los fines exclusivos de una relación negocial o contractual (prestar el servicio C2C requerido por el cliente) y sean necesarios para el mantenimiento o su cumplimiento (son necesarios para facilitarle la información comercial que el propio cliente ha solicitado.) “ Se incide en que no se incumple la obligación recogida en el artículo 15 del Reglamento de desarrollo de la LOPD ya que los datos se tratan únicamente en el marco de la relación contractual derivada de la utilización por el usuario del servicio C2C con la finalidad de contestar su solicitud de información sobre productos de la compañía, tal y como se informa al usuario en la Política de privacidad a la que redirigía el enlace asociado a la casilla, pudiendo el usuario revocar posteriormente dicho consentimiento en la forma señalada en dicha Política de Protección de Datos. JAZZTEL no solicita en ningún momento el consentimiento del usuario para finalidades que no guarden relación directa con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual. El único fin es informar al usuario de los productos y servicios de telecomunicaciones de JAZZTEL, ya que el usuario ha decidido libremente que quiere recibir información de los mismos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/19 HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 16 de mayo de 2013 se verifica por la AEPD que en la página web B.B.B. , de la que es responsable la compañía JAZZ TELECOM S.A.U. (en adelante JAZZTEL), se ofrece, entre otras prestaciones que incluyen el servicio 900 I.I.I., la opción de validar la cobertura de un número de teléfono cumplimentando un formulario en el que se facilitan los siguientes datos de carácter personal: nombre, email, teléfono móvil y número de teléfono donde el usuario desea el ADSL. La información solicitada es proporcionada posteriormente por el operador mediante una llamada al número facilitado por el usuario en el citado formulario. (folios 291 al 298) SEGUNDO: Este servicio, identificado por JAZZTEL como “Servicio C2C”, incluía una casilla ya “pre-marcada” asociada al enlace con la leyenda “Acepto la política de protección de datos”. (folios 296 al 298) TERCERO: La “Política de Protección de Datos” a la que redirige el mencionado enlace informaba que: “En cumplimiento de lo establecido en la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal y su normativa de desarrollo, Jazztel informa al Usuario de que sus datos serán incorporados a un fichero automatizado de datos de carácter personal creado bajo la responsabilidad de Jazztel con los fines de publicidad y promoción comercial, incluso por medios electrónicos, de los productos y servicios de telecomunicaciones de Jazztel. Jazztel se compromete al cumplimiento de su obligación de secreto de los datos de carácter personal y de su deber de guardarlos, y adoptará las medidas necesarias para evitar su alteración, pérdida, tratamiento o acceso no autorizado, habida cuenta, en todo caso, del estado de la tecnología. El usuario podrá revocar su consentimiento para el tratamiento de sus datos con fines promocionales en cualquier momento y, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición legalmente previstos en relación con sus Datos dirigiéndose a Jazz Telecom, SAU (Jazztel) Calle (C/..........................1)(Madrid) Telf.: **** (gratuito) y Fax: 900 ******)” CUARTO: El “Servicio C2C” de JAZZTEL, es prestado desde el 1 de enero de 2012 por EMERGIA CONTACT CENTER S.L. (en lo sucesivo EMERGIA), con motivo de la ampliación en esa fecha del “Contrato de Prestación de Servicios” firmado entre ambas sociedades el 3 de noviembre de 2011, y cuyo objeto respondía a la prestación de trabajos de acogida y recepción de llamadas generadas en el 1567 para informar sobre los productos del porfolio para masivo de JAZZTEL y cerrar ventas on-line. QUINTO: Dicha ampliación, contenida en el “Anexo al Contrato de prestación de Servicios” de fecha 1 de enero de 2012, recoge las “Condiciones de Comercialización a través del Teléfono del Servicio 900/C2C de la página web de Jazztel para el año 2012”, constando en la cláusula I del mismo como objeto del contrato que “Las partes pactan ampliar el objeto del Contrato de Prestación de Servicios y sus Anexos, de forma C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/19 que los servicios cuya contratación