PS-00244-2014

1/27 Procedimiento Nº PS/00244/2014 RESOLUCIÓN: R/01986/2014 En el procedimiento sancionador PS/00244/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U., vista la denuncia presentada por Dña. A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fechas 13 de mayo y 19 de septiembre de 2013 se reciben en el registro de la Agencia Española de Protección de Datos escritos de denuncia y de subsanación y mejora de la misma de Dña. A.A.A., con DNI ***DNI.1 (en adelante la denunciante), en los que pone de manifiesto que ha tenido conocimiento de la incorporación de sus datos en ficheros de morosidad a instancias de ORANGE ESPAGNE SAU, (en adelante ORANGE), por deudas generadas a través de una contratación fraudulenta en la que se utilizó un domicilio distinto del suyo. Adjunto a los referidos escritos se ha aportado copia de la denuncia efectuada el 24 de agosto de 2010 en la Comisaría de Policía de Granada por robo, entre otros documentos, del DNI, escrito de EQUIFAX IBERICA, S.L. (en adelante EQUIFAX) de fecha 24 de enero de 2013 en contestación al ejercicio de acceso a sus datos, así como un consulta, de fecha 14/02/2013, al fichero BADEXCUG de EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, S.A. (en adelante EXPERIAN) donde figura una incidencia por importe de 46, 61 €. Asimismo ha aportado escrito dirigido a ORANGE en el que no figura fecha ni se acredita su efectiva recepción por dicha empresa. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a las entidades EQUIFAX, EXPERIAN y ORANGE, teniendo conocimiento de los siguientes extremos: 2.1 En relación con la inclusión de datos de la denunciante en el fichero de morosidad ASNEF, con fecha 11 de noviembre de 2013 EQUIFAX facilita la siguiente información: - Con fecha 6 de noviembre de 2013 en el fichero ASNEF no figura ninguna incidencia asociada al identificador de la denunciante (su DNI) informada por ORANGE. - En el fichero de NOTIFICACIONES consta una notificación de inclusión, cuya entidad informante es ORANGE por importe de 46,61 €, en fecha 2 de enero de 2012, figurando como domicilio “(C/...............1) Granada”. No figura devolución de la notificación. Este domicilio no corresponde con el que figura en los escritos efectuados por la denunciante a esta Agencia, que, a su vez coincide con el que figura en su DNI. A saber, (C/...............2) Granada. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/27 - En el fichero de BAJAS figura una anotación correspondiente a una incidencia informada por ORANGE con fecha de alta de 30/12/2011 y fecha de baja de 30/10/2013 por el motivo “DIRECTA”, por un importe final de 46,61 €. - En el Servicio de Atención al Cliente de la entidad consta que con fecha 18 de enero de 2013 la denunciante ejercitó su derecho de acceso, siendo contestado por EQUIFAX en fecha 24 de enero de 2013 informando sobre la existencia de una anotación en el fichero ASNEF a instancias de ORANGE con fecha de alta 30/12/2011 e importe de 46,61 €. 2.2 En relación con la inclusión de datos de la denunciante en el fichero de morosidad BADEXCUG con fecha 15 de noviembre 2013 EXPERIAN facilita la siguiente información: - Con fecha 7 de noviembre de 2013 en el fichero BADEXCUG no figura ninguna incidencia asociada al identificador de la denunciante. - En el fichero de NOTIFICACIONES consta una notificación de inclusión, cuya entidad informante es ORANGE, por importe de 46,61 €, en fecha 3 de enero de 2012, figurando como domicilio “(C/...............1)”. - En el fichero de BAJAS figura una anotación correspondiente a una incidencia informada por ORANGE, con fecha de alta 01/01/2012 y fecha de baja de 30/10/2013 a solicitud de la entidad informante, por un importe final de 46,61 €. - En el Servicio de Atención al Cliente de la entidad consta que con fecha 31/01/2013 la denunciante ejerció su derecho de acceso, siendo contestado por EXPERIAN en esa misma fecha informando de la incidencia dada de alta a instancias de ORANGE por un importe impagado de 46, 61 € . 2.3 En relación con el tratamiento de los datos personales de la denunciante efectuado por ORANGE, con fecha 17 de diciembre de 2013 dicha entidad facilita la siguiente información: - ORANGE manifiesta que en los Sistemas de Información de ORANGE la denunciante aparece como titular de varios contratos en los que como dirección postal figura la aportada a esta Agencia por la denunciante, salvo en el contrato ***CONTRATO.1, en el que se han detectado tras el análisis realizado con motivo de la solicitud de esta Agencia activaciones fraudulentas . El contrato número ***CONTRATO.1 está asociado a las líneas ***TEL.1, ***TEL.2, ***TEL.3 y ***TEL.4, todas ellas portadas a ORANGE en fecha 27/09/2010 y dadas de baja por fraude en fecha 08/10/2010. En este contrato consta como domicilio “(C/...............1) Granada”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/27 - ORANGE ha aportado grabación de la línea ***TEL.3 que figuran en el citado contrato, manifestando no disponer de las grabaciones de la contratación telefónica del resto de las líneas. En dicha grabación consta:  El teleoperador pregunta por A.A.A. y se identifica como empleado de DIGITEL, empresa verificadora de ORANGE. Le informa de es una contratación de un servicio de telefonía móvil con ORANGE y que la conversación va a ser grabada.  El teleoperador y solicita confirmación de los datos de: nombre y apellidos, (A.A.A.). DNI (***DNI.1), titular de la portabilidad de la línea ***TEL.3. ORANGE ha aportado copia del contrato de Verificación Por Terceros suscrito con DIGITEL DOCUMENTOS SL y manifiesta que se garantiza la autenticidad, la integridad y la no alteración del contenido mediante la verificación por terceros, a través de una empresa verificadora independiente y auditable. - Respecto del contrato ***CONTRATO.1, ORANGE ha aportado copia de una factura de fecha 26/10/2010 por importe de 46,61 € y de otra factura rectificativa de la anterior de fecha 24/10/2013. - Respecto de las reclamaciones de la denunciante, ORANGE manifiesta que sobre el contrato ***CONTRATO.1 figuran varias interacciones archivadas registradas entre las fechas 19/06/2007 y 18/02/2011. Al estar archivadas no se puede acceder a su contenido, a pesar de ello por el asunto que consta en la tipificación se puede deducir que al cliente se le solicitó una serie de documentación relativa a la solicitud de Portabilidad recibida con fecha 15/09/2010 respecto de las líneas asociadas a dicho contrato. Con fecha 30/09/2010 el Departamento de fraude bloqueó las líneas del contrato ***CONTRATO.1 al detectar que éstas han sido dadas de alta de forma fraudulenta, si bien como el cliente no envió la documentación que le fue requerida con esa fecha para desbloquear la suspensión cautelar, y no teniéndose constancia de reclamación alguna interpuesta por parte de la denunciante sobre la solicitud de portabilidad de dichas líneas, dicha suspensión derivó en una baja por fraude con carácter definitivo. ORANGE manifiesta que a raíz de la entrada del Requerimiento de Información de la Agencia, con fecha 24/10/2013 se ordenó la anulación de la factura emitida y se han llevado a cabo los ajustes correspondientes. - ORANGE manifiesta que los datos de la denunciante se informaron a ficheros de morosidad con motivo del impago de la factura de fecha 26/10/2010 y se dieron de baja con motivo de la anulación de dicha factura. A este respecto, ORANGE ha aportado escritos emitidos por EQUIFAX y EXPERIAN donde se certifica la no existencia de datos de la denunciante en los ficheros ASNEF y BADEXCUG, de fechas 31 de octubre y 5 de noviembre de 2013 respectivamente. TERCERO: Con fecha 30 de abril de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a ORANGE ESPAGNE S.A.U., por las presuntas infracciones de los artículos 6.1 y 4.3 en relación con el 29.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/27 ( en lo sucesivo LOPD), tipificadas ambas como graves, respectivamente, en los artículos 44.3.

