1/15 Procedimiento Nº PS/00243/2018 RESOLUCIÓN: R/01665/2018 En el procedimiento sancionador PS/00243/2018, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad COMMCENTER, S.A., vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes ANTECEDENTES PRIMERO: El 13/02/2018 tiene entrada en esta Agencia escrito de D. A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante), en el que denuncia a COMMCENTER, S.A. (en lo sucesivo COMMCENTER), por lo siguientes hechos: está recibiendo en su cuenta de correo "***EMAIL.1", contratos de financiación con los datos de los contratantes: Nombres, Domicilios, Teléfonos, Estado civil, Familiares a cargo, Ingresos, Situación laboral, Nombres de las Empresas donde trabajan, Cargos, Antigüedad, Números de Cuentas Corrientes, Importes financiados, mensualidades y la firma del contratante. Entre las personas de las que recibido sus contratos hay funcionarios, autónomos, jubilados, etc. Y, entre otra, anexa la siguiente documentación: • Copia de las solicitudes de financiación recibidos en su cuenta de correo electrónico. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad COMMCENTER, teniendo conocimiento de que: 1. El denunciante aporta copia de 13 solicitudes de financiación de productos de distintos clientes con la entidad TELEFÓNICA CONSUMER FINANCE, SAU (en lo sucesivo TELEFÓNICA CONSUMER FINANCE), que manifiesta haber recibido en su cuenta de correo ***EMAIL.1, en las que consta los siguientes datos en cada una de ellas: • Datos personales del titular: Nombre, apellidos, NIF, domicilio, teléfono fijo, teléfono móvil, dirección de correo electrónico, sexo, estado civil, fecha de nacimiento, situación laboral, profesión, fecha de nacimiento, cargo, ingresos, nombre de la empresa, antigüedad y teléfono de las empresas. En todas las solicitudes figura como dirección de correo electrónico del cliente ***EMAIL.1. • Datos de la compra: Consta entre otros, el nombre del establecimiento TELYCO con domicilio en Santo Domingo, 64, Ourense. • Datos económicos y condiciones del préstamo. • Cuenta de domiciliación bancaria • Firma del solicitante. 2. El día 16/05/2018 se realizó una visita de inspección en el establecimiento de COMMCENTER sito en Santo Domingo, 64, Ourense, poniéndose de manifiesto los siguientes hechos durante el desarrollo de la inspección: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/15 2.1. COMMCENTER es distribuidor oficial y exclusivo de MOVISTAR, entidad con la que tiene suscritos los correspondientes contratos para la realización de dichos servicios. 2.2. Los clientes que adquieren productos en la tienda tienen la opción de financiar su compra, financiación que se realiza a través de TELEFÓNICA CONSUMER FINANCE, entidad con la que COMMCENTER ha suscrito los correspondientes contratos de prestación de servicios. 2.3. Para la realización de la operación financiera COMMCENTER dispone de una aplicación WEB facilitada por TELEFÓNICA CONSUMER FINANCE, a través de la cual se gestionan las solicitudes. El acceso a dicha aplicación requiere la introducción de un código de usuario y una contraseña que es único para cada tienda y compartido por todos los empleados de la misma tienda. 2.4. Se verifica que la aplicación solicita unos datos iniciales relativos al producto a financiar, posteriormente solicita la introducción de datos económicos y a continuación se solicitan datos personales del solicitante. Entre los datos personales solicitados por la aplicación de gestión de solicitudes de financiación, se incluye la dirección de correo electrónico, dato es obligatorio para poder continuar con la operación, ya que es la dirección electrónica a la que se envía copia del contrato de financiación y las condiciones generales. 2.5. El empleado de COMMCENTER manifiesta que desconocen el motivo por el que en dichas solicitudes de financiación aparece la dirección de correo electrónico ***EMAIL.1. Manifiesta que cuando un cliente no dispone de dirección de correo electrónico y no desea una de nueva creación en el terminal adquirido, se le informa de que no es posible continuar con la operación. 2.6. Los inspectores comprobaron que en el fichero de facturación COMMCENTER figuraba la factura de compra de cada una de las solicitudes de financiación aportadas por el denunciante, excepto una de ellas, debido, según manifestaciones del empleado a que posiblemente le fue denegada la financiación. TERCERO: Con fecha 12/06/2018, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a COMMCENTER por presunta infracción del artículo 9.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.