EL PROVEEDOR se compromete a promover por cuenta de JAZZTEL se podrán prestar, además, a través de la atención de llamadas derivadas desde el Teléfono del servicio 900/C2C de la página web de JAZZTEL, en los términos y condiciones establecidos en el presente Anexo.”, y figurando en el Cláusula II las condiciones económicas de remuneración por altas en los Servicios de datos de JAZZTEL. (folios 33 al 54, 68, y 95 al 99 ) SEXTO: Con fecha 17 de junio de 2013 JAZZTEL aporta impresión de pantalla del “Servicio C2C” de la página web B.B.B. en la que la casilla asociada al enlace de aceptación de la política de protección de datos está sin marcar (folio 330), verificándose dicha circunstancia por esta Agencia con fecha 8 de julio de 2013. (folios 328 a 330 y 336 al 339) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
6. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 de la LOPD dicha norma “será de aplicación a los datos de carácter personal registrados en soporte físico que los haga susceptibles de tratamiento, y a toda modalidad de uso posterior de estos datos por los sectores público y privado”; definiéndose el concepto de dato de carácter personal en el artículo 3.
7. a)de la citada LOPD como “Cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables”. A su vez, el artículo 3 de la LOPD, en su apartado c), define como tratamiento de datos, las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros y a los encargados de tratamiento en su artículo 43, por tanto ambas figuras están sujetas al régimen sancionador de la LOPD. Conforme al artículo 3.
8. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. En el presente caso, y por lo que se refiere al procedimiento sancionador que nos ocupa, JAZZTEL resulta responsable del tratamiento automatizado de datos personales derivado de la recogida, conservación y utilización por su parte de los datos personales facilitados vía web por los usuarios que autorizan a dicha empresa, a través de la cumplimentación del formulario de solicitud de llamadas del “Servicio C2C” asociado en su página web a la opción de “Valida tu cobertura” (formulario 2), a llamarles para informarles sobre la cobertura de ADSL de un número de teléfono que también proporcionan al citado operador. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/19 En evitación de dudas se aclara que el formulario 2 de validación de cobertura habilitado en la página web de dicha empresa se corresponde con el segundo de los formularios que aparecen en la imagen insertada a continuación, en el que se solicita a los usuarios del citado servicio su nombre, email, teléfono móvil y número de teléfono donde desean instalar el ADSL. A la vista de la normativa expuesta, la realización de dicho tratamiento de datos de carácter personal coloca a JAZZTEL en una posición jurídica susceptible de generar responsabilidad por incumplimiento de la LOPD. III Partiendo de que los hechos probados fijados en la propuesta de resolución del presente procedimiento sancionador y los Fundamentos Jurídicos de la misma se referían, al igual que la presente resolución, al “Servicio C2C” ofertado mediante el formulario 2 de validación de cobertura habilitado en la página web de JAZZTEL, conviene centrarse en la imputación concreta que nos ocupa. Así, se imputa a JAZZTEL la posible vulneración del derecho de información de los interesados a los que dicha empresa solicitó, a través de su página web B.B.B., determinados datos personales (nombre, email, teléfono móvil y teléfono de instalación del ADSL) para la prestación del “Servicio C2C” de solicitudes de llamadas con la finalidad de informarles, con posterioridad, sobre la cobertura de un determinado número de teléfono a los efectos de la posible contratación del servicio de ADSL de esa entidad y de destinarlos a fines publicitarios y de promoción comercial. Los apartados 1, 2 y 3 del artículo 5 de la LOPD, establecen en cuanto el “Derecho de información en la recogida de datos”, lo siguiente: “1. Los interesados a los que se soliciten datos personales deberán ser previamente informados de modo expreso, preciso e inequívoco:
9. a)De la existencia de un fichero o tratamiento de datos de carácter personal, de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/19 finalidad de la recogida de éstos y de los destinatarios de la información.
