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PS-00245-2013

1/15 Procedimiento Nº PS/00245/2013 RESOLUCIÓN: R/02767/2013 En el procedimiento sancionador PS/00245/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A., vista la denuncia presentada por Dña. A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 05/06/2012, tiene entrada en la Agencia Española de Protección de Datos un escrito de denuncia presentado por Dª. A.A.A., (en lo sucesivo la denunciante) en el que manifiesta que FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A. (en lo sucesivo FRANCE TELECOM-ORANGE) ha incluido sus datos personales en ficheros de información de solvencia patrimonial, estando pendiente de resolución una reclamación interpuesta ante la Junta Arbitral de Consumo (JAC) de la Comunidad de Castilla y León. Junto con su escrito de denuncia aporta la siguiente documentación: - Copia de solicitud de arbitraje de 01/07/2011 presentada ante la JAC de Castilla y León, en relación al pago de una cantidad (70 € más IVA) que ORANGE le exige en concepto de penalización por baja anticipada. Copia de escrito de cancelación de 22/08/2011 dirigido a EQUIFAX, junto con el que acompaña copia de la reclamación presentada ante la JAC. Copia de escrito de 02/09/2011 remitido por EQUIFAX en el que se informa de que no se procede a cancelar la inclusión al haber sido la misma confirmada por ORANGE. Copia de escrito de cancelación de 23/02/2012 dirigido a ORANGE, junto con el que acompaña copia de la reclamación presentada ante la JAC. Adjunta el acuse de recibo que certifica que el escrito fue recibido por ORANGE el 28/02/2012. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a las entidades EQUIFAX IBERICA, S.L., (en lo sucesivo EQUIFAX) y FRANCE TELECOM teniendo conocimiento de los siguientes extremos conforme al informe de actuaciones previas de inspección E/6205/2012 que se transcribe: “”ACTUACIONES REALIZADAS: Con fecha 09/01/2013 se solicita a EQUIFAX información relativa a Dª. A.A.A., NIF B.B.B.. De la respuesta recibida se desprende lo siguiente: - Los datos de la denunciante fueron incluidos en ASNEF por parte de ORANGE con fecha de alta 05/08/2011, como consecuencia de una deuda por valor de 82,60 €. La inclusión fue comunicada mediante remisión de una carta con fecha de emisión C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/15 06/08/2011. Se aportan impresiones de pantalla al respecto. - Los datos fueron dados de baja con fecha 18/08/2012. Se aporta impresión de pantalla al respecto. - EQUIFAX manifiesta que constan en sus sistemas dos expedientes tramitados por su Servicio de Atención al Cliente y asociados a la denunciante (2011/**** y 2011/****1), relativos al ejercicio del derecho de cancelación por parte de la denunciante. Consta que con fecha 31/08/2011 se trasladó a la operadora la petición de cancelación y que ORANGE confirmó la inclusión. Se aporta copia del expediente, incluyendo la solicitud de cancelación recibida, impresión de pantalla del sistema que refleja la confirmación de la inclusión por parte de la operadora y la respuesta enviada a la hoy denunciante. Con fecha 09/01/2013 se solicita a ORANGE información relativa a Dª. A.A.A., NIF B.B.B., en relación a su inclusión en ficheros de información de solvencia patrimonial y crédito. De la respuesta recibida se desprende lo siguiente: - ORANGE manifiesta que el motivo de la inclusión en ficheros de información de solvencia patrimonial y crédito fue el impago de la factura de fecha 08/05/2011, que tenía un importe de 82,60 €. Como consecuencia del impago de la citada factura, la operadora procedió a incluir los datos de la denunciante en ASNEF. Se aporta copia de la citada factura, así como del reporte de información con las fechas de comunicación de la deuda a ficheros. - ORANGE manifiesta que una vez que recibe el laudo de la JAC (se aporta copia), de fecha 26/06/2012, que establece que la operadora ha de rectificar la factura de 08/05/2011 como consecuencia de que la cantidad cuyo derecho de cobro se le reconoce se reduce a 23,60 €, procede a rectificar dicha factura mediante la emisión de una nueva de fecha 14/08/2012. Se aporta copia de escrito de 14/08/2012 remitido a la JAC, en el que se informa de que se da cumplimiento a lo dispuesto en el laudo, adjuntándose copia de un escrito dirigido a la