PS-00244-2013

1/12 Procedimiento Nº PS/00244/2013 RESOLUCIÓN: R/02124/2013 En el procedimiento sancionador PS/00244/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a Dña. A.A.A., vista la denuncia presentada por Don B.B.B., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 29 de noviembre de 2012 tiene entrada en esta Agencia un escrito de Don B.B.B., en adelante el denunciante, en el que manifiesta que con fecha 17 de noviembre de 2012 recibió en su línea de teléfono ***TEL.1 tres mensajes cortos de texto no solicitados de índole sexual en los que se le invitaba a llamar al número 803******. El denunciante aporta imágenes del terminal con los mensajes publicitarios recibidos, en los que figura que se recibieron a las 17:34, 17:40 y 17:46 horas. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, los Servicios de Inspección de esta Agencia han teniendo conocimiento de los siguientes extremos: 1. Los mensajes cortos de texto objeto de denuncia, y en los que se promociona un servicio de tipo sexual, no ofrecen a su destinatario ningún mecanismo de oposición para no continuar recibiendo mensajes publicitarios. 2. Se ha comprobado que el número 803****** es operado a través de la compañía DIALOGA SERVICIOS INTERACTIVOS, S.A. la cual ha informado que su titular es Dña. A.A.A., con NIE ***NIE.1. 3. Con fecha 19 de abril de 2013 se ha realizado por la Inspección de Datos una llamada telefónica al número 803******, comprobándose que reproduce una alocución automática en la que se identifica como titular del servicio a Dña. A.A.A. . 4. FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., operador de la línea del denunciante, ha informado sobre la línea origen de los tres mensajes recibidos el 17 de noviembre de 2012, a las 17:34, 17:40 y 17:46 que “en la línea ***TEL.1 se recibieron 3 mensajes SMS el 17 de noviembre de 2012 a las horas indicadas. Todos ellos con el mismo origen que aparece identificado con una secuencia alfanumérica (************)” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 5. Mediante escrito de fecha de salida 19/04/2013 se requirió por esta Agencia a Dña. A.A.A. información sobre el origen del número de teléfono del denunciante y acreditación del consentimiento otorgado por el denunciante para el envío de los SMS mencionados o, en su caso, de la existencia de relación contractual previa. 6. Dña. A.A.A. no ha acreditado que los mensajes remitidos al denunciante contaran con su autorización o respondieran a una solicitud anteriior del mismo al igual que tampoco ha justificado que existiera una relación contractual previa entre ambas partes. TERCERO: Con fecha 8 de mayo de 2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a Dña. A.A.A. (en adelante la imputada) por la presunta infracción del artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo LSSI), , tipificada como leve en el artículo 38.4.

1. d)de la citada Ley, pudiendo ser sancionada con multa de hasta 30.000 €, de acuerdo con el artículo 39.1.
2. c)de la LSSI. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, con fecha 4 de junio de 2013 se registra de entrada en esta Agencia escrito de alegaciones de la imputada solicitando el archivo del procedimiento sancionador, con fundamento, sustancialmente, en la falsedad de los hechos denunciados. Según la imputada el denunciante omite la existencia de la llamada telefónica efectuada por éste el día 16 de noviembre de 2012, a las 23:20 horas, al número 803******, en cuyo transcurso se informa a los clientes de este tipo de servicios telefónicos de numeración tarificada sobre la naturaleza del servicio en cuestión y se solicita autorización verbal para remitir mensajes como el que se envió al denunciante. Afirma que el afectado no puede aseverar que los mensajes se hayan enviado sin mediar la autorización previa del mismo, máxime cuando en España no existe listín telefónico o registro en los que consten los titulares de telefonía móvil, resultando por ello imposible enviar mensajes publicitarios “al azar” a números correspondientes a terminales móviles. Se aporta copia del registro formalizado, según indica la imputada, por la operadora DIALOGA SERVICIOS INTERACTIVOS, S.A. en el que aparece el número de teléfono del denunciante, día, hora y duración de la citada llamada. Dicho registro, que se formaliza para anotar la existencia de alguna incidencia que deba ser comunicada a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, no contiene, según manifiesta la imputada, ningún dato de carácter personal que permita relacionar dicho número con su titular. Igualmente, la imputada solicita que por esta Agencia se compruebe la existencia de la llamada previa efectuada por el denunciante el día y hora indicados al número de teléfono de su titularidad. QUINTO: Con fecha 5 de junio de 2013, se acordó por la Instructora del procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas, en el que se daban por reproducidos, a efectos probatorios, la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante la imputada, el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/07951/2012, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00244/2013 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 presentadas por la imputada junto con la documentación anexa a las mismas. Asimismo, con esa misma fecha se acordó solicitar a la persona imputada, al denunciante, a FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. y DIALOGA SERVICIOS INTERACTIVOS, S.A. información sobre una serie de extremos relacionados con los hechos objeto de imputación. Con fecha 14 de junio de 2013 se registra de entrada en esta Agencia escrito de FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. indicando que el día 16 de noviembre de 2012 se produjo una llamada saliente desde la línea ***TEL.1 a la línea ***TEL.2 a las 23:20 horas, no habiéndose producido llamadas salientes desde la línea ***TEL.1 a la línea 803******, en los días 16 y 17 de noviembre de 2012. Con fecha 20 de de junio de 2013 se registra de entrada en esta Agencia escrito de DIALOGA SERVICIOS INTERACTIVOS, S.A. informando que la línea 803****** no recibió llamadas procedentes del número ***TEL.1 los días 16 y 17 de noviembre de 2012. Igualmente, indican que el operador actual de la línea ***TEL.2 es TENARIA, S.A., empresa que mediante escrito registrado en esta Agencia con fecha 10 de julio de 2013 respondió la práctica de prueba que le fue requerida el 24 de junio de 2013 indicando que a las 23:20 horas del día 16 de noviembre de 2012 se produjo una llamada entrante en el número ***TEL.2 desde el número ***TEL.1. Con fecha 23 de de junio de 2013 se registra de entrada en esta Agencia escrito del denunciante adjuntando copia de las facturas correspondientes a la facturación de las llamadas efectuadas durante el mes de noviembre de 2012 desde la línea ***TEL.1. Con fecha 25 de de junio de 2013 se registra de entrada en esta Agencia escrito presentado por la representación de la imputada, a quien se había solicitado la práctica de las pruebas consistentes en acreditar e informar sobre los siguientes extremos: que el informe móvil aportado se corresponde con las llamadas recibidas en la línea 803******, responsable que emitió dicho informe, dato con el que se corresponde el número ***TEL.2 que aparece en el informe móvil, que con fecha 16 de noviembre de 2012 se solicitó autorización verbal al denunciante para remitirle mensajes comerciales y, especialmente, de la prestación por éste de consentimiento a su recepción; e indicación de si con fecha 16 de noviembre de 2012 el denunciante contrató alguno de los servicios prestados por la imputada. En dicho escrito de contestación a las pruebas requeridas se indica que no existen las grabaciones en las que conste la autorización verbal del denunciante para que le sea remitida información por estar prohibida la grabación de llamadas realizadas a numeración de tarificación especial “803”. Asimismo, aunque señala aportar el contrato celebrado con la operadora TELL ME TELECOM, S.L. con las numeraciones contratadas, entre las que se encuentra el teléfono ***TEL.2 al que el denunciante llamó el día 16 de noviembre de 2012, dicho documento no figura adjuntado al citado escrito. SEXTO: Con fecha 26 de julio de 2013 se formuló propuesta de resolución, proponiendo que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionase a Dña. A.A.A. con multa de 3.100 € por la infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
3. d)de dicha norma. Notificada dicha propuesta con fecha 7 de agosto de 2013, la imputada presenta escrito de alegaciones reiterándose, básicamente, en los mismos argumentos expuestos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 con anterioridad. Así se hace hincapié en la omisión del denunciante de la existencia de autorización verbal del mismo para el envío de mensajes de contenido erótico obtenida a través de la llamada previa efectuada por éste con fecha 16/11/2012 a una línea titularidad de la imputada, que en este escrito se identifica como número de teléfono ***TEL.2 en lugar del número de línea 803****** que aparecía en el anterior escrito de alegaciones, y respecto de la cual señala que su realización ha quedado probada en el expediente. Igualmente, aduce que presentó ante la AEPD por vía telemática copia del contrato celebrado con la empresa operadora de telefonía “TELL ME TELECOM SL” relativo al número de teléfono ***TEL.2, en relación con el cual la imputada puntualiza que : “Tampoco se ha dicho por esta recurrente que dicho número de teléfono sea un número de los llamados de “tarificación adicional” sino que se usa, a modo de recepción previa, antes de que el cliente tenga acceso a los números de tarificación adicional 803 “. HECHOS PROBADOS PRIMERO: La línea de teléfono ***TEL.1 figura a nombre de EXTI, con CIF *********** . (folios 71 al 77) SEGUNDO: Consta que sobre las 17:34, 17:40 y 17:46 del día 17 de noviembre de 2012 se recibieron en la línea ***TEL.1 tres mensajes cortos de texto (SMS) en los que se promocionaba