10. b)Del carácter obligatorio o facultativo de su respuesta a las preguntas que les sean planteadas.
11. c)De las consecuencias de la obtención de los datos o de la negativa a suministrarlos
12. d)De la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición.
13. e)De la identidad y dirección del responsable del tratamiento o, en su caso, de su representante. Cuando el responsable del tratamiento no esté establecido en el territorio de la Unión Europea y utilice en el tratamiento de datos medios situados en territorio español, deberá designar, salvo que tales medios se utilicen con fines de tránsito, un representante en España, sin perjuicio de las acciones que pudieran emprenderse contra el propio responsable del tratamiento. 2. Cuando se utilicen cuestionarios u otros impresos para la recogida, figurarán en los mismos, en forma claramente legible, las advertencias a que se refiere el apartado anterior. 3. No será necesaria la información a que se refieren las letras b),
14. c)y
15. d)del apartado 1 si el contenido de ella se deduce claramente de la naturaleza de los datos personales que se solicitan o de las circunstancias en que se recaban…” Dicho precepto fija el momento en que se ha de informar al interesado al que se recaben datos personales y el contenido de dicha información. IV La obligación que impone este artículo 5.1 es, por tanto, la de informar a los afectados de los reseñados extremos, pues sólo así queda garantizado el derecho de los mismos a tener una apropiada información y a consentir o no el tratamiento, en función de aquélla. Dicha información debe suministrarse a los afectados previamente a la solicitud de sus datos personales, y deberá ser expresa, precisa e inequívoca. Por su parte el artículo 5.2 de la LOPD establece una regla especial para los supuestos en que se utilicen formularios u otros impresos para la recogida de la información exigiendo que “Cuando se utilicen cuestionarios u otros impresos para la recogida, figurarán en los mismos, en forma claramente legible, las advertencias a que se refiere el apartado anterior.” La Ley ha querido, por tanto, imponer una formalidad específica en la recogida de datos a través de cuestionarios u otros impresos que garantice el derecho a la información de los afectados. A tal efecto, impone la obligación de que la información figure en los propios cuestionarios e impresos y la refuerza exigiendo que conste de forma claramente legible. Así, de acuerdo con lo anteriormente señalado JAZZTEL debe proporcionar de forma expresa, precisa e inequívoca a los afectados a los que requiere datos personales a través del formulario 2 del “Servicio C2C” de la citada página web la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/19 información a la que se refiere el artículo 5.1 de la LOPD, y lo debe hacer previamente a la solicitud de los mismos. Por su parte el artículo 4.1 de la LOPD concreta las finalidades para las que pueden recabarse y tratarse los datos personales exigiendo que las mismas sean “determinadas, explícitas y legítimas”. El Tribunal Constitucional en la STC 292/2000, de 30 de noviembre, que delimita el contenido esencial del derecho fundamental a la protección de los datos personales, ha considerado el derecho de información previa como un elemento indispensable del derecho fundamental a la protección de datos al declarar que “son elementos característicos de la definición constitucional del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Y resultan indispensables para hacer efectivo ese contenido el reconocimiento del derecho a ser informado de quién posee sus datos personales y con qué fin, y, el derecho a poder oponerse a esa posesión y uso requiriendo a quien corresponda que ponga fin a la posesión y empleo de los datos. Es decir, exigiendo del titular del fichero que le informe de qué datos posee