denunciante, junto con el que se envía la factura rectificativa, y en que se establece que “una vez abonado dicho importe procederemos a solicitar la exclusión de sus datos personales”. - ORANGE expone que con fecha 10/08/2012, con motivo de la recepción del laudo, ordenaron la exclusión de los datos de la denunciante. No se aporta documento acreditativo al respecto. No obstante, se aportan sendos certificados de fecha 13/02/2013 emitidos por EQUIFAX y EXPERIAN que acreditan que, en ese momento, los datos de la denunciante no se encontraban incluidos en ASNEF y BADEXCUG por petición de ORANGE. - El laudo emitido por la JAC con fecha 26/06/2012, cuya copia aporta ORANGE, pone de manifiesto que la operadora tuvo conocimiento de la reclamación C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/15 presentada por la denunciante ante ese organismo arbitral, como muy tarde, con fecha 21/03/2012, momento en que envía sus alegaciones a la JAC.” TERCERO: Con fecha 19/10/2012, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a FRANCE TELECOM por presunta infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada, con multa de 40.001 a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, FRANCE TELECOM formuló las siguientes alegaciones: 1. Incompetencia de la Agencia Española de Protección de Datos para determinar si la existencia o inexistencia de deuda o facturación indebida, constituye una cuestión de naturaleza civil sustraída a la competencia de dicho organismo. El articulo 22 de la LOPJ dispone que” en el orden civil, los juzgados y Tribunales españoles serán competentes: (…) 4º Asimismo, en materia de contratos de consumidores, cuando el comprador tenga su domicilio en España si se trata de una venta a plazos de objetos muebles corporales o de prestamos destinados a financiar su adquisición; y en el caso de cualquier otro contrato de prestación de servicio (…). 2. Sobre la infracción del artículo 4.3 de la LOPD. No existe norma jurídica alguna que impida el acceso a los ficheros de solvencia patrimonial por existir una controversia sobre la deuda. La reclamación arbitral de la denunciante debió entenderse caducada por el transcurso de más de seis meses desde su interposición por lo que carecía de eficacia para impedir la comunicación de los datos al fichero de solvencia patrimonial. En concreto la denunciante interpuso la reclamación arbitral el 01/07/2011, que no fue resuelta hasta el 27/06/2012 cuando se dictó laudo, el cual fue notificado a FRANCE TELECOM el 10/08/2012. Por otra parte debe aclarase que la deuda existía, lo único discutido era su importe que el laudo aminora de 82,60 € a 23,60 €, obligando a la denunciante a abonar a FRANCE TELECOM dicho importe y a FRANCE TELECOM a que, una vez abonado el importe citado, cancelar los datos del fichero de solvencia. En este sentido la denunciante no ha abonado aún los 23,60 €, por lo que no estaría obligada a excluir sus datos del fichero de solvencia, a pesar de lo cual lo hizo el 18/08/2012 tras recibir el laudo el 10/08/2012. 3. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid Solicita, de modo subsidiario, la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, al concurrir causas de disminución cualificada de la culpabilidad y/o antijuridicidad de los hechos, que deben dar lugar a una minoración de la posible sanción, con base los siguientes argumentos: www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/15
  2. a)Con carácter general, en las medidas implementadas por FRANCE TELECOM, reflejadas en el Acta de Inspección 952/2006, de la Agencia Española de Protección de Datos, en orden a la tutela debida de los derechos de los clientes a la protección de sus datos personales (procedimientos de alta en servicios; captación de clientes; proceso de verificación; proceso de provisión del servicio; procedimientos de baja en los servicios contratados; procedimiento de recobro y gestión de deudas). Estas medidas dificultan la comisión de infracciones como la imputada, ya que se establecen medidas de control y verificación de las altas a través de empresas verificadoras terceras, se establecen procesos para cursar de manera pronta y eficaz las bajas de manera apta para impedir las facturaciones posteriores a dicha baja, y los datos de los clientes no son incorporados a ficheros de solvencia patrimonial.