- d)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 a 300.000 euros, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/15 CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, COMMCENTER mediante escrito de fecha 19/06/2018 formuló en síntesis las siguientes alegaciones: que lo realmente acontecido se debe que a la hora de rellenar el formulario de solicitud de financiación una de sus trabajadoras ha rellenado el campo de la dirección de email genéricamente con el correo electrónico ***EMAIL.1 que pertenecía al denunciante sin que la misma tuviera constancia de este hecho, no pudiendo dicho error ser imputable a la entidad; que existe otra causa de exoneración de responsabilidad como es que la denunciada utiliza un sistema para rellenar el formulario de solicitud de financiación que le ha sido otorgado por la propia financiera, es decir, COMMCENTER no influye en su diseño ni en su gestión; que la entidad cumple escrupulosamente con la normativa sobre protección de datos por lo que no debería ser sancionada por el hecho de verse inmersa en un error fortuito fruto de un error humano y un error del sistema de alta de solicitudes de financiación que es ajeno a la empresa y que ha implantado nuevos procedimientos que evitaran que lo acontecido vuelva a suceder. QUINTO: Con fecha 05/07/2018 se inició el período de práctica de pruebas, acodándose: Incorporar al expediente del procedimiento arriba indicado, y por tanto dar por reproducida a efectos probatorios, la documentación recabada en las actuaciones previas de inspección que forman parte del expediente E/00800/2018. Asimismo, se dan por reproducidas a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio del procedimiento PS/00244/2018 presentadas por COMMCENTER. Solicitar al denunciante copia la documentación que obre en su poder relativa al procedimiento sancionador que por cualquier motivo no hubieran sido aportadas en el momento de la denuncia o, si lo estima oportuno, cualquier otra manifestación en relación con los hechos denunciados. El denunciante respondió el 01/08/2018 a la prueba practicada cuyo contenido obra en el expediente. SEXTO: En fecha 05/09/2018, fue emitida Propuesta de Resolución en el sentido de que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionara a COMMCENTER por infracción del artículo 9.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- h)de dicha norma, con multa de 40.001 € (cuarenta mil un euro) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. Asimismo, se advertía sobre el derecho a obtener copia de los documentos contenidos en el expediente. En fecha 27/09/2018 la representación de COMMCENTER presentó escrito de alegaciones a la Propuesta de Resolución, prácticamente reiterando lo formulado al acuerdo de inicio. HECHOS PROBADOS C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/15 PRIMERO. El 13/02/2018 tiene entrada en la AEPD escrito del afectado denunciando la recepción en su cuenta de correo ***EMAIL.1 de contratos de financiación de productos con TELEFÓNICA CONSUMER, en los que figuran datos de carácter personal relativos a terceros, entre los que se encuentran funcionarios, autónomos, jubilados, etc. SEGUNDO. Consta aportada copia del DNI del denunciante nº ***DNI.1 TERCERO. El denunciante ha aportado copia de trece solicitudes de financiación de productos de distintos clientes con TELEFÓNICA CONSUMER, recibidos en su cuenta de correo ***EMAIL.1, en los que constan los datos personales de los solicitantes, el nombre del establecimiento en que se adquieren los productos (COMMCENTER), los datos económicos, las condiciones del préstamo, cuentas de domiciliación bancaria, firma de los solicitantes, etc. CUARTO. El 14/03/2018 el denunciante ha aportado las cabeceras de todos los emails recibidos en la dirección de correo electrónico ***EMAIL.1. QUINTO. EL denunciante en escrito de 24/07/2018 ha aportado nuevo e-mail de fecha 04/04/2018, con su cabecera correspondiente, recibido en su dirección de correo electrónico ***EMAIL.1 relativa a una nueva solicitud-contrato de financiación en establecimiento de COMMCENTER. SEXTO. En el Acta de Inspección E/00800/0218/I-01 realizada por los Servicios de Inspección de esta Agencia en el establecimiento de COMMCENTER el 16/05/2018, se señala lo siguiente: “1. Los inspectores comunican al representante de COMMCENTER que su visita tiene relación con la denuncia presentada en la Agencia Española de Protección de Datos. 