1. b)y 44.3.
2. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada cada una, con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, la representación de ORANGE solicita el archivo del procedimiento con fundamento, sustancialmente, en los siguientes argumentos: 1. Incompetencia de la Agencia Española de Protección de Datos para determinar si la existencia o inexistencia de deuda o facturación indebida, ya que constituyen cuestiones de naturaleza civil sustraída a la competencia de dicho organismo. Se aduce que el artículo 22 de la LOPJ dispone que” en el orden civil, los juzgados y Tribunales españoles serán competentes: (…) 4º Asimismo, en materia de contratos de consumidores, cuando el comprador tenga su domicilio en España si se trata de una venta a plazos de objetos muebles corporales o de préstamos destinados a financiar su adquisición; y en el caso de cualquier otro contrato de prestación de servicio (…)” Atendido que el despliegue de las competencias de la AEPD exige la previa determinación por los Tribunales de Justicia de la existencia de los presupuestos necesarios antes referidos, cualquier resolución sancionadora sería nula de pleno derecho con arreglo al artículo 62.1.
3. b)de la Ley 30/1992, interpretado a fortiori, tratándose no de un órgano, sino de una Administración incompetente. 2. Prescripción de las infracciones imputadas al haber transcurrido el plazo de dos años desde su comisión, ya que los artículos 4.3 y 6.1 no constituyen infracciones continuadas ni permanentes, sino de estado. Aducen que a los efectos del diez a quo del plazo de prescripción únicamente resultan relevantes la fecha en que se portaron las líneas a ORANGE el 27/09/2010 para la infracción del 6.1 y la fecha de acceso de los datos a BADEXCUG el 01/01/2012 para la infracción al 4.1. 3. Inexistencia de vulneración del artículo 6.1 de la LOPD en atención a los siguientes hechos: En primer lugar, se ha aportado copia de la grabación de la contratación de la línea ***TEL.3 efectuada por alguien que acreditó ser la denunciante. En ese contrato consta como domicilio el mismo de Pinos-Puente que figura asociado a las líneas discutidas números líneas ***TEL.1, ***TEL.2 y ***TEL.4, todas ellas contratadas el mismo día que la línea ***TEL.3 . Las cuatro líneas fueron dadas de baja al unísono. Afirman que mientras permanecieron activadas las tres líneas discutidas, ORANGE tenía habilitación para el tratamiento de los datos de la denunciante al haber sido consentido por ésta para la activación de la línea ***TEL.3 . En apoyo de sus pretensiones, se cita la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 14/09/2012 (rec. 921/2010), junto con otra de fecha 12/01/2012 cuyo número de recurso no se facilita. En segundo lugar se indica que no es posible diferir responsabilidad en su conducta, ya que no existe un elemento probatorio que permita determinar que ORANGE fuera conocedora de que la solicitud de contratación de las tres líneas objeto de controversia no fuera realizada por la denunciante. En tercer lugar, el tratamiento se ha realizado de acuerdo a lo establecido en el artículo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/27 6.2 de la LOPD y mediando la diligencia exigible para comprobar que existía una apariencia del consentimiento, interpretación coincidente con la realizada por la Agencia en las resoluciones E/00182/2007, de 29/09/2008, E/99814/2006 y R/1211/2010 dictada en el PS nº 9/2010. - Inexistencia de vulneración del artículo 4.3 de la LOPD al haberse ajustado la comunicación de los datos de la denunciante a un fichero de solvencia patrimonial y crédito a los requisitos de la LOPD. Se defiende que, en este caso, resulta de aplicación el criterio jurisprudencial fijado en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24/09/2009, ya que la inexactitud del dato versa sobre la cuantía de la deuda sin afectar a la certeza de la misma. Se aduce que la denunciante se muestra en desacuerdo con los importes facturados en la factura de 46,61 € cuyo importe fue comunicado a los ficheros de solvencia patrimonial, cantidad que afectaría tanto a las tres líneas discutidas como a la línea ***TEL.3 que consta como contratada por la denunciante, a la que le corresponde un cargo de 5,90 €. - La denunciante no recibió los requerimientos de pago previos debido a que ORANGE atribuyó a la denunciante el domicilio incorrecto que le fue comunicado en el momento de la contratación. 4. Solicita, de modo subsidiario, la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, al concurrir causas de disminución cualificada de la culpabilidad y/o antijuridicidad de los hechos, que deben dar lugar a una minoración de la posible sanción, con base los siguientes argumentos:
4. a)Con carácter general, en las medidas implementadas por la entidad imputada que aparecen reflejadas en el Acta de Inspección 952/2006, de la Agencia Española de Protección de Datos, se muestra la preocupación de la empresa en orden a la tutela debida de los derechos de sus clientes a la protección de sus datos personales (procedimientos de activación de la línea y portabilidad; procedimientos de baja en los servicios contratados; procedimiento de recobro y gestión de deudas ; procedimientos para el ejercicio de los derechos de los ciudadanos). Estas medidas dificultan la comisión de infracciones como las imputadas, encontrándose entre las mismas las consistentes en el control de las altas y verificación de la identidad del contratante, suscripción de un Convenio Marco para la externalización de servicios de impresión de facturas con terceras empresas y paralización del proceso de recobro durante 5 días en cualquier fase de reclamación de deuda cuando el cliente presenta reclamación por problemas de facturación. En atención a tales medidas, se citan varias resoluciones acordadas en el año 2007 en las que la AEPD rebajó la sanción por infracción del artículo 4.3 de la LOPDA a 6000 €, doctrina administrativa que fue confirmada en las sentencias de 1 y 9 de octubre de 2008 de la Audiencia Nacional al estimar parcialmente los recursos de la entidad para C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/27 aminorar las sanciones a 6.101,21 euros en atención a las medidas implementadas
5. b)Como circunstancias particulares del caso se indica que:
6. a)el perjuicio ocasionado al denunciante ha sido inexistente, ya que no consta que sus datos hayan sido consultados del fichero de solvencia patrimonial y
7. b)una vez conocido que la facturación pudiera haber sido irregular se procedió, con carácter inmediato, a instar la baja de los ficheros de solvencia patrimonial y a la cancelación de los datos.