un servicio de tipo sexual mediando una llamada al número 803******. (folios 3, 4, 5 y 83). TERCERO: Los mensajes cortos de texto objeto de denuncia no ofrecían a su destinatario ningún mecanismo de oposición para no continuar recibiendo mensajes publicitarios. CUARTO: FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. ha confirmado la recepción de tres SMS en la línea ***TEL.1 sobre las 17:34, 17:40 y 17:46 del día 17 de noviembre de 2012. (folio 83) QUINTO: DIALOGA SERVICIOS INTERACTIVOS, S.A. ha informado que Dña. A.A.A., con NIE ***NIE.1, es titular de la línea 803****** (folio 11). SEXTO: Con fecha 19 de abril de 2013 se constató por esta Agencia que efectuando una llamada telefónica al número 803****** se reproducía una alocución automática que identificaba como titular del servicio a Dña. A.A.A.. (folio 20) SÉPTIMO: Dña. A.A.A. ha aportado impresión correspondiente a “Informe Móvil” de fecha 27 de mayo de 2013 en el que figura registrada una llamada recibida a las 23:20:30 horas del día 16 de noviembre de 2012 en la línea ***TEL.23 procedente de la línea ***TEL.1, con una duración de 0,38 minutos. (folio 51) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 OCTAVO: FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. ha informado que a las 23:20 horas del día 16 de noviembre de 2012 se produjo una llamada saliente desde la línea ***TEL.1 a la línea ***TEL.23 (folio 58) NOVENO: TENARIA, S.A. ha informado que a las 23:20 horas del día 16 de noviembre de 2012 se produjo una llamada entrante en el número ***TEL.23 desde el número de línea ***TEL.1 con una duración de 23 segundos. (folios 89 y 90) FUNDAMENTOS DE DERECHO I El artículo 43.2, segundo párrafo, de la LSSI, otorga a la Agencia Española de Protección de Datos la facultad para imponer sanciones por la comisión de la infracción del artículo 21 de la citada Ley. II A los efectos de examinar si los hechos objeto de denuncia pueden constituir infracción al artículo 21 de la LSSI conviene realizar una breve exposición sobre el concepto de “spam” y el marco jurídico que resulta de aplicación al presente supuesto. Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. El artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, modificado por el Real Decreto-Ley 13/2012, de 30 de marzo, señala lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección”. Es decir, se desautorizan las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. El apartado
4. d)del anexo de la LSSI define al “Destinatario del servicio” o ”destinatario” como la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información.”. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, incluidos los SMS, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
5. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
6. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
7. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. De acuerdo con lo señalado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
8. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. La LSSI en su Anexo
9. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario”. Dicha definición se refiere, tal y como se expresa en el Considerando 17 de la citada Directiva 2000/31/CE del parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico), a “cualquier servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, mediante un equipo electrónico para el tratamiento (incluida la comprensión digital) y el almacenamiento de datos, y a petición individual de un receptor de un servicio”, añadiendo que estos servicios cuando “no implica tratamiento y almacenamiento de datos no están incluidos en la presente definición”. De conformidad con lo expuesto, el concepto de comunicación comercial engloba la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, y, además, ha de realizarse dicha comunicación en los términos que señala el Considerando 17 de la Directiva 2000/31/CE. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
10. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. IV Partiendo de la naturaleza comercial de los SMS objeto de imputación, y atendiendo al enunciado del citado artículo 21 de la LSSI, resulta esencial delimitar dos cuestiones: por un lado, si la imputada estaba amparada por la cobertura del consentimiento expreso en el sentido aplicado por el apartado primero del citado precepto o mediaba la existencia de una relación contractual previa entre destinatario y receptor de los envíos denunciados en los términos que figuran en el primer párrafo del apartado segundo de dicho precepto , y, por otro, si la persona imputada cumplió con la obligación establecida en el segundo párrafo del apartado segundo del artículo 21 relativa a que el prestador deberá ofrecer al destinatario, en todo caso, la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. V En el presente supuesto, en lo que respecta a la primera cuestión planteada, si bien la persona imputada no cuestiona la remisión por su parte de los tres mensajes cortos de texto de