2. El representante de COMMCENTER realiza las siguientes manifestaciones en respuesta a las cuestiones planteadas por los inspectores: 2.1 COMMCENTER es distribuidor oficial y exclusivo de MOVISTAR, entidad con la que tiene suscritos los correspondientes contratos para la realización de dichos servicios. 2.2. Los clientes que adquieren productos en la tienda tienen la opción de financiar su compra, financiación que se realiza a través de TELEFÓNICA CONSUMER FINANCE SAU, entidad con la que COMMCENTER ha suscrito los correspondientes contratos de prestación de servicios. Los inspectores de la Agencia solicitan al representante de COMMCENTER copia de dichos contratos, manifestando que los mismos se encuentran en los servicios centrales. 2.3. Para la realización de la operación financiera COMMCENTER dispone de una aplicación WEB facilitada por TELEFÓNICA CONSUMER FINANCE SAU, a través de la cual se gestionan las solicitudes. El acceso a dicha aplicación requiere la introducción de un código de usuario y una contraseña que es único para cada tienda y compartido por todos los empleados de la misma tienda. 3. Los inspectores de la Agencia realizan las siguientes comprobaciones: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/15 3.1. Desde el puesto de trabajo de una de las empleadas se realiza el seguimiento de una simulación de una operación de financiación para la renovación de un terminal. 3.2. Se comprueba que para proceder a la realización de la operación la empleada escanea el documento de identidad del cliente, que se introduce en el sistema informático. 3.3. Posteriormente, se accede a la aplicación WEB denominada “CONSUMER FINANCE” la cual solicita la introducción de un código de establecimiento y una clave de acceso. 3.4. Se verifica que la aplicación solicita unos datos iniciales relativos al producto a financiar, posteriormente solicita la introducción de datos económicos y a continuación se solicitan datos personales del solicitante. 3.5. Se verifica que entre los datos personales solicitados se incluye la dirección de correo electrónico y que la introducción de dicho dato es obligatorio para poder continuar con la operación. El representante de COMMCENTER manifiesta que dicho campo es obligatorio para poder finalizar la operación, ya que es la dirección electrónica a la que se envía copia del contrato de financiación y las condiciones generales. En respuesta a la pregunta de los inspectores, el representante de COMMCENTER manifiesta que cuando un cliente no tiene dirección de correo electrónico se le crea una nueva en el terminal que compra. Se adjunta como documento número 1 impresiones de pantalla de las comprobaciones realizadas. 4. Los inspectores de la Agencia muestran al representante de COMMCENTER copia de 13 solicitudes de contrato en las que consta que han sido realizadas en el establecimiento en el que se lleva a cabo la presente inspección, que se adjuntan como documento número 2. El representante de COMMCENTER realiza las siguientes manifestaciones en respuesta a las preguntas formuladas por los inspectores: 4.1. Desconocen el motivo por el que en dichas solicitudes de financiación aparece la dirección de correo electrónico ***EMAIL.1. Cuando un cliente no dispone de dirección de correo electrónico y no desea una de nueva creación en el terminal adquirido, se le informa de que no es posible continuar con la operación. 5. Los inspectores de la Agencia solicitan al representante de COMMCENTER confirmación de la realización de las operaciones que aparecen en los documentos mostrados. El representante del COMMCENTER accede al fichero de facturación de COMMCENTER, comprobando que aparecen facturadas en COMMCENTER todas las operaciones mostradas en el documento número 2 excepto una correspondiente al de 4 de diciembre, que según manifiesta el representante de COMMCENTER puede ser debido a que no se le aprobó la financiación. Se adjunta como documento número 3 copia impresa de las facturas emitidas. 6. A requerimiento de los inspectores, el representante de COMMCENTER entrega copia del documento “MANUAL CONSUMER FINANCETCE”, que se adjunta como documento número 4. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/15 7. Los inspectores de la Agencia recaban la documentación mencionada, que se entrega voluntaria y libremente por el inspeccionado a requerimiento de los inspectores. (…) SEPTIMO. COMMCENTER en escrito de 16/05/2018 ha aportado el contrato suscrito para la prestación del servicio de gestión de solicitudes de financiación que fue concertado el 10/11/2011 entre TELEFONICA MOVILES DE ESPAÑA, S.A. y FINCONSUM, EFC, S.A. Contiene cláusula OCTAVA relativa a Confidencialidad y Protección de Datos. OCTAVO. COMMCENTER en escrito de 19/06/2018 reconoce que “A la vista de la denuncia e investigación llevada a cabo por parte de la AEPD todo apunta a que lo realmente acontecido es que, a la hora de rellenar en el formulario de solicitud de financiación de algunos clientes, una de sus trabajadoras, …, ha rellenado el campo de la dirección de email genéricamente con el correo electrónico ***EMAIL.1. Una cuenta que la trabajadora podría creer inexistente, al referirse a la provincia donde se encuentra sita la tienda desde la que operaba con la única intención de no ver bloqueado con el procedimiento de financiación pero que realmente pertenecía al denunciante sin que se tuviese constancia al respecto”. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
- g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a la entidad COMMCENTER la vulneración del principio de seguridad de los datos personales, establecido en el artículo 9.1 de la LOPD. El artículo 7 del Convenio Nº108 del Consejo de Europa, para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal, establece: “Seguridad de los datos: Se tomarán medidas de seguridad apropiadas para la protección de datos de carácter personal registrados en ficheros automatizados contra la destrucción C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/15 accidental o no autorizada, o la pérdida accidental, así como contra el acceso, la modificación o la difusión no autorizados”. El Art 17.1 de la Directiva 95/46/CE relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, establece: “Seguridad del tratamiento: 1. Los Estados miembros establecerán la obligación del responsable del tratamiento de aplicar las medidas técnicas y de organización adecuadas, para la protección de los datos personales contra la destrucción, accidental o ilícita, la pérdida accidental y contra la alteración, la difusión o el acceso no autorizados, en particular cuando el tratamiento incluya la transmisión de datos dentro de una red, y contra cualquier otro tratamiento ilícito de datos personales. Dichas medidas deberán garantizar, habida cuenta de los conocimientos técnicos existentes y del coste de su aplicación, un nivel de seguridad apropiado en relación con los riesgos que presente el tratamiento y con la naturaleza de los datos que deban protegerse” Por otra parte, la LOPD, traspuso al ordenamiento interno el contenido de la Directiva 95/46. En el artículo 9 de la citada LOPD se dispone lo siguiente: “1. El responsable del fichero, y, en su caso, el encargado del tratamiento, deberán adoptar las medidas de índole técnica y organizativas necesarias que garanticen la seguridad de los datos de carácter personal y eviten la alteración, pérdida, tratamiento o acceso no autorizado, habida cuenta del estado de la tecnología, la naturaleza de los datos almacenados y los riesgos a que están expuestos, ya provengan de la acción humana o del medio físico o natural. 2. No se registrarán datos de carácter personal en ficheros que no reúnan las condiciones que se determinen por vía reglamentaria con respecto a su integridad y seguridad y a las de los centros de tratamiento, locales, equipos, sistemas y programas. 3. Reglamentariamente se establecerán los requisitos y condiciones que deban reunir los ficheros y las personas que intervengan en el tratamiento de los datos a que se refiere el artículo 7 de esta Ley”. El citado artículo 9 de la LOPD establece el “principio de seguridad de los datos” imponiendo la obligación de adoptar las medidas de índole técnica y organizativa que garanticen dicha seguridad, añadiendo que tales medidas tienen como finalidad evitar, entre otros aspectos, el “acceso no autorizado” por parte de terceros. Para poder delimitar cuáles sean los accesos que la Ley pretende evitar exigiendo las pertinentes medidas de seguridad es preciso acudir a las definiciones de “fichero” y “tratamiento” contenidas en la LOPD. En lo que respecta al concepto de “fichero” el artículo 3.