sobre su persona, accediendo a sus oportunos registros y asientos, y qué destino han tenido, lo que alcanza también a posibles cesionarios; y, en su caso, requerirle para que rectifique o los cancele. Igualmente, en dicha Sentencia se realiza el siguiente pronunciamiento sobre la importancia del derecho a la información previa: “De suerte que, sin la garantía que supone el derecho a una información apropiada mediante el cumplimiento de determinados requisitos legales (art. 5 LOPD) quedaría sin duda frustrado el derecho del interesado a controlar y disponer de sus datos personales, pues es claro que le impedirían ejercer otras facultades que se integran en el contenido del derecho fundamental al que estamos haciendo referencia”. En este mismo sentido se ha pronunciado también la Audiencia Nacional en su Sentencia de 15 de junio de 2001, Recurso nº 158/2000, al señalar que se trata de un “derecho importantísimo porque es el que permite llevar a cabo el ejercicio de otros derechos, y así lo valora el texto positivo al pormenorizar su contenido, y establecer la exigencia de que el mismo sea expreso, preciso e inequívoco.” Es decir, la exigencia de la información requerida en el artículo 5 de la LOPD constituye un derecho del afectado que es objeto de protección por sí mismo, y además, resulta un complemento previo para el ejercicio de otros derechos que la LOPD reconoce, como el de la prestación del consentimiento. V Por su parte, el artículo 15 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, (en adelante RDLOPD), desarrolla el citado artículo 5 de la LOPD en cuanto a la información que se ha de facilitar a los afectados cuando se solicita el consentimiento en el marco de una relación contractual para fines no relacionados directamente con la misma, disponiendo que se deberá permitir a los afectados que manifiesten expresamente su negativa al mencionado tratamiento o comunicación de datos ajeno a dicha relación contractual. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/19 Así, el artículo 15 del RDLOP dispone lo siguiente: “Artículo 15. Solicitud del consentimiento en el marco de una relación contractual para fines no relacionados directamente con la misma. Si el responsable del tratamiento solicitase el consentimiento del afectado durante el proceso de formación de un contrato para finalidades que no guarden relación directa con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual, deberá permitir al afectado que manifieste expresamente su negativa al tratamiento o comunicación de datos. En particular, se entenderá cumplido tal deber cuando se permita al afectado la marcación de una casilla claramente visible y que no se encuentre ya marcada en el documento que se le entregue para la celebración del contrato o se establezca un procedimiento equivalente que le permita manifestar su negativa al tratamiento.” De lo expuesto cabe concluir que la vigente normativa de protección de datos ha acentuado las garantías precisas para el tratamiento de los datos personales en lo relativo a los requisitos del consentimiento, de la información previa a éste, y de las finalidades para las que los datos pueden ser recabados y tratados. VI En este supuesto, de las actuaciones practicadas se desprende que si bien las personas físicas usuarias del servicio de llamadas de validación de cobertura que nos ocupa podían acceder, con anterioridad a la cumplimentación del mencionado formulario 2, a través del enlace incluido en el pié del mencionado formulario a la cláusula de política de protección de datos de la entidad, sin embargo se ha constatado que hasta el 17 de junio de 2013 dicho enlace estaba asociado a una casilla “premarcada” de aceptación de dicha política de privacidad, suponiendo dicha circunstancia una vulneración del cumplimiento de las exigencias recogidas en el citado artículo 5.1.