8. c)Se invoca que la doctrina jurisprudencial establece que los simples errores en la operativa de las compañías en los que se vean afectados datos personales de sus clientes no determinan, automáticamente, la existencia de una infracción en materia de protección de datos personales porque, de lo contrario, todo error supondría una infracción sancionable con hasta 300.000 euros. En apoyo de dicho criterio se cita la sentencia de la Audiencia Nacional de 27/10/2006. Mediante Otrosí se solicitaba copia del expediente administrativo completo, dándose traslado del mismo a ORANGE con fecha 3 de junio de 2014. QUINTO: Con fecha 3 de junio de 2014 la Instructora del procedimiento acordó la apertura de un período de pruebas, teniéndose por practicadas a efectos probatorios la denuncia interpuesta por la denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante la entidad imputada, el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/04962/2013 y las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00244/2014 presentadas por ORANGE junto con la documentación que a ellas acompaña. Igualmente, con esa misma fecha se acordó solicitar a ORANGE contestación a los siguientes extremos y la remisión de la documentación que a continuación se cita: - - Causa por la que estando dadas de baja por fraude desde el 08/10/2010, según ha informado esa empresa, las líneas correspondientes al contrato nº ***CONTRATO.1, se comunicaron con posterioridad los datos de la denunciante a los ficheros ASNEF y BADEXCUG. Acreditación de la fecha exacta en que se celebró el contrato nº ***CONTRATO.1 - Envío de las interacciones registradas en sus sistemas en relación con dicho contrato, especificando la causa por la que se indica que dichas interacciones se registran a partir del 19/06/2007 cuando la portabilidad se recibió el 15/09//2010 y se realizó, según ha señalado esa empresa, el 27/09/2010. - Remisión de toda la documentación relativa a la portabilidad de las cuatro líneas analizadas asociadas al mencionado contrato, incluyendo las verificaciones efectuadas por esa empresa en relación con dicha contratación. Causa por la que se detecta el alta fraudulenta de las líneas en cuestión con posterioridad si esa empresa no tiene constancia de reclamación de la - C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/27 denunciante al respecto. - Especificación del motivo por el que se solicita documentación al cliente para desbloquear la suspensión realizada sobre las líneas objeto de análisis, cuando las altas deben de pasar, previamente, un proceso de verificación necesario para identificar al contratante. - Copia íntegra de la factura nº ***FACTURA.1 de fecha 26/10/2010 por importe total de 46,01 € en la que aparezca detallado el consumo de cada una de las líneas, ya que en la factura aportada no consta el número de contrato ni los números de las líneas con la que se corresponde la facturación. - Acreditación de que a la línea ***TEL.3 le correspondía un cargo de 5,90 € y de que este importe estaba incluido dentro de los 46,01 €. - Indicación del nº de Recurso correspondiente a la sentencia de la Audiencia Nacional de 12/01/2012 citada en su escrito de alegaciones. Junto con el escrito de comunicación de apertura de práctica de pruebas, se remitía copia de la documentación obrante en el procedimiento sancionador PS/00244/2014 a fecha 3 de junio de 2014, exceptuándose de la misma los folios que se citan en el escrito de remisión. SEXTO: Con fecha 17 de junio de 2014, Orange respondió a la solicitud de pruebas lo siguiente: - - - - Que Orange tiene establecido un procedimiento para acreditar la identidad de los contratantes. Con fecha 30/09/2010, el departamento de fraude bloqueó las líneas del contrato nº ***CONTRATO.1, al detectar que dichas líneas pudieran haber sido dadas de alta de forma fraudulenta. Ello tras un informe por Control de Tráfico. En esa fecha, Orange contactó con el cliente para informarle de la documentación que debe enviar para desbloquear la suspensión de las líneas. Dado que nunca se llegó a recibir dicha documentación, la suspensión cautelar derivó en una baja por fraude con carácter definitivo. Se adjuntan copias de los contratos de las líneas ***TEL.1, ***TEL.2 y ***TEL.4 firmados por la Sra. Rodríguez. También aportan copias de los documentos aportados por la cliente en el momento de la contratación: tarjeta de DNI y cartilla bancaria. La grabación de la contratación de la línea ***TEL.3 se adjuntó durante las actuaciones previas de investigación. La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 12/01/2012 fue dictada en el recurso PO/552/2012. - La mención a la interacción de 19/06/2007 realizada en el escrito de alegaciones en actuaciones previas parece ser un error. Ciertamente ese registro es muy anterior a la activación del contrato nº ***CONTRATO.1 en septiembre de 2010. El contenido de esa interacción no se ha podido rescatar de los archivos. Se adjunta copia de la factura ***FACTURA.2, donde consta el detalle de consumos de cada línea. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/27 SÉPTIMO: Con fecha 30 de julio de 2014 se formuló propuesta de resolución, proponiendo la imposición de dos sanciones de 50.000 € a ORANGE ESPAGNE S.A.U., una por la comisión de una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
9. b)de dicha norma, y otra por la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
10. c)de dicha norma. OCTAVO: Con fecha 27 de agosto de 2014 se registra escrito de alegaciones de ORANGE a dicha propuesta de resolución, en el que se reiteran los argumentos expuestos con anterioridad para justificar la procedencia del archivo del procedimiento por inexistencia de las infracciones imputadas, o, subsidiariamente, la imposición de una sanción con arreglo a lo previsto en el artículo 45.5 de la LOPD, haciendo especial hincapié en las siguientes consideraciones respecto de los mismos: - - - En cuanto a la cuestión de prejudicialidad penal, ante la subsistencia de la duda sobre la existencia de actuaciones penales que serían motivo de ilícita actuación de la Agencia, incumbe a ésta averiguar la existencia de las mismas. Sobre la prescripción de las infracciones, señala que tal alegación, habida cuenta del tiempo transcurrido desde el 27/09/2010 y el 01/01/2012 y del origen de los hechos en un ilícito penal que refiere la denunciante y la propuesta, en los que Orange no tiene ninguna responsabilidad, debería valorarse al menos para la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD. Sobre la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, se considera que los argumentos ya expuestos constituyen un conjunto de indicios suficientes para excusar a la entidad de responsabilidad conforme resulta de la SAN de fecha 29 de octubre de 2009 o cuando menos para aplicar el art. 45.5 de la LOPD. Sobre la infracción del artículo 4.3 de la LOPD se repiten los argumentos utilizados en el anterior escrito de alegaciones. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fechas 13 de mayo y 19 de septiembre de 2013, Dña. A.A.A., con DNI ***DNI.1 y domicilio en (C/...............2) de Granada denunció a esta Agencia que France Telecom (en la actualidad Orange) incluyó sus datos personales relativos a nombre, apellidos y DNI en los ficheros de morosos Asnef y Badexcug a consecuencia de una deuda generada por una contratación fraudulenta a su nombre mediante suplantación de identidad (folios 1-10 y 15-20). SEGUNDO: Con fecha 24 de agosto de 2010, la denunciante presentó denuncia en la Comisaría de Policía de Granada Norte por el robo de su cartera en la que, entre otros documentos, se encontraba su DNI y su Tarjeta de la Seguridad Social (folio 20). TERCERO: En los sistemas de Orange, la denunciante consta como titular del contrato prepago ***CONTRATO.2 respecto de las líneas ***TEL.5 y ***TEL.6. El domicilio que consta es el domicilio real de ésta ((C/...............2) de Granada). El contrato de telefonía fija asociados al número ***TEL.5, se dio de alta el 04/11/2008 y continuaba activo en la actualidad (folios 67-68 y 74) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/27 CUARTO: Por otra parte, Orange registró los datos personales de la denunciante asociados a su nombre, apellidos y número de D.N.I. y a unos domicilios ((C/...............3) de Madrid y C/ (C/...............1) Granada) que no coinciden con el domicilio de la denunciante, como titular del contrato prepago ***CONTRATO.1 asociado a las líneas: ***TEL.1, ***TEL.2, ***TEL.3 y ***TEL.4, con fecha de alta 27 de septiembre de 2010 y fecha baja por fraude el 8 de octubre de 2010 (folios 69-73) QUINTO: En relación con el contrato pospago ***CONTRATO.1, se produjo el impago de la factura emitida el 26 de octubre de 2010, por un importe de 46,10€ que fue rectificada y anulada el 24/10/2013. Dicha factura consta girada al domicilio C/ (C/...............1) Granada (folios 75 y 81). SEXTO: Respecto de la contratación de las líneas correspondientes al contrato ***CONTRATO.1 Orange aportó los siguientes documentos: - Grabación relativa a la contratación de la línea ***TEL.3 (folios 76,152-153). - Copia de los contratos firmados respecto de las líneas ***TEL.1, ***TEL.2 y ***TEL.4. Dichos contratos carecen de fecha y su firma no coincide con la copia del DNI que aportan. Tampoco la copia de la cartilla bancaria para la domiciliación consta a nombre de la denunciante (folio 201-204) SÉPTIMO: En los sistemas de la entidad constan varios contactos con la denunciante que dieron lugar a la baja por fraude con carácter definitivo el 30/09/2010, respecto de las líneas asociadas al contrato nº ***CONTRATO.1 (folio 76) OCTAVO: En el fichero Asnef, responsabilidad de Equifax Ibérica, S.A., constan las siguientes incidencias registradas relativas a los datos personales de la denunciante a instancias de Orange: - Con fecha de alta el 30 de diciembre de 2011 por importe impagado de 46,61€, y baja el con fecha de baja el 30 de octubre de 2013. (folio 38, entre otros). NOVENO: En el fichero Badexcug, responsabilidad de Experian Bureau de Crédito, S.A., constan las siguientes incidencias registradas relativas a los datos personales de la denunciante a instancias de Orange: - Con fecha de alta el 1 de enero de 2012 por importe impagado de 46,61€, y baja el con fecha de baja el 30 de octubre de 2013. (folios 54-55, entre otros). DÉCIMO: ORANGE ESPAGNE, S.A. por otra parte no ha aportado a esta Agencia documentación que acredite que contara con el consentimiento de Dña. A.A.A. para el tratamiento de sus datos de carácter personal, en relación con las líneas: ***TEL.1, ***TEL.2, ***TEL.3 y ***TEL.4, que se ha detallado en los puntos anteriores. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
11. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/27 II Se hace preciso por ello, como cuestión previa, responder a las alegaciones formuladas por ORANGE ESPAGNE, S.A.U. en torno a esta competencia. Dicha alegación debe ser desestimada, ya que una cosa es el cumplimiento de la normativa de naturaleza netamente civil por parte de la entidad imputada, y otra bien distinta que tales actuaciones conlleven un tratamiento de datos de carácter personal, de manera que deban observarse los requisitos recogidos en nuestra legislación de protección de datos, de cuyo cumplimiento vela la Agencia Española de Protección de Datos y cuya conculcación sanciona. El artículo 37.1 de la LOPD, atribuye a la Agencia Española de Protección de Datos, entre otras, las funciones de: “
12. a)velar por el cumplimiento de la legislación sobre protección de datos y controlar su aplicación…” y “
13. g)ejercer la potestad sancionadora en los términos previstos en el Titulo VII de la presente Ley…”. En cualquier caso, se hace preciso señalar, por tanto, que la Agencia Española de Protección de Datos no es el órgano competente para dirimir si la deuda reclamada a la persona denunciante es correcta o no, ni de su certeza ni su cuantía exacta con carácter definitivo con efectos frente a terceros, bien por interpretación de los respectivos contratos o de deficiencias en el servicio prestado, para eso están los tribunales de justicia en última instancia, aquí de orden civil. A esta Agencia le compete determinar si se han cumplido los requisitos legal y reglamentariamente establecidos para el tratamiento de los datos personales y la inclusión de los datos personales de los ciudadanos afectados en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Pero como dice la sentencia de 3 de julio de 2007 de la Audiencia Nacional: “Otra cosa es que para ejercer su competencia [refiriéndose a esta Agencia] haya de realizar valoraciones fácticas o jurídicas cuya naturaleza podríamos calificar de prejudicial, y sobre las que no podría adoptar una decisión definitiva con efectos frente a terceros”. Y esas valoraciones sí deben servir a la Agencia para saber que la información trasmitida a esos ficheros de morosidad cuenta con la suficiente veracidad, tal como demanda la ley. En cuanto a la cuestión de prejudicialidad penal que pudiera derivar de los hechos que nos ocupan, y más particularmente de la denuncia interpuesta el 24 de agosto de 2010 por la afectada en la Comisaría de Policía del Distrito Norte de Granada por robo de su cartera y de los documentos contenidos en la misma, entre ellos su DNI, hay que tener en cuenta que el artículo 7 del R.D. 1398/1993 establece que: “1. En cualquier momento del procedimiento sancionador en que los órganos competentes estimen que los hechos también pudieran ser constitutivos de ilícito penal, lo comunicarán al Ministerio Fiscal, solicitándole testimonio sobre las actuaciones practicadas respecto de la comunicación. En estos supuestos, así como cuando los órganos competentes tengan conocimiento de que se está desarrollando un proceso penal sobre los mismos hechos, solicitarán del órgano judicial comunicación sobre las actuaciones adoptadas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/27 2. Recibida la comunicación, y si se estima que existe identidad de sujeto, hecho y fundamento entre la infracción administrativa y la infracción penal que pudiera corresponder, el órgano competente para la resolución del procedimiento acordará su suspensión hasta que recaiga la resolución judicial.” Sobre este particular, indicar que en ningún caso podría existir la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento entre las infracciones administrativas que se valoran en este expediente sancionador y el ilícito penal que se pudiera derivar de las actuaciones practicadas por el órgano jurisdiccional en relación con la reseñada denuncia, ya que no existiría la misma identidad en las posibles personas físicas o jurídicas afectadas ni habría coincidencia en cuanto a los hechos ni respecto de la fundamentación jurídica. Muy significativa resulta a estos efectos la Sentencia de la Audiencia Nacional de 27 de abril de 2012, (rec. 78/ 2010), en cuyo Fundamento Jurídico segundo el Tribunal se pronuncia en los siguiente términos frente al alegato de la recurrente de que la AEPD ha infringido el artículo 7 del R.D. 1398/1993: “En este sentido el Art. 7 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, se procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, únicamente prevé la suspensión del procedimiento administrativo cuando se verifique la existencia efectiva y real de un procedimiento penal, si se estima que concurre identidad de sujeto, hecho y fundamento de derecho entre la infracción administrativa y la infracción penal que pudiera corresponder. No obstante, y para la concurrencia de una prejudicialidad penal, se requiere que ésta condicione directamente la decisión que haya de tomarse o que sea imprescindible para resolver, presupuestos que no concurren en el caso examinado, en el que existe una separación entre los hechos por los que se sanciona en la resolución ahora recurrida y los que la recurrente invoca como posibles ilícitos penales. Así, y aun de haberse iniciado, en el presente supuesto, y por los hechos ahora controvertidos, también actuaciones penales frente a la empresa distribuidora, lo cierto es que tanto la conducta sancionadora como el bien jurídico protegido son distintos en una y otra vía (contencioso-administrativa y penal). En el ámbito penal, el bien jurídico protegido es una posible falsedad documental y estafa, y en el ámbito administrativo, en cambio, la facultad de disposición de sus datos personales por parte de su titular, por lo que tal objeción de la demandada ha de ser rechazada”. A mayor abundamiento, la propia denunciante aclaró en su escrito de subsanación de denuncia que “no llego a poner la denuncia por suplantación de identidad debido al inicio de trámites a través de la AEPD.” (folio 15) En consideración a lo expuesto esta cuestión previa planteada no puede estimarse, resultando ser la Agencia Española de Protección de Datos competente para conocer del tratamiento de los datos efectuado por ORANGE y realizar esa valoración fáctica de todo lo ocurrido. III Por lo que respecta a la alegación sobre la apreciación de la prescripción de la infracción imputada, habrá que estar a lo dispuesto en el artículo 47 de la LOPD, que establece, en sus apartados 1, 2 y 3 lo siguiente: “1. Las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves al año. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/27 2. El plazo de prescripción comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido. 3. Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador, reanudándose el plazo de prescripción si el expediente sancionador estuviere paralizado durante más de seis meses por causas no imputables al presunto infractor”. En el presente caso, hay que recordar que, con fecha 8 de octubre de 2010, Orange dio de baja definitiva por fraude las líneas: ***TEL.1, ***TEL.2, ***TEL.3 y ***TEL.4 asociadas a la denunciante. No obstante lo anterior, con fecha 30 de diciembre de 2011 y 1 de enero de 2012, respectivamente, procedió a dar de alta los datos de la denunciante en los ficheros Asnef y Badexcug como consecuencia de una deuda de 46,61€ originada en una contratación que había sido dada de baja por la propia entidad por fraude en octubre de 2010. Por otra parte, no procedió a informar la baja de dichos ficheros hasta el 30 de octubre de 2013, por lo que continuó tratando los datos de la denunciante hasta esa fecha. Por lo expuesto, hay que concluir que en la fecha de la notificación del Acuerdo de inicio no habrían transcurrido los dos años de prescripción señalados en el artículo transcrito para las infracciones graves. En consecuencia, las referidas alegaciones deben ser desestimadas y no considerar prescrita las infracciones imputadas. IV El artículo 6.1 de la LOPD dispone lo siguiente: “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Por su parte, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en aquel apartado 1, estableciendo que: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo) “… consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/27 a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...).” Son, pues, elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Por otra parte, corresponde siempre al responsable del tratamiento comprobar que tiene el consentimiento del afectado cuando realiza algún tratamiento con los datos personales de éste, así, en este sentido la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2006 señalaba: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la ley”. “Respecto al consentimiento – dice la sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de marzo de 2009 - , es de interés reseñar que el apartado 1 del Art. 6 LOPD exige el consentimiento inequívoco del afectado para el tratamiento de sus datos de carácter personal. El adjetivo "inequívoco" que califica al consentimiento, significa según el Diccionario de la Real Academia Española "que no admite duda o equivocación" y, por contraposición, a equívoco, lo que no puede entenderse o interpretarse en varios sentidos, o que no puede dar ocasión a juicios diversos. La exigencia de que sea inequívoco está relacionada con la forma de prestar el consentimiento, pues el citado precepto no establece ni requiere que tenga que prestarse de forma determinada, ni de forma expresa o por escrito. Esta Sala viene considerando que no es necesario que dicho consentimiento se preste de forma expresa, con base a que no tendría sentido la exigencia de consentimiento expreso para el tratamiento de los datos especialmente protegidos a que se refiere el Art. 7 LOPD. Ahora bien, el consentimiento, como ha dicho esta Sala de forma reiterada, entre otras en la sentencia de 20 de septiembre 2006, tiene que ser inequívoco por parte del titular de los datos pues es él y no un tercero quien tiene el poder de disposición y control sobre sus datos personales, aun cuando no se requiere que se produzca de forma expresa o por escrito pero sí debe reunir los requisitos previstos en el artículo 3h) y 6.1 de la LOPD”. ORANGE ESPAGNE, S.A. en este caso no ha aportado prueba documental suficiente que acredite que contara con el consentimiento inequívoco de la denunciante para poder llevar a cabo el tratamiento de datos personales realizado, antes bien, los documentos que obran en el procedimiento evidencian que no contaba con dicho consentimiento. En este sentido, Dña. A.A.A. manifestó a esta Agencia que Orange había tratado sus datos personales sin consentimiento, pues manifestaba que dicha entidad había utilizado sus datos sin su consentimiento para contratar los servicios de forma fraudulenta y éstos lo habían incluido en los ficheros Asnef y Badexcug (folios 1-10 y 1520). En efecto, y como consta acreditado en el expediente, Orange registró los datos personales de la denunciante asociados a su nombre, apellidos y número de D.N.I. y a unos domicilios ((C/...............3) de Madrid y C/ (C/...............1) Granada) que no coinciden con el domicilio de la denunciante, como titular del contrato pospago C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/27 ***CONTRATO.1 asociado a las líneas: ***TEL.1, ***TEL.2, ***TEL.3 y ***TEL.4, con fecha de alta 27 de septiembre de 2010 y fecha de baja por fraude el 8 de octubre de 2010. (folios 69-73) En relación con las altas en sus sistemas de dichas líneas, Orange manifestó a esta Agencia en fase de actuaciones previas de investigación que la contratación de la línea ***TEL.3 se realizó telefónicamente, aportando grabación en la que no se indica la fecha de su realización por la empresa verificadora ni se verifica el domicilio de la denunciante. Junto a las alegaciones al Acuerdo de inicio del procedimiento aportó copia de los contratos de las líneas ***TEL.1, ***TEL.2 y ***TEL.4, los cuales carecen de fecha y su firma no coincide con la copia parcial del DNI que se aporta. Tampoco la copia de la cartilla bancaria adjuntada para la domiciliación bancaria consta a nombre de la denunciante. (folios 201-204) . De este modo, hay elementos probatorios suficientes que permiten concluir que Orange debió tomar las cautelas necesarias, para a la vista de tales circunstancias, para asegurarse de que la contratación de las cuatro líneas era realizada efectivamente por la denunciante, adoptando las medidas precisas para comprobar que la contratante era quien realmente indicaba ser. Por todo lo cual, puede afirmase que no ha quedado acreditado que Orange contase con el consentimiento de la denunciante para el tratamiento de sus datos personales en relación con las reseñadas líneas. Además de lo expuesto hay que tener en cuenta que Orange, después de bloquear con fecha 30/09/2010 las líneas del contrato ***CONTRATO.1 al detectar que habían sido dadas de alta de forma fraudulenta y registrar la baja definitiva de las mismas por fraude con fecha 08/10/2010 (folios 77, 78, 194 y 195), emitió una factura con fecha 26/10/2010 a nombre de la denunciante y, ante su impago, procedió a incluir los datos personales de la denunciante en dos ficheros de morosidad. Así, en el fichero Asnef, consta registrada una incidencia relativa a los datos personales de la denunciante a instancias de Orange: Con fecha de alta el 30 de diciembre de 2011 por importe impagado de 46,61€, y baja el con fecha de baja el 30 de octubre de 2013 (folio 38, entre otros). Asimismo, en el fichero Badexcug consta registrada una incidencia relativa a los datos personales de la denunciante a instancias de Orange: Con fecha de alta el 1 de enero de 2012 por importe impagado de 46,61€, y baja el con fecha de baja el 30 de octubre de 2013 (folios 54-55, entre otros). Orange señala que siguiendo el criterio adoptado por la Audiencia Nacional en Sentencia de 14 de septiembre de 2012, rec. 921/2010, la habilitación para el tratamiento de los datos de la denunciante respecto de las líneas ***TEL.1, ***TEL.2 y ***TEL.4 estaba autorizada en base a la activación de la línea ***TEL.3. Sin embargo dicho alegato debe ser rechazado, resultando para ello ilustrativa la reciente sentencia acordada con fecha 7 de febrero de 2014 por la Audiencia Nacional, recurso nº 145/2013, y en la que France Telecom fue la demandante, se señalaba: “En los casos como el que nos ocupa, en que el denunciante niega haber prestado el consentimiento para el tratamiento de sus datos de carácter personal viene reiterando esta Sala, ya en las Sentencias de esta Sección, de 25 de octubre de 2002 (recurso nº 185/2001), 30 de junio 2004 (recurso nº 619/2002) que la concurrencia del consentimiento inequívoco del afectado que exige el art. 6.1 para el tratamiento de datos de carácter personal por parte de un tercero, en el caso de que dicho interesado niegue haberlo otorgado, se ha de acreditar por quien realiza el tratamiento a través de los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/27 medios previstos legalmente a tal fin Es decir, por regla general, corresponde a quien realiza el tratamiento estar en condiciones de acreditar que ha obtenido el consentimiento del afectado, pues salvo las excepciones establecidas en la Ley sólo el consentimiento justifica o legitima el tratamiento, y a tal fin deberá arbitrar los medios necesarios para que no quepa ninguna duda de que tal consentimiento ha sido prestado. Interpretación ésta que es la que más correctamente se acomoda a lo dispuesto no sólo en el citado art. 6.1 de la LOPD, sino también en la Directiva 95/46/CE que en su art. 7 preceptúa que los Estados miembros dispondrán que el tratamiento de datos personales sólo pueda efectuarse si el afectado ha dado el consentimiento de forma inequívoca. Así las cosas, la parte no ha presentado ninguna prueba que pueda evidenciar que la denunciante otorgara su consentimiento para el tratamiento de los datos personales para girarle cargos por unos productos de cuya adquisición carecía de prueba fehaciente. En efecto, el contrato aportado no prueba que el denunciante haya prestado su consentimiento a la contratación, máxime cuando la firma que consta en el mismo es completamente diferente a la que aparece en su D.N.I.; no se indica el número de la línea que supuestamente se está contratando ni el número de cuenta cliente, y no se refleja el nombre del Distribuidor que interviene en la contratación, sino un código que corresponde a una empresa que ha declarado que no ha prestado el tipo de servicios que desempeña un distribuidor con establecimiento abierto al público. Sin que sea atendible la alegación de la parte recurrente que contaba con habilitación legal para el tratamiento de los datos del denunciante porque este mantenía activa una línea móvil de prepago ***TEL.7, pues la infracción que nos ocupa se encuentra ligada con una determinada línea de telefonía móvil, y, además, la invocada línea de prepago fue dada de baja el 17 de abril de 2009, es decir, antes de que se diera de alta a la línea controvertida.” En idéntico sentido, en la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 31 de enero de 2014, Rec. nº 478/2012, se señala: “La alegación efectuada por France Telecom, en el sentido de que constaba con el consentimiento de dicho denunciante para el tratamiento de sus datos, puesto que el mismo también era titular de otra línea telefónica con la misma compañía actora, no puede ser tomada en consideración. Es evidente que la necesidad de consentimiento inequívoco ha de exigirse respecto a cada una de las contrataciones que se efectúen, sin que pueda otorgarse validez a la prestación de un consentimiento “genérico” para el tratamiento de datos personales, y aplicarlo a cualquier otra relación contractual, pues ello conduciría al absurdo de permitir a cualquier compañía telefónica dar de alta a cualquier cliente en cualesquiera líneas de teléfono, una vez firmado por este último un contrato para una determinada línea.” Ambas sentencias, no contradicen a la Sentencia de 14 de septiembre de 2012, rec. 921/2010, invocada por Orange, ya que en ese supuesto no se producían nuevas contrataciones de línea, como ocurre en el caso que nos ocupa, sino que de las actuaciones practicadas se constató que el denunciante había suscrito un contrato “autorizando a dicha compañía para el tratamiento de sus datos personales en relación con dicha línea telefónica.”, por lo que la facturación indebida por unos servicios diferentes o mayores que los contratados para esa línea podía suponer una infracción al principio de calidad del dato, pero no al del consentimiento efectivamente otorgado en base a esa específica relación contractual. Asimismo, en el presente supuesto no existe la analogía pretendida por Orange con el caso analizado en la Sentencia de la Audiencia Nacional de 29/10/2009, rec. 797/2008. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/27 En ese supuesto se consideró que no cabía apreciar culpabilidad alguna al haberse verificado previa y correctamente la identidad del comprador por la entidad que recabó los datos que más tarde cedió al recurrente, tal y como se detalla en la sentencia, mientras que en este caso Orange no ha mostrado el rigor que le resulta exigible para verificar la correcta cumplimentación de los contratos bien directamente o a través de tercero verificador, al igual que no ha probado la adopción de medidas tendentes a comprobar que la persona que contrataba las líneas telefónicas objeto de controversia era la verdadera titular de los datos a tratar, conforme se ha razonado con anterioridad y muestra que la propia entidad declarase dicha contratación como fraudulenta. El GRUPO DE PROTECCIÓN DE DATOS DEL ARTÍCULO 29, creado en virtud del artículo 29 de la Directiva 95/46/CE como órgano consultivo europeo independiente en materia de protección de datos y derecho a la intimidad, en su Dictamen 15/2011 sobre la definición del consentimiento adoptado el 13 de julio de 2011, dice en relación al asunto que estamos analizando que: “Como se describe a continuación, este requisito obliga a los responsables del tratamiento a crear procedimientos rigurosos para que las personas den su consentimiento; se trata de, o bien buscar un claro consentimiento expreso o bien basarse en determinados tipos de procedimientos para que las personas manifiesten un claro consentimiento deducible. El responsable del tratamiento debe además asegurarse suficientemente de que la persona que da su consentimiento es efectivamente el interesado. Esto tiene especial importancia cuando el consentimiento se autoriza por teléfono o en línea. La prueba del consentimiento plantea una cuestión relacionada con lo anterior. Los responsables del tratamiento que se basen en el consentimiento pueden desear o necesitar demostrar que el consentimiento se ha obtenido, por ejemplo, en el contexto de un litigio con el interesado. Efectivamente, en algunos casos se les podrá pedir que aporten estas pruebas en el marco de medidas ejecutivas. Como consecuencia de ello y como cuestión de buena práctica los responsables del tratamiento deben crear y conservar pruebas de que el consentimiento fue efectivamente dado, lo que significa que el consentimiento debería ser demostrable”. Cabe decir por tanto que, ante la falta de acreditación por parte de la entidad imputada del consentimiento inequívoco del denunciante para el tratamiento de sus datos personales en relación con las líneas: ***TEL.1, ***TEL.2, ***TEL.3 y ***TEL.4, y ante la ausencia de cobertura legal que amparase dicho tratamiento sin consentimiento, se estima vulnerado por la entidad imputada el artículo 6.1 de la LOPD. Abundando en este sentido, procede citar la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21 de diciembre de 2001 en la que se declaraba que “de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D. (…) (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cual era el consentimiento del mismo. Es decir, (...) debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. En consecuencia, por todo lo que antecede, se considera infringido el artículo 6.1 de la LOPD por parte de ORANGE ESPAGNE, S.A. y que es responsable de dicha C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/27 infracción al artículo citado, por lo que se desestiman sus alegaciones al respecto. V El artículo 44.3.
14. b)de la LOPD considera infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. En el presente caso, ORANGE ESPAGNE, S.A. ha tratado los datos personales de la denunciante sin su consentimiento y ha conculcado el principio del consentimiento regulado en el artículo 6.1 de la LOPD que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
15. b)de dicha norma. VI Se imputa igualmente a ORANGE ESPAGNE, S.A. la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
16. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
17. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: ”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37.1 y 3 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (RLOPD) establece que: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/27 “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
18. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
19. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
20. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…) 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. En este caso, la entidad imputada incorporó a su sistema de información de clientes los datos de la denunciante como titular de servicios de telefonía sin ser cliente de tales servicios, como ya se ha detallado más arriba. Posteriormente, ORANGE incluyó sus datos personales en ficheros de morosidad. Y ello pese a lo que se ha analizado en los fundamentos jurídicos precedentes. Reiterar que en el presente caso, con fecha 8 de octubre de 2010, Orange dio de baja por fraude las líneas: ***TEL.1, ***TEL.2, ***TEL.3 y ***TEL.4 asociadas a la denunciante. No obstante lo cual, con fecha 30 de diciembre de 2011 y 1 de enero de 2012, respectivamente, procedió a dar de alta los datos de la denunciante en los ficheros Asnef y Badexcug como consecuencia de una deuda de 46,61€ derivada de una facturación asociada a unas altas que habían sido declaradas fraudulentas por el propio acreedor en octubre de 2010, por lo que la deuda reclamada vulneraba la exigencia de certeza de la misma al no resultar imputable a la denunciante, quien no debía tal cantidad al no haber contratado las líneas telefónicas en cuestión. De hecho la denunciante no cuestiona exactitud de la cuantía de la deuda anotada a su nombre, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/27 sino la certeza de la misma por derivar de unos servicios no contratados por su parte (folio 1), de lo que resulta que en este caso no resulta de aplicación la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de febrero de 2009. Igualmente, tampoco hay similitud con los hechos analizados en la Sentencia de la Audiencia Nacional de 29 de octubre de 2009, antes citada, ya que cuando Orange instó el alta de los datos de la afectada en los citados ficheros comunes ya conocía que la deuda se había originado en una contratación fraudulenta. Por otra parte, Orange no procedió a informar la baja de dichos ficheros hasta el 30 de octubre de 2013, por lo que continuó tratando los datos de la denunciante hasta esa fecha. Los hechos relatados, por tanto, son contrarios al principio de calidad de dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación también con el artículo 38 del RLOPD, toda vez que ORANGE ESPAGNE, S.A. mantuvo indebidamente los datos de la denunciante en sus propios ficheros y, posteriormente, los comunicó a los ficheros Asnef y Badexcug, sin que dicha inscripción hubiese respondido a su situación de entonces (“actual”), al no cumplir con los requisitos establecidos en la normativa sobre protección de datos de carácter personal, ya detallada más arriba. VII Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
21. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
22. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en que condiciones y en que momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/27 Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por ORANGE ESPAGNE, S.A. puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que dicha entidad trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos a la denunciante y a la deuda incierta en el sentido ya descrito, datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
23. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que la entidad imputada ha sido responsable del tratamiento de datos de la persona denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de esa información relativa no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, la citada entidad no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello, sin que los datos incluidos en los ficheros Asnef y Badexcug respondiera a la situación actual de la denunciante, pues la deuda era incierta, dado que no era cliente por los servicios detallados. Ello supone una vulneración del principio de calidad del dato de la que debe responder ORANGE ESPAGNE, S.A. por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que ORANGE ESPAGNE, S.A. es responsable de la infracción del principio de calidad del dato, recogido en el artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en los términos del artículo 43, en relación con el artículo 3, apartados
24. c)y d), también de la citada norma. VIII De este modo, el artículo 44.3.
25. c)de la LOPD establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 21/27 datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta, como es el caso, o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato), como se trata principalmente en el presente caso, o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo). Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a ciudadanos como morosos. Es criterio compartido consiguientemente que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. El principio de calidad de dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. En cuanto al rigor de la inclusión, a su vez, la Audiencia Nacional ha manifestado reiteradamente que “es esta falta de diligencia lo que configura el elemento culpabilístico de la infracción administrativa y resulta imputable a la recurrente. Debemos insistir que comprobar la exactitud del dato, es decir, de la insolvencia que se pretende registrar coincide con una cantidad debida es una circunstancia que ha de hacerse previamente y de modo riguroso antes de enviar los datos de una persona a un fichero de responsabilidad patrimonial”. La inclusión de información adversa de la denunciante en los ficheros Asnef y Badexcug, debería de haberse realizado con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia patrimonial y de crédito, información cuya certeza debe ser constatada por el acreedor previamente a su comunicación a tales ficheros conforme a lo establecido en el artículo 43 del RLOPD . Por lo tanto, ORANGE ESPAGNE, S.A. ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos de la denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
26. c)de la citada Ley Orgánica. IX C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 22/27 El artículo 45 de la LOPD, en sus apartados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
27. a)El carácter continuado de la infracción.
28. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
29. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
30. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
31. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
32. f)El grado de intencionalidad.
33. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
34. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
35. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
36. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
37. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
38. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
39. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
40. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
41. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» X En el supuesto examinado, ORANGE ha solicitado la aplicación subsidiaria del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 23/27 artículo 45.5 de la LOPD, al existir causas de disminución cualificada de la culpabilidad y/o antijuridicidad derivadas de las circunstancias generales reflejadas en el Acta 952/2006 y de las circunstancias particulares aplicables al supuesto concreto que se analiza, a lo que añade que los simples errores de operativa de las compañías no determinan, automáticamente, la existencia de una infracción en materia de protección de datos personales. En primer lugar, el Acta de Inspección número 952/2006 invocada por ORANGE en las alegaciones al acuerdo de inicio se refiere, en la parte transcrita, a una serie de medidas implementadas en relación con los procedimientos de activación de la línea y portabilidad, de baja en los servicios contratados, de recobro y gestión de deudas y para el ejercicio de los derechos de los ciudadanos, sin que en este caso la operadora haya justificado la forma concreta en que la puesta en marcha de tales procedimientos haya afectado al caso analizado, máxime cuando no han evitado el tratamiento inconsentido de los datos de la denunciante y la inclusión indebida de los mismos en los ficheros ASNEF y BADEXCUG por una deuda que era ajena a la afectada. Al margen de que la AEPD haya tenido en cuenta para graduar las sanciones durante los años 2006 y 2007 las medidas recogidas en la referida Acta en las resoluciones citadas por ORANGE y la Audiencia Nacional las confirmara en su momento, no hay que olvidar que la misma Audiencia Nacional se ha pronunciado en sentencia de 17/11/2011 señalando que “Finalmente postula la aplicación del artículo 45.5 LOPD invocando en su amparo en la demanda, que la AEPD viene aplicando dicho precepto con fundamento en el Acta E/952/2006 de la Inspección de la AEPD y también invoca la existencia de un error vencible, por analogía con el artículo 14.3 del Código Penal. Es cierto que la AEPD aplicó en un determinado momento el citado precepto con base en las medidas adoptadas en dicha Acta y también lo hizo la Sala en sentencia de 1 de octubre 2008 (rec. 282/2006). Sin embargo, la Sala reconsideró