- b)de la LOPD lo define como “todo conjunto organizado de datos de carácter personal”, con independencia de la modalidad de acceso al mismo. Por su parte el artículo 3.
- c)de la citada Ley Orgánica considera tratamiento de datos cualquier operación o procedimiento técnico que permita, en lo que se refiere al objeto del presente procedimiento, la “comunicación” o “consulta” de los datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/15 personales tanto si las operaciones o procedimientos de acceso a los datos son automatizados o no. Y el artículo 3.
- a)de dicha Ley añade que se entenderá por datos de carácter personal “cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables”. En este mismo sentido se pronuncia el artículo 2
- a)de la Directiva 95/46/CE del Parlamento y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la Protección de las Personas Físicas en lo que respecta al tratamiento de datos profesionales y a la libre circulación de estos datos, que dispone “toda información sobre una persona física identificada o identificable (el «interesado»); se considerará identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un número de identificación o uno o varios elementos específicos, característicos de su identidad física, fisiológica, psíquica, económica, cultural o social”. Para completar el sistema de protección en lo que a la seguridad afecta, el artículo 44.3.
- h)de la LOPD tipifica como infracción grave el mantener los ficheros “...que contengan datos de carácter personal sin las debidas condiciones de seguridad que por vía reglamentaria se determinen”. Sintetizando las previsiones legales puede afirmarse que:
- a)Las operaciones y procedimientos técnicos automatizados o no, que permitan el acceso, –la comunicación o consulta- de datos personales, es un tratamiento sometido a las exigencias de la LOPD.
- b)Los ficheros que contengan un conjunto organizado de datos de carácter personal así como el acceso a los mismos, cualquiera que sea la forma o modalidad en que se produzca están, también, sujetos a la LOPD.
- c)La LOPD impone al responsable del fichero la adopción de medidas de seguridad, cuyo detalle se remite a normas reglamentarias, que eviten accesos no autorizados.
- d)El mantenimiento de ficheros carentes de medidas de seguridad que permitan accesos o tratamientos no autorizados, cualquiera que sea la forma o modalidad de éstos, constituye una infracción tipificada como grave. Las medidas de seguridad se clasifican en atención a la naturaleza de la información tratada, esto es, en relación con la mayor o menor necesidad de garantizar la confidencialidad y la integridad de la misma. Dichas medidas, en el caso que nos ocupa, deben salvaguardar la confidencialidad y seguridad de los datos de carácter personal recabados por COMMCENTER, correspondiendo adoptar las calificadas de nivel básico, en atención al tipo de información básica que contiene, tal como se especifica en el artículo 80 del RD 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD. Las medidas de seguridad de nivel básico están reguladas en los artículos 89 a 94, las de nivel medio se regulan en los artículos 95 a 100 y las medidas de seguridad de nivel alto se regulan en los artículos 101 a 104, del Reglamento de desarrollo de la LOPD. El artículo 93 del citado Reglamento, aplicable a todos los ficheros y tratamientos automatizados, establece: “Artículo 93. Identificación y autenticación. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/15 1. El responsable del fichero o tratamiento deberá adoptar las medidas que garanticen la correcta identificación y autenticación de los usuarios. 2. El responsable del fichero o tratamiento establecerá un mecanismo que permita la identificación de forma inequívoca y personalizada de todo aquel usuario que intente acceder al sistema de información y la verificación de que está autorizado. 3. Cuando el mecanismo de autenticación se base en la existencia de contraseñas existirá un procedimiento de asignación, distribución y almacenamiento que garantice su confidencialidad e integridad. 4. El documento de seguridad establecerá la periodicidad, que en ningún caso será superior a un año, con la que tienen que ser cambiadas las contraseñas que, mientras estén vigentes, se almacenarán de forma ininteligible”. También, el artículo 5.2.