16. a)de la LOPD en su relación con lo previsto en el artículo 15 del RDLOPD. Téngase en cuenta que la marcación de dicha casilla conllevaba, en la práctica, que el responsable del tratamiento de los datos no estaba permitiendo a los afectados, cuyos datos personales se solicitaban para facilitar una información de validación de cobertura de ADSL en el marco de una campaña de comercialización y contratación de dicho servicio, manifestar expresamente su negativa al tratamiento de los mismos con las finalidades informadas en la Política de Privacidad de la página web de JAZZTEL, las cuales no guardaban relación directa con el proceso de comercialización del ADSL en el que se sitúa el mantenimiento, desarrollo y control de la de la relación contractual asociada a la prestación del “Servicio C2C” asociado al formulario 2, causa por la que se precisa dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 15 del RDLOPD. En el escrito de alegaciones al acuerdo de inicio JAZZTEL aducía que había garantizado el cumplimiento de lo previsto en el artículo 15 del RDLOPD al haber optado por una de las opciones que se otorgan al responsable del tratamiento para cumplir con la obligación descrita en tal precepto, puesto que tenía implementado un procedimiento equivalente que permitía al afectado manifestar su negativa. Dicha afirmación se rechazó, ya que con independencia de que la marcación de una casilla en blanco por parte del afectado no sea el único mecanismo válido previsto C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/19 por el mencionado precepto, lo cierto es que JAZZTEL, a pesar de haber sido requerida para ello, no acreditó la implementación efectiva de los procedimientos señalados en su escrito de alegaciones a los efectos previstos en el mencionado precepto, habiendo probado únicamente, con fecha 17/06/2013, la retirada de la pre-marcación de las casillas asociadas a la aceptación de la política de privacidad de la entidad que figuraban en los formularios del “ServicioC2C” de su página web. En la documentación obrante en el procedimiento no consta que los procedimientos equivalentes que han sido citados por JAZZTEL (llamada al teléfono de Atención al Cliente, envío de fax o correo postal, a través del propio “Servicio C2C” al atenderse la llamada) se ofrezcan en la página web de dicha entidad o en el documento de política de privacidad vinculados a la negativa descrita en el señalado precepto. Sobre este particular, se recuerda que los mecanismos de rechazo deben estar incluidos en el propio documento a fin de posibilitar que el afectado pueda ser informado y manifestar, en el momento de facilitación de sus datos, su negativa al uso de los mismos para fines no relacionados directamente con proceso de formación del contrato en cuestión. Además, y en relación con este caso, los procedimientos equivalentes citados por JAZZTEL no permitirían al usuario la manifestación de tal negativa en el momento en que se recaban los datos para el “Servicio C2C” que se analiza, sino que lo posibilitarían una vez ya prestado el consentimiento, tal y como ocurre con los medios que se citan en la política de privacidad para el ejercicio por los titulares de los datos ya facilitados de los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición. A su vez, en el escrito de alegaciones a la propuesta de resolución JAZZTEL defiende que en este caso no opera la obligación impuesta en el artículo 15 del RDLOPD, toda vez que el requisito de permitir al afectado manifestar expresamente su negativa al tratamiento o comunicación de datos sólo resulta exigible cuando se solicita su consentimiento para utilizar sus datos para una finalidad distinta a la del contrato. Según la representación de la entidad imputada dicha circunstancia no se produce en este supuesto, en el que es el usuario quien decide ser informado por JAZZTEL de los productos y servicios de telecomunicaciones ofrecidos por la entidad, para lo que a fin de que la compañía le llame posteriormente introduce voluntariamente su teléfono en el apartado C2C. Por lo tanto, únicamente se tratan los datos para los fines de la relación contractual iniciada a voluntad del usuario: recibir información de los productos y servicios de telecomunicaciones de JAZZTEL, conforme se informaba al usuario en la Política de privacidad a la que redirigía el enlace asociado a la casilla pre-marcada de aceptación de la misma. Lo alegado por la entidad imputada parece referirse a las llamadas que se realizan en relación con la opción “Contratar ya” a la que se asocia el formulario 1 del “Servicio C2C” de la mencionada página web de JAZZTEL, y en el que únicamente se requiere al usuario un número de teléfono para responder a la llamada solicitada. Sin embargo, los hechos imputados se centran en el tratamiento de datos de carácter personal efectuado en relación con la prestación del “Servicio C2C” anudado a la cumplimentación del formulario 2, en el que JAZZTEL solicita los datos personales de los usuarios para informarles sobre la validación de cobertura de ADSL y no para recibir información de los productos y servicios de telecomunicaciones