  3. b)La existencia de un simple error en la operativa de las compañías en los que se vean afectados los datos personales de sus clientes no determinan automáticamente la existencia de una infracción en materia de protección de datos. QUINTO: En fecha 28/10/2013 se emitió propuesta de resolución en el sentido de imponer a FRANCE TELECOM una multa de 20.000 € por la infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD. SEXTO: Notificada la propuesta FRANCE TELECOM formuló alegaciones reiterándose básicamente en las formuladas al acuerdo de inicio del procedimiento sancionador relativas a la existencia de deuda así reconocida por el Laudo arbitral. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 05/06/2012, tiene entrada en la Agencia Española de Protección de Datos un escrito de denuncia presentado por la denunciante en el que manifiesta que FRANCE TELECOM ha incluido sus datos personales en ficheros de información de solvencia patrimonial, estando pendiente de resolución una reclamación interpuesta ante la Junta Arbitral de Consumo (JAC) de la Comunidad de Castilla y León. (folio 1) SEGUNDO: En los ficheros de FRANCE TELECOM consta la denunciante como titular de la línea C.C.C. con fecha de alta 19/01/2010 y baja por portabilidad el 25/03/2011 (folio 44) TERCERO: FRANCE TELECOM emitió a la denunciante factura de la línea C.C.C. de fecha 08/05/2011 por importe de 82,60 €, factura que no fue abonada por ésta. Dicha factura fue rectificada por otra de fecha 14/08/2012 ajustando el importe a 23,60 €, factura que tampoco abonó la denunciante (folios 45, 48-49, 59) CUARTO: En fecha 01/07/2011 la denunciante presentó solicitud de arbitraje de consumo ante la Junta Arbitral de la Consumo de la Junta de Castilla y León en el que solicita abonar únicamente la parte proporcional (20 €) de la penalización por permanencia (70 €) correspondiente a los dos meses que restaban par cumplir dicho compromiso. En fecha 28/05/2012 se acordó la iniciación de procedimiento arbitral y el nombramiento de árbitro. En fecha 26/06/2012 el órgano arbitral dictó laudo (recibido por FRANCE TELECOM el 10/08/2012) instando a FRANCE TELECOM para, en el plazo de 10 días, desde la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/15 notificación del mismo, rectificar la factura de fecha 08/05/2011 reduciéndola a un importe de 23,60 €. Asimismo se insta a la denunciante a, en el plazo de 20 días desde la notificación del laudo, a abonar la cantidad de 23,60 €, señalando que, una vez efectuado dicho abono, y en el plazo de 10 días desde el mismo FRANCE TELECOM enviará a la denunciante justificación documental de la cancelación de sus datos en ficheros de solvencia (folios 5, 45-46, 52-55, 97-102) QUINTO: En fecha 14/08/2012 FRANCE TELECOM informó a la Junta Arbitral de la Consumo de la Junta de Castilla y León y a la denunciante del cumplimiento de laudo arbitral señalando que se ajusta la factura de fecha 08/05/2011 quedando un importe pendiente de pago de 23,60 €, indicando la forma de abono e informando que una vez abonado dicho importe se excluirán sus datos de los ficheros de solvencia. (folios 56-58) SEXTO: Los datos personales de la denunciante fueron incorporados al fichero asnef por FRANCE TELECOM en fecha 05/08/2011 por importe de 82,60 €, siendo dados de baja el 18/08/2012. En fecha 30/08/2011 la denunciante ejerció el derecho de cancelación, siéndole denegado el 02/09/2011 al confirmar FRANCE TELECOM los datos (folios 6-7, 14-43) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  4. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II FRANCE TELECOM alega la falta de competencia de la Agencia Española de Protección de Datos, alegación que debe ser desestimada, ya que una cosa es el cumplimiento de la normativa de naturaleza netamente civil por parte de FRANCE TELECOM, y otra bien distinta que tales actuaciones conlleven un tratamiento de datos de carácter personal, de manera que deban observarse los requisitos recogidos en nuestra legislación de protección de datos, de cuyo cumplimiento vela la Agencia Española de Protección de Datos y cuya conculcación sanciona. El artículo 37 de la LOPD atribuye a la Agencia Española de Protección de Datos, entre otras, las funciones de “
  5. a)velar por el cumplimiento de la legislación sobre protección de datos y controlar su aplicación…”, y “