- b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD define la autenticación como el procedimiento de comprobación de la identidad de un usuario; el mismo artículo, letra h), define la identificación como el procedimiento de reconocimiento de la identidad de un usuario; corresponde al responsable del fichero o tratamiento comprobar la existencia de la autorización exigida en el citado artículo 91, con un proceso de verificación de la identidad de la persona (autenticación) implantando un mecanismo que permita acceder a datos o recursos en función de la identificación ya autenticada. Cada identidad personal deberá estar asociada con un perfil de seguridad, roles y permisos concedidos por el responsable del fichero o tratamiento. En definitiva, COMMCENTER estaba obligada a adoptar, de manera efectiva, las medidas técnicas y organizativas previstas para los ficheros de la naturaleza indicada y, entre ellas, las dirigidas a impedir el acceso no autorizado por parte de terceros a los datos personales que constan en sus ficheros. En este caso, sin embargo, ha quedado acreditado que la citada entidad incumplió esta obligación, como lo acredita que las solicitudes de financiación y demás documentos fueran remitidos a la dirección de correo electrónico del denunciante, lo que demuestra que la aplicación implantada para la recogida de datos de carácter personal era defectuosa y no cumplía los requisitos técnicos y de seguridad requeridos. Por tanto, el mecanismo contenido en los sistemas de la entidad, no cumplía las exigencias contenidas en los artículos antes reseñados sobre control de accesos, identificación y autenticación de usuarios, por cuanto que la aplicación web a través de la cual se gestionaban las solicitudes de financiación requería la introducción de una serie de datos, entre los que se incluía la dirección de correo electrónico, dato obligatorio para poder continuar con las operaciones ya que era la dirección electrónica a la que se enviaba la copia del contrato de financiación y las condiciones generales; sin embargo, dichos documentos fueron enviados a la dirección ***EMAIL.1 perteneciente al denunciante. Además, los propios representantes de la entidad a pregunta de los inspectores señalaron que cuando un cliente carecía de dirección de correo electrónico se le creaba una nueva en el terminal que compra ya que en caso contrario no era posible continuar con la operación de financiación. La representación de la entidad ha reconocido en escrito de 19/06/2018 que “A la vista de la denuncia e investigación llevada a cabo por parte de la AEPD todo apunta a que lo realmente acontecido es que, a la hora de rellenar en el formulario de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/15 solicitud de financiación de algunos clientes, una de sus trabajadoras, …, ha rellenado el campo de la dirección de email genéricamente con el correo electrónico ***EMAIL.1. Una cuenta que la trabajadora podría creer inexistente, al referirse a la provincia donde se encuentra sita la tienda desde la que operaba con la única intención de no ver bloqueado con el procedimiento de financiación pero que realmente pertenecía al denunciante sin que se tuviese constancia al respecto”. En consecuencia, se considera que la entidad COMMCENTER ha incurrido en la infracción grave descrita. III Por otra parte, en esta materia se impone una obligación de resultado, que conlleva la exigencia de que las medidas implantadas deben impedir, de forma efectiva, el acceso a la información por parte de terceros. Esta necesidad de especial diligencia en la custodia de la información por el responsable ha sido puesta de relieve por la Audiencia Nacional, en su Sentencia de 11/12/08 (recurso 36/08), fundamento cuarto: “Como ha dicho esta Sala en múltiples sentencias…se impone, en consecuencia, una obligación de resultado, consistente en que se adoptan las medidas necesarias para evitar que los datos se pierdan, extravíen o acaben en manos de terceros…la recurrente es, por disposición legal una deudora de seguridad en materia de datos, y por tanto debe dar una explicación adecuada y razonable de cómo los datos han ido a parar a un lugar en el que son susceptibles de recuperación por parte de terceros, siendo insuficiente con acreditar que adopta una serie de medidas, pues es también responsable de que las mismas se cumplan y se ejecuten con rigor”. Y en cuanto a la ausencia de culpabilidad alegada por la representación de la denunciada hay que señalar que el principio de culpabilidad es exigido en el procedimiento sancionador y así la STC 246/1991 considera inadmisible en el ámbito del Derecho administrativo sancionador una responsabilidad sin culpa. Pero el principio de culpa no implica que sólo pueda sancionarse una actuación intencionada y a este respecto el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dispone “sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia.” El Tribunal Supremo (STS 16 de abril de 1991 y STS 22 de abril de 1991) considera que del elemento culpabilista se desprende “que la acción u omisión, calificada de infracción sancionable administrativamente, ha de ser, en todo caso, imputable a su autor, por dolo o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable”. El mismo Tribunal razona que “no basta...para la exculpación frente a un comportamiento típicamente antijurídico la invocación de la ausencia de culpa” sino que es preciso “que se ha empleado la diligencia que era exigible por quien aduce su inexistencia.” (STS 23 de enero de 1998). Esta necesidad de especial diligencia en la custodia de la información por el responsable ha sido puesta de relieve por la Audiencia Nacional, en su Sentencia de 11/12/08 (recurso 36/08), fundamento cuarto: “Como ha dicho esta Sala en múltiples C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/15 sentencias…se impone, en consecuencia, una obligación de resultado, consistente en que se adoptan las medidas necesarias para evitar que los datos se pierdan, extravíen o acaben en manos de terceros…la recurrente es, por disposición legal una deudora de seguridad en materia de datos, y por tanto debe dar una explicación adecuada y razonable de cómo los datos han ido a parar a un lugar en el que son susceptibles de recuperación por parte de terceros, siendo insuficiente con acreditar que adopta una serie de medidas, pues es también responsable de que las mismas se cumplan y se ejecuten con rigor”. Por tanto, a la luz de lo señalado anteriormente la entidad ha adolecido de falta de diligencia como lo demuestra que los procedimientos y protocolos de actuación devinieran ineficaces e incongruentes y el que los propios representantes de la entidad desconocieran el motivo por el que las solicitudes de financiación se remitieran a la dirección de correo electrónico ***EMAIL.1 titularidad del denunciante y que se espera que con las nuevas medidas implantadas por la entidad lo acontecido no vuelva a suceder en el futuro. IV El artículo 44.3.
- h)de la LOPD, considera infracción grave: “Mantener los ficheros, locales, programas o equipos que contengan datos de carácter personal sin las debidas condiciones de seguridad que por vía reglamentaria se determinen”. Dado que ha existido vulneración del “principio de seguridad de los datos”, recogido en el artículo 9 de la LOPD, se considera que COMMCENTER ha incurrido en la infracción grave descrita. V El artículo 45.2, 4 y 5 de la LOPD establece que: "2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 € a 300.000 € (…) 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
- a)El carácter continuado de la infracción.
- b)El volumen de los tratamientos efectuados.
- c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
- d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
- e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
- f)El grado de intencionalidad.
- g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
- h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
- i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/15 siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
- j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
- a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
- b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
- c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
- d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
- e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente". COMMCENTER ha solicitado la exoneración de responsabilidad y subsidiariamente imposición de una sanción en grado mínimo, aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que precede inmediatamente en gravedad a aquella en la que se integra la considerada en el presente caso, de conformidad con el artículo 45.5.