naturaleza comercial objeto de denuncia, sin embargo niega que se tratara de envíos no autorizados aduciendo que, con anterioridad al envío de los mismos, el denunciante realizó una llamada telefónica a un número de su titularidad con la finalidad de solicitar los servicios de tarificación adicional, siendo en el transcurso de dicha conversación telefónica con la operadora cuando el denunciante manifestó no oponerse al envío posterior de mensajes de contenido explícito erótico o sexual. En relación con dicha afirmación debe precisarse que mientras en el escrito de alegaciones al acuerdo de inicio de procedimiento sancionador la imputada identifica el número receptor de dicha llamada con el número de tarificación adicional 803******, sin embargo en las alegaciones a la propuesta de resolución lo asocia al número ***TEL.2. Así, en las primeras alegaciones la imputada señala que “dicho señor realizó una llamada telefónica al número de la que esta denunciada es titular, entre otros (número de tefno 803******) el día 16 de noviembre de 2012, a las 23:20 horas de la noche, quedando constancia escrita de dicha llamada”, a lo que añade que “Las llamadas recibidas y los servicios prestados a los clientes de este tipo de numeración tarificada expresamente indican de qué servicio se trata y de que se solicita la autorización verbal para remitir mensajes como el que se envió al denunciante.” (folio 49). Por el contrario, en que el trámite de práctica de pruebas modifica su alegato indicando que el denunciante llamó al teléfono ***TEL.2 (folio 82), versión que mantiene también en las segundas alegaciones al afirmar que “dicho señor realizó una llamada telefónica al número de la que esta denunciada es titular, entre otros (número de teléfono ***TEL.2) el día 16 de noviembre de 2012, a las 23:20 horas de la noche, quedando constancia escrita de dicha llamada” (folio 107), C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 Respecto de dicha llamada conviene precisar que si bien los operadores FRANCE TELECOM ESPAÑA, SA y TENARIA, S.A. han confirmado la existencia de la llamada telefónica de 0,38 minutos realizada el 16 de noviembre de 2012 a la línea ***TEL.2 desde el número ***TEL.1, que figuraba en el “Informe Móvil” aportado por la imputada, sin embargo dicha circunstancia no acredita por si misma que dicha persona no haya incumplido la prohibición de enviar comunicaciones comerciales no solicitadas recogida en el artículo 21 de la LSSI. Téngase en cuenta que aunque a raíz de las pruebas practicadas ha quedado probada la existencia con fecha 16 de noviembre de 2012 de la citada llamada telefónica, sin embargo dicha circunstancia no acredita fehacientemente el contenido y naturaleza de la conversación mantenida en el transcurso de la misma ni la identidad de los intervinientes en la misma y, consecuentemente, no prueba, como pretende la imputada, la otorgación del consentimiento previo y expreso por parte del llamante a la recepción de envíos publicitarios al número de teléfono origen de la llamada. En relación con la cuestión de la carga de la prueba, resulta de aplicación a este supuesto el criterio mantenido por la Audiencia Nacional en la Sentencia de fecha 17 de mayo de 2007, Recurso 157/2005, en la que en un caso que también afectaba al incumplimiento de lo previsto en el artículo 21 de la LSSI, se arguyó que: “En caso de que los afectados hubieran negado haber otorgado dicho consentimiento, que la Ley no exige que sea escrito, correspondería al denunciado probar su existencia, como ha reiterado esta Sala en relación con el tratamiento inconsentido de datos.” Por lo tanto, teniendo en cuenta que el denunciante ha negado que se tratara de envíos comerciales previamente solicitados y estando acreditado en el procedimiento sancionador el envío de las comunicaciones comerciales denunciadas por parte de la imputada, hecho, por otra parte, en ningún momento negado por la misma, recae sobre ésta acreditar los hechos extintivos o impeditivos de la infracción a la LSSI ( que tenia la autorización del denunciante o que había existido una relación contractual previa por productos similares a los ofrecidos en los SMS comerciales), máxime cuando, tal y como se ha razonado, el “Informe Móvil” aportado por la imputada no enerva su responsabilidad en la comisión de la infracción objeto de expediente sancionador. A mayor abundamiento, la remitente de los SMS no ha acreditado la titularidad de la línea ***TEL.2 mediante la aportación del contrato celebrado, según indica, con la operadora “TELL ME TELECOM, SL”, ya que dicho documento no consta como adjuntado al escrito presentado con fecha 25/06/2013 ante la sede electrónica de esta Agencia, tal y como ha certificado el Jefe de Área de Atención al Ciudadano de esta Agencia con fecha 18/09/2013. Además, en el expediente dicha línea figura como asignada al operador TENARIA, S.A., siendo esta entidad la que ha facilitado información sobre la llamada en cuestión (folios 59 y 89). En consecuencia, de la valoración conjunta