de la empresa. Para dar respuesta a este servicio, cuya prestación se agota con la llamada de JAZZTEL al teléfono proporcionado contestando la información concreta requerida C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/19 sobre la cobertura de ADSL de un número de teléfono determinado, no resulta necesario un tratamiento posterior de los datos de los afectados publicitando otros productos y servicios de telecomunicaciones de JAZZTEL respecto de los cuales no se había solicitado ningún tipo de información. En este sentido se dicto por la Audiencia Nacional la reciente Sentencia de 30/01/2013 ( Rec. núm 400/2011) que en su Fundamento de Derecho Sexto señala que:”La persona que una vez elegido su producto por catálogo llama por teléfono a la entidad recurrente para realizar el pedido, sabe lógicamente, que tiene que entregar una serie de datos para tramitar y gestionar el pedido. Ahora bien, cuando se trata del tratamiento de datos para actividades como por ejemplo de prospección comercial, que no tienen relación directa con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual que motivó la recogida de datos, no basta con informar en el catálogo de la posibilidad de recibir publicidad, sino que hay que informar y dar la posibilidad de que el afectado pueda mostrar su negativa al tratamiento de sus datos con dicha finalidad, como así lo exige el artículo 15 del RDLOP en relación con el deber de información en la recogida de datos regulado en el citado artículo 5.1 LOPD . “ Es decir, en el presente caso, para cumplir con los requisitos establecidos en los señalados preceptos de la normativa de protección de datos, no basta con informar que los datos facilitados “serán incorporados a un fichero automatizado de datos de carácter personal creado bajo la responsabilidad de Jazztel, con los fines de publicidad y promoción comercial, incluso por medios electrónicos, de los productos y servicios de telecomunicaciones de Jazztel.”, tal y como se indica en el documento de “Política de privacidad” al que redirige el enlace asociado a la casilla pre-marcada. Para que dichos datos puedan ser utilizados por JAZZTEL con posterioridad al momento de su recogida con los fines indicados en el citado documento de privacidad se considera necesario que dicha entidad, en su condición de responsable del tratamiento, permita al afectado que manifieste expresamente su negativa al tratamiento de sus datos para finalidades ajenas a la relación contractual, pues sólo así se observa plenamente el requisito de informar sobre la finalidad del tratamiento. En este caso, JAZZTEL en lugar de insertar una casilla en blanco para que los interesados pudieran marcarla y oponerse al tratamiento de sus datos para finalidades publicitarias, anuló tal posibilidad mediante la pre-marcación de la citada casilla. VII El artículo 44.2.
17. c)de la LOPD considera infracción leve: “El incumplimiento del deber de información al afectado acerca del tratamiento de sus datos de carácter personal cuando los datos sean recabados del propio interesado”. En este supuesto, ha quedado acreditado que JAZZTEL recabó, como mínimo hasta la fecha en que consta anuló la citada pre-marcación, datos personales a través de su página web B.B.B. para la realización de llamadas del “Servicio C2C” de validación de la cobertura de ADSL de un número de teléfono sin cumplir con lo exigido en el artículo 5.1 de la LOPD en su relación con el artículo 15 de su reglamento de desarrollo. Así, se ha probado que JAZZTEL no daba la posibilidad a los usuarios de dicho servicio de mostrar su negativa al tratamiento de sus datos personales para los fines publicitarios que se señalaban en la política de privacidad a la que redirigía el enlace asociado a la casilla pre-marcada de aceptación de la misma incluida en el “Servicio C2C”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/19 A la luz de lo expuesto debe rechazarse el alegato relativo a que el presente caso se vulnera el artículo 129.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que establece respecto del principio de tipicidad lo que sigue: “1. Sólo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del Ordenamiento Jurídico previstas como tales infracciones por una Ley, sin perjuicio de lo dispuesto para la administración local en el título XI de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local. 2. Únicamente por la comisión de infracciones administrativas podrán imponerse sanciones que, en todo caso, estarán delimitadas por la Ley. 3. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo podrán introducir especificaciones o graduaciones al cuadro de las infracciones o sanciones establecidas legalmente que, sin constituir nuevas infracciones o sanciones, ni alterar la naturaleza o límites de las que la Ley contempla, contribuyan a la más correcta identificación de las conductas o a la más precisa determinación de las sanciones correspondientes. 4. Las normas definidoras de infracciones y sanciones no serán susceptibles de aplicación analógica.” De este modo, la descripción de conducta que establece el artículo 44.2.c), en relación con los artículos 5.1.