- d)de la LOPD. Hay que señalar que el citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. En cuanto a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.5 de la LOPD, la Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto “…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general de la prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos”. En el presente caso, tanto de las actuaciones practicadas como de la documentación aportada al expediente, ha quedado acreditado que COMMCENTER vulneró el artículo 9.1 de la LOPD, en relación con los artículos 93 del RLOPD, al no C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/15 adoptar las medidas técnicas y organizativas necesarias previstas, entre ellas, la adopción de medidas específicamente destinadas a impedir el acceso no autorizado por parte de terceros a los datos personales de sus ficheros, como lo acredita que las solicitudes de financiación y demás documentos fueran remitidos a la dirección de correo electrónico del denunciante, demostrando que la aplicación implantada era defectuosa y no cumplía los requisitos técnicos y de seguridad requeridos, por lo que su actuación ha de ser objeto de sanción.. La propia entidad, como consta en el hecho probado octavo, ha reconocido que “A la vista de la denuncia e investigación llevada a cabo por parte de la AEPD todo apunta a que lo realmente acontecido es que, a la hora de rellenar en el formulario de solicitud de financiación de algunos clientes, una de sus trabajadoras, …, ha rellenado el campo de la dirección de email genéricamente con el correo electrónico ***EMAIL.1. Una cuenta que la trabajadora podría creer inexistente, al referirse a la provincia donde se encuentra sita la tienda desde la que operaba con la única intención de no ver bloqueado con el procedimiento de financiación pero que realmente pertenecía al denunciante sin que se tuviese constancia al respecto”. Por tanto, no se dan las citadas circunstancias señaladas lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en los apartados
- a)b), c),
- d)y
- e)del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en Sentencia de 26 de noviembre de 2008). Por otra parte, en relación con los criterios de graduación de las sanciones que contempla el artículo 45.4 de la LOPD, se aprecia la concurrencia de las siguientes circunstancias agravantes: - El apartado
- a)“El carácter continuado de la infracción”, puesto que los datos de carácter personal que el denunciante fue recibiendo en su cuenta de correo tuvo lugar desde septiembre de 2017 hasta abril de 2018 (último correo aportado por el denunciante) - El apartado
- b)“El volumen de los tratamientos efectuados”, la información aportada acredita hasta 14 solicitudes de financiación remitida por la oficina de COMMCENTER al denunciante. - El apartado
- c)“La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal”, ya que la actividad de la denunciada exige un tratamiento de datos de carácter personal tanto de clientes como de terceros. - El apartado
- d)“El volumen de negocio o actividad del infractor”, puesto que se trata de una gran empresa dentro de su sector de negocio o actividad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/15 En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, tanto favorables como adversos, se impone una sanción de 40.001 € por la infracción del artículo 9.1 de la LOPD, en relación con el artículo 93 del RLOPD, de la que COMMCENTER debe responder. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad COMMCENTER, S.A. con NIF A15631146, por una infracción del artículo 9.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- h)de la misma Ley, una multa de 40.001 € (cuarenta mil un euro), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada LOPD. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a COMMCENTER, S.A. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva una vez sea ejecutiva la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98.1.
- b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000, abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Recibida la notificación y una vez ejecutiva, si la fecha de ejecutividad se encuentra entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si se encuentra entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/15 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución o directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Finalmente, se señala que conforme a lo previsto en el art. 90.3
- a)de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se podrá suspender cautelarmente la resolución firme en vía administrativa si el interesado manifiesta su intención de interponer recurso contencioso-administrativo. De ser éste el caso, el interesado deberá comunicar formalmente este hecho mediante escrito dirigido a la Agencia Española de Protección de Datos, presentándolo a través del Registro Electrónico de la Agencia [https://sedeagpd.gob.es/sede-electronica-web/], o a través de alguno de los restantes registros previstos en el art. 16.4 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre. También deberá trasladar a la Agencia la documentación que acredite la interposición efectiva del recurso contencioso-administrativo. Si la Agencia no tuviese conocimiento de la interposición del recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución, daría por finalizada la suspensión cautelar. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es