de los datos que obran en el expediente no puede entenderse como constatado que la imputada contara con autorización expresa y previa del destinatario de los SMS denunciados para el envío de los mismos. Igualmente, al no haber quedado justificada la existencia de una relación contractual previa entre ambas partes tampoco opera la excepción al consentimiento previo y expreso requerido para este tipo de envíos que se recoge en el primer párrafo del artículo 21.2 de la LSSI. En definitiva , los tres SMS comerciales dirigidos por la imputada a la línea de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12 teléfono indicada por el denunciante infringían la prohibición recogida en el artículo 21.1 de la LSSI al tratarse de comunicaciones comerciales no solicitadas ni expresamente autorizadas por el destinatario de las mismas, ya que las manifestaciones y documentación aportada por la imputada al procedimiento, además de conllevar el reconocimiento de su autoría, no destruyen la comisión por su parte del ilícito administrativo imputado por los motivos razonados con anterioridad, los cuales destruyen su presunción de inocencia . VI En lo que respecta a la segunda cuestión planteada, del contenido de los SMS aportados por el denunciante se desprende que éstos no ofrecían al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tal y como se establece en el segundo párrafo del artículo 21.2 de la LSSI. Es decir, si la LSSI ha querido imponer una formalidad específica que permita a los destinatarios de los envíos comerciales por medios de comunicación electrónica o similares garantizar su derecho a no recibir comunicaciones de naturaleza comercial por dichas vías, el hecho de que por parte de la imputada, en su calidad de prestador de servicios, no se ofrezca al destinatario de los tres mensajes ningún medio concreto y específico a través del cual posibilitar de forma sencilla y gratuita la baja de estos envíos publicitarios remitidos por SMS conculca la obligación establecida en el mencionado precepto de la LSSI. En consecuencia, la persona imputada ha incurrido en la infracción del artículo 21.2, párrafo segundo, de la LSSI al incumplir la prohibición de enviar comunicaciones comerciales por SMS sin incluir en los mismos un medio de baja que permita al destinatario oponerse a la recepción de nuevos mensajes comerciales por esta vía. VII De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
11. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente o el envío, en el plazo de un año, de más de tres comunicaciones comerciales por los medios aludidos a un mismo destinatario, cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. “4. Son infracciones leves:
12. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o más de tres a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.b), se producirá una infracción C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 tipificable como grave a los efectos de la LSSI. A partir del conjunto de hechos y circunstancias constatadas, el presente supuesto se ajusta al tipo de infracción establecido en el artículo 38.4.
13. d)de la LSSI, calificado como infracción leve, al tratarse del envío de tres mensajes cortos de texto no autorizados a la línea de teléfono móvil teléfono ***TEL.1 que no ofrecían ningún procedimiento o mecanismo para que el destinatario de los mismos pudiera oponerse al tratamiento de sus datos ( número de teléfono) con fines promocionales, todo ello sin que tampoco se haya probado por la remitente de los mismos que mediaba una relación contractual previa entre ambas partes. VIII A tenor de lo establecido en el artículo 39.1.
14. c)de la LSSI, las infracciones leves podrán ser sancionadas con multa de hasta 30.000 €, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma que dispone: “La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
15. a)La existencia de intencionalidad.
16. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
17. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
18. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
19. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
20. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida”. En base a los señalados criterios de graduación de las sanciones recogidos en el citado artículo 40 de la LSSI, en especial, la ausencia de intencionalidad y la falta de constancia tanto de que la persona imputada haya obtenido beneficios de la infracción como que el receptor de los mensajes haya sufrido perjuicios derivados de la recepción de los SMS publicitarios, procede imponer a la persona imputada una sanción por importe de 3.100 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a Dña. A.A.A., por una infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
21. d)de la LSSI, una multa de 3.100 € (Tres mil cien euros), de conformidad con lo establecido en los artículos 39.1.
22. c)y 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a Dña. A.A.A., y a Don B.B.B.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es