  6. g)ejercer la potestad sancionadora en los términos previstos en el Titulo VII de la presente Ley…”. La Sentencia de 21/03/2007 de la Audiencia Nacional, señala, en su Fundamento de Derecho Segundo, “Comienza el recurrente la defensa de su pretensión alegando la incompetencia de la Agencia de Protección de Datos ya que la controversia versa sobre la existencia o no de un determinado contrato y esta cuestión es de naturaleza esencialmente civil y, por consiguiente, sustraída a su competencia, según dispone el art. 37 de la LOPD. En realidad el Director de la Agencia de Protección de Datos no ha resuelto sobre la procedencia o improcedencia de la deuda, sino que su resolución se centra en considerar C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/15 infringidos determinados preceptos de la LOPD, anudando como consecuencia a dichas infracciones la imposición de una sanción. Basta leer la parte dispositiva de la resolución impugnada para constatar lo que se acaba de afirmar. Y sin duda es plenamente competente para dictar esa resolución. Otra cosa es que para ejercer su competencia haya de realizar valoraciones fácticas o jurídicas cuya naturaleza podríamos calificar de prejudicial, y sobre las que no podría adoptar una decisión definitiva con efectos frente a terceros. Si el principio de calidad del dato recogido en la LOPD exige que los datos tratados por un tercero referidos a una persona sean exactos y veraces, la Administración encargada específicamente de hacer cumplir esta normativa, a los solos efectos de considerar cumplido infringido este principio puede hacer una valoración de exactitud y veracidad de un determinado dato, en este caso de la certeza de una deuda, sin que ello signifique un apartamiento de sus normas de competencia.” Esta Agencia no se pronuncia sobre aspectos del contrato suscrito entre la denunciante y FRANCE TELECOM, sino sobre el cumplimiento del principio de calidad de datos por porte de la entidad en el caso concreto de los datos de la denunciante incluidos en sus ficheros. Por tanto, debe desestimarse esta alegación de FRANCE TELECOM. III Se imputa a FRANCE TELECOM una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD. El artículo 4.3 de la citada Ley dispone lo siguiente: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado. La obligación establecida en el artículo 4 trascrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/15 actual de aquellos”. El artículo 38 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, “Requisitos para la inclusión de datos” dispone lo siguiente: 1. “Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  7. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada. La exigencia de que la deuda sea "cierta" responde al principio de calidad de datos recogido en el artículo 4.3 de la LOPD, al expresar que "los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés, por tanto, podrá facilitar datos de carácter personal, relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, a ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito, siempre que la información registrada en este tipo de ficheros respete el principio de veracidad y exactitud del mencionado artículo 4.3 de la LOPD. Por ello, la impugnación de la deuda, cuestionando su existencia o certeza, ante los órganos administrativos, arbitrales o judiciales competentes para declarar la existencia o inexistencia de la misma, a través de resoluciones de obligado cumplimiento para las partes, impide que pueda hablarse de una deuda cierta hasta que recaiga resolución firme, y por tanto, la inclusión de la misma en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. En tal sentido se manifestó el Tribunal Supremo en su Sentencia del 15 de julio de 2010 respecto al Real Decreto 1720/2007: “Dicho lo anterior procede indicar que la exigencia al inicio del apartado 1.
  8. a)del artículo 38 de que la deuda sea “cierta” responde al principio de veracidad y exactitud recogido en el artículo 4.3 de la Ley 14/10999, al expresar que “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado” En el supuesto examinado, nos encontramos con los siguientes hechos: El denunciante presentó solicitud de arbitraje ante la Junta Arbitral, por su disconformidad con FRANCE TELECOM al haber incluido sus datos personales en ficheros de información de solvencia patrimonial, estando pendiente de resolución una reclamación sobre la línea C.C.C. interpuesta ante la Junta Arbitral de Consumo de la Comunidad de Castilla y León. El procedimiento arbitral se inició el 28/05/2012 y fue resuelto mediante laudo de fecha 26/06/2012, que fue notificado a dicha operadora el 10/08/2012. FRANCE TELECOM alega que la reclamación arbitral debió entenderse caducada por el transcurso de más de 6 meses desde que se interpuso por lo que carecía de eficacia para impedir la comunicación de los datos al fichero de solvencia patrimonial. Señala que la denunciante interpuso reclamación arbitral el 01/07/2011 que no fue resuelta hasta el 10/08/2012 en que se dictó laudo, superando el plazo establecido en el artículo 49 del Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/15 Arbitral de Consumo, y que establece que “el plazo para dictar un laudo será de seis meses desde el día siguiente al inicio del procedimiento arbitral”. En efecto la norma establece dicho plazo a contar desde el día siguiente al inicio del procedimiento arbitral, el cual comienza, no con la solicitud de arbitraje como afirma FRANCE TELECOM, sino con el acuerdo de iniciación del procedimiento arbitral como así establece el artículo 37.3.