posteriormente dicha postura, véase entre otras SAN, Sec. 1ª, de 29 de octubre 2008 (Rec. 84/07), argumentando que la adopción de medidas para la perfecta identificación de los clientes no puede constituir un elemento de atenuación de la responsabilidad sino que supone el cumplimiento de una obligación ordinaria exigible a las empresas que trabajan con grandes volúmenes de datos de carácter personal, sin que pueda considerarse la adopción de dichas medidas como base para apreciar disminución cualificada de la culpabilidad o de la antijuridicidad”. En segundo lugar, tampoco pueden estimarse a los efectos de la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD las circunstancias particulares invocadas que justifica en la inexistencia de perjuicio ocasionado a la denunciante al no constar que sus datos hayan sido consultados en los ficheros de solvencia patrimonial, como en la anulación inmediata de la facturación, la gestión de la baja de los citados ficheros y la cancelación de los datos una vez se conocieron los hechos. En lo que respecta a la falta de perjuicios causados a la denunciante, la Audiencia Nacional se ha pronunciado en varias sentencias, entre otras la de fecha 11/03/2010, rec. 429/2009, señalando que “Por otra parte, esta Sala también ha declarado con reiteración que son irrelevantes los perjuicios económicos toda vez que, el interés jurídico protegido por la LOPD es la privacidad, sin que sea necesaria lesión o daño patrimonial sino que basta que el comportamiento enjuiciado incida en la esfera privada de los afectados por los datos tratados” y en sentencia de fecha 02/12/2010, señala que “También ha considerado la Sala irrelevante a los efectos de la aplicación de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 24/27 la citada atenuación privilegiada la falta de beneficios para la recurrente o la ausencia de perjuicios para el denunciante”. Conviene añadir sobre este particular que la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en un fichero de morosidad, ha sido tratada en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional. Así en la Sentencia dictada el 16/02/2002, por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Número de recurso 1144/1999, en el Fundamento de Derecho Cuarto se señala: “...Ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan, ...”. En lo referente a la rapidez mostrada en subsanar la situación, en un caso en el que el recurrente solicitaba la aplicación del artículo 45.5 por la regularización de la situación, la Audiencia Nacional consideró en su Sentencia de fecha 10/05/2012, Rec.353/2011, que: “Con esto no se hizo más que obrar como correspondía en relación a una persona que figuraba como cliente sin serlo”. Criterio perfectamente encuadrable al supuesto analizado, en el que la subsanación de la situación obedece a la obligación de adecuar la información personal obrante en los ficheros de su titularidad y la proporcionada, como entidad acreedora e informante de los datos, a los ficheros de solvencia patrimonial y crédito a la situación actual de la denunciante en cumplimiento del principio de calidad de datos recogido en la LOPD. A mayor abundamiento, no puede estimarse que ORANGE corrigiera con rapidez y diligencia la situación irregular una vez conocida, ya que esa circunstancia se produjo cuando registró en sus sistemas la baja por fraude de las cuatro líneas objeto de controversia con fecha 08/10/2010, por lo que en el momento en que recibió requerimiento de información de esta Agencia con fecha 24/10/2013 era perfectamente conocedora del tratamiento irregular de los datos de la denunciante asociado a dichas altas fraudulentas. No obstante lo anterior, Orange continuó tratando los datos personales de la denunciante para emitir una factura con fecha 26/10/2010 por dichos servicios móviles y para instar la inclusión indebida de los mismos en los ficheros ASNEF y BADEXCUG con fechas 30/12/2011 y 01/01/2012, respectivamente, en los que los mantuvo prácticamente dos años, en concreto, hasta el 30/10/2013. De todo lo cual, se desprende que ORANGE cuando conoció la situación irregular no adoptó las medidas necesarias para constatar que dichas bajas se implementaban correcta y eficazmente en los diversos procedimientos establecidos para su tramitación, lo que originó una facturación posterior indebida en cuanto a la denunciante y el registro de datos adversos sobre su solvencia económica en dos ficheros comunes ante el impago de la factura de fecha . Así pues, dicha conducta, muestra la falta de diligencia demostrada por la entidad de telefonía imputada, y su responsabilidad, a título de culpa, en la comisión de las dos infracciones objeto de imputación. En tercer lugar, a la vista de la conducta mantenida por la entidad imputada no puede estimarse que los hechos deriven de un error involuntario ni puntual, sino de la falta de diligencia y de rigor mostradas en el deber de cuidado que le es exigible en su actuación en relación con el cumplimiento de la LOPD, cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 25/27 datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en sentencia de 26 de noviembre de 2008). De todo lo cual se estima que no procede aplicar la facultad contemplada en el artículo 45.5 de la LOPD, que debe aplicarse de modo restrictivo e individualizado, y sólo en los casos en los que en que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas una vez ponderadas las circunstancias del caso concreto. Así, no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de las circunstancias recogidas en los apartados
42. a)y
43. b)del artículo 45.5 invocadas por la mencionada compañía, al igual que tampoco se produce ninguno de los otros supuestos previstos en el referido artículo. Por todo ello, procede imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 40.001 € y 300.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener las infracciones imputadas la consideración de grave en cualquier caso. En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, se considera que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia los siguientes criterios:
44. a)El carácter continuado de la infracción, porque como ha declarado en numerosas resoluciones la Audiencia Nacional, la infracción del artículo 4.3 de la LOPD que se imputa a ORANGE, tiene naturaleza de infracción continuada o permanente (STAN de 24 de junio de 2010, Rec. 539/2007);
45. c)“la vinculación de su actividad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal” , pues es evidente que en el desarrollo de la actividad empresarial que desempeña se ve obligada a un continuo tratamiento de datos personales tanto de sus clientes como de terceros;
46. d)“volumen de negocio”, toda vez que se trata de una de las mayores operadoras de telefonía del país por cuota de mercado;
47. f)“el grado de intencionalidad”, entendido como grado de “culpabilidad” , y no en su sentido literal, que equivaldría a dolo, ya se ha razonado que la imputada demostró una grave falta de diligencia tanto al tiempo de dar de alta las citadas líneas de telefonía móvil sin observar las cautelas requeridas para dejar constancia de la identidad del contratante, tratando los datos personales de la afectada sin estar legitimada para ello, y, después, incluyendo los mismos en dos ficheros de morosidad por una deuda derivada de unas altas fraudulentas, cuando conocía tal circunstancia;
48. h)“la reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza” resulta notoria en este caso dada la reiteración de conductas infractoras en materia de protección de datos por parte de Orange;
49. i)en cuanto a la acreditación de los procedimientos implantados para garantizar el cumplimiento de la normativa sobre protección de datos en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, se reitera que los implantados no han mostrado ser efectivos ni adecuados a tal fin, no constando en el expediente que las infracciones fueran fruto de una anomalía del funcionamiento de los procedimientos, lo que demuestra una falta de diligencia que de haberse empleado hubiera evitado la comisión de dichas infracciones. En este sentido la Audiencia Nacional en sentencia de 24/01/2014 señala que “…, omisiones que ponen de relieve lo inadecuado de los procedimientos implantados…. El hecho de que a raíz de estas actuaciones se haya suscrito un contrato con Experian al objeto de asegurarse un mejor cumplimiento de las obligaciones impuestas por los artículos 38 y 39 RLOPD y, la acreditación de su realización frente a terceros, no puede tener los efectos atenuatorios que ella pretende, pues es obligación de la citada entidad la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 26/27 implementación de las medidas adecuadas a tal fin. Téngase en cuenta que la recurrente es una entidad que por su actividad está en permanente contacto y trata gran volumen de datos de carácter personal, por lo que le es exigible una especial diligencia en el tratamiento de datos personales conforme reiterado criterio de esta Sala”. En definitiva, valorados los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4 de la LOPD, procede imponer a Orange una sanción de 50.000 € por cada una de las infracciones imputadas como responsable de sendas infracciones a los principios del consentimiento y de calidad de datos. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
50. b)de dicha norma, una multa de 50.000 € (Cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en los apartados 2 y 4 del artículo 45 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: IMPONER a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD en su relación con lo previsto en el artículo 29.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
51. c)de dicha norma, una multa de 50.000 € (Cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en los apartados 2 y 4 del artículo 45 de la citada Ley Orgánica. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a ORANGE ESPAGNE S.A.U. y a Dña. A.A.A. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 27/27 de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es