18. a)de la LOPD y 15 del RDLOPD, cumple las exigencias derivadas del principio de tipicidad. En el presente caso Respecto de esta cuestión en la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 17 de octubre de 2007, Recurso 23/2006, se indicaba: “Por tanto, concurre la tipicidad cuya infracción se denuncia en el escrito de demanda, pues hay predeterminación normativa, que desempeña la función de garantía mediante la cual se tiene una predicción razonable de la conducta ilícita y de las consecuencias jurídicas que lleva aparejada la comisión de dicha conducta, dicho de otra forma, la tipicidad es suficiente si consta en la norma una predeterminación inteligible de la infracción, de la sanción y de la correlación entre una y otra.” VIII El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
19. a)El carácter continuado de la infracción.
20. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
21. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
22. d)El volumen de negocio o actividad del infractor. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/19
23. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
24. f)El grado de intencionalidad.
25. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
26. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
27. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
28. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
29. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
30. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
31. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
32. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
33. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.” JAZZTEL ha solicitado la aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.4 y 45.5 de la LOPD estableciendo la cuantía más baja de la escala de infracciones leves por concurrir las siguientes circunstancias: 1) la entidad ha reconocido espontáneamente la posible irregularidad, modificando la citada página web a fin de cumplir escrupulosamente con la LOPD; 2) JAZZTEL ha regularizado la situación irregular de forma diligente e inmediata; 3) Inexistencia de reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza. El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", sin que en el presente caso resulte de aplicación el mismo por haberse imputado a JAZZTEL una infracción leve. Por todo ello, procede imponer, la infracciones cometida, una multa cuyo importe se encuentre entre 900 € y 40.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 1 del citado artículo 45. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/19 Dado que en este supuesto no se está ante una conducta dolosa, la entidad imputada resulta responsable de la comisión de la infracción imputada por la falta de diligencia y cuidado mostradas para adecuar la información ofrecida en su página web B.B.B. a los usuarios del ya tan citado servicio de llamadas a los requisitos exigidos en la normativa de protección de datos, debiendo señalarse que la modificación realizada en la citada página web retirando la pre-marcación de la casilla no constituye un reconocimiento espontáneo de la irregularidad, ya que tal modificación se llevó a cabo con posterioridad a la recepción de la notificación del acuerdo de inicio de procedimiento sancionador y a la formulación de alegaciones en las que defiende que no se ha conculcado la LOPD. Por otra parte, dicha subsanación responde a la adopción de una medida tendente a la obligación que incumbe a JAZZTEL, en tanto que responsable del tratamiento de los datos personales solicitados a los usuarios de sus formularios, de adecuar el tratamiento automatizado de los mismos a la normativa de protección de datos. Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. Teniendo en cuenta los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD, y, en especial, considerando como circunstancias agravantes el carácter continuado de la infracción hasta que se desmarcó la citada casilla (apartado a), la vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (apartado c), el volumen de negocio de JAZZTEL (apartado d), y estimando, a su vez, que operan como circunstancias atenuantes tanto la ausencia de intencionalidad (apartado
34. f)como la falta de reincidencia por la comisión de infracciones de la misma naturaleza (apartado g), se estima procedente imponer una sanción en la cuantía de 35.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad JAZZ TELECOM, S.A.U., por una infracción del artículo 5.1 de la LOPD, tipificada como leve en el artículo 44.2.
35. c)de dicha norma, una multa de 35.000 € (Treinta y cinco mil euros) de conformidad con lo establecido en los apartados 1 y 4 del artículo 45 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR a JAZZ TELECOM, S.A.U. la presente resolución y el Anexo General TERCERO: NOTIFICAR a los Denunciantes 1 y 2 la presente resolución y exclusivamente el Anexo que les corresponda, en el que se incluye su identificación. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/19 hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es