  9. a)del citado Real Decreto 231/2008, “... el presidente de la Junta Arbitral acordará la iniciación del procedimiento arbitral y ordenará su notificación a las partes.” Consta en el expediente el acuerdo de inicio del procedimiento arbitral (EXPTE. 854/11) dictado el 28/05/2012 por lo que en modo alguno se superó el plazo de 6 meses para dictar laudo, pues éste lo fue en fecha 26/06/2012. Así pues no cabe aceptar la caducidad del plazo para dictar laudo que alega FRANCE TELECOM. FRANCE TELECOM informó los datos de la denunciante al fichero asnef en fecha 05/08/2011, inclusión que debe entenderse ajustada a la normativa de protección de datos habida cuenta que en dicha fecha la operadora no tenía conocimiento de la reclamación arbitral interpuesta por la denunciante. No obstante lo anterior dicha inclusión de mantuvo hasta fecha 18/08/2012, cuando en fecha anterior, recordar que el procedimiento arbitral se inició el 28/05/2012, FRANCE TELECOM tuvo conocimiento de dicha reclamación y debió de instar la baja de los datos de la denunciante del fichero asnef, en la medida en que su certeza se encontraba en discusión. Con fecha 26/06/2012 la Junta Arbitral de Consumo de la Comunidad de Castilla y León dictó laudo acordando e la Comunidad de Madrid dictó laudo arbitral instando a FRANCE TELECOM para, en el plazo de 10 días, desde la notificación del mismo, rectificar la factura de fecha 08/05/2011 reduciéndola a un importe de 23,60 €. Asimismo se instaba a la denunciante a, en el plazo de 20 días desde la notificación del laudo, a abonar la cantidad de 23,60 €, señalando que, una vez efectuado dicho abono, y en el plazo de 10 días desde el mismo FRANCE TELECOM enviaría a la denunciante justificación documental de la cancelación de sus datos en ficheros de solvencia FRANCE TELECOM recibió la notificación del laudo con fecha 10/08/2012 y efectivamente lo llevó a término por cuanto el 14/08/2012 emitió la referida factura rectificativa, y en fecha 18/08/2012 excluyó los datos de la denunciante del fichero Asnef. Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad de datos consagrado en el artículo 4.3, en relación con el 29.4 de la LOPD y con el 38.1 del Reglamento, toda vez que FRANCE TELECOM mantuvo en el fichero de solvencia citado los datos personales de la denunciante, a pesar de haber tenido conocimiento de la solicitud de arbitraje presentada por éste y, por una deuda incorrecta. En este punto cabe citar la reciente sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 26/10/2012 que señala: “La LOPD establece la exigencia de la exactitud y veracidad de los datos en el citado artículo 4.3 " Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado". El artículo 29 de la citada Ley , que regula de forma específica la prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, distingue dentro de ellos dos supuestos. Uno de los cuales es el relativo a los ficheros de solvencia patrimonial en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés ,que se regulan en el apartado 2. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/15 Estos ficheros se caracterizan porque no necesitan del consentimiento del afectado para la obtención y tratamiento de sus datos, lo que supone una excepción a los principios rectores de la LOPD (entre ellos el del consentimiento del afectado en el tratamiento y cesión de sus datos de carácter personal). No obstante, frente a esta excepción, la propia norma articula una serie de contrapesos, como es su limitación a un caso concreto (cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias) y la obligación de notificar a los afectados el hecho de que se han registrado sus datos de carácter personal. Por otra parte, el artículo 38 del RLOPD regula los "requisitos para la inclusión de los datos" en esos ficheros y ha sido impugnado en algunos de sus apartados ante el Tribunal Supremo, habiéndose dictado la STS de 15 de julio 2010 (Rec. 23/2008 ), que anula entre otros preceptos, por disconformes a derecho, el último inciso del artículo 38.1.
  10. a)y el apartado 2 del citado artículo 38 del RDLOPD. Considera el Alto Tribunal que la parte del artículo 38.1.
  11. a)anulada, que es la que aquí nos interesa, no responde a la previsión legal del artículo 4.3 LOPD , en atención a la defectuosa redacción del precepto reglamentario por una inconcreción en su texto no solo de aquellos procedimientos que justifican la no inclusión en los ficheros de las deudas a que aquellos se refieren, sino también porque esa vaguedad permite considerar que incluso cuando la reclamación se formule por el acreedor exista la imposibilidad de inclusión de los datos en el fichero. La redacción del artículo 38 del RDLOPD, tras la aplicación de la citada STS de 15 de julio de 2010 es la siguiente: 1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  12. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible que haya resultado impagada.
  13. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación.
  14. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 3 El acreedor o quien actué por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo a que se refiere el artículo siguiente. Es decir, para la inclusión de los datos en ficheros de información sobre solvencia patrimonial y crédito, tanto la redacción actual del precepto como la original, requiere al inicio del apartado 1.
  15. a)que la deuda sea cierta, exigencia que responde al principio de veracidad y exactitud de los datos recogido en el artículo 4.3 de la LOPD al expresar que " Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado". Por ello viene considerando la Sala, también con la redacción actual del citado artículo 38.1.a del RDLOPD tras la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio 2010 , que en supuestos como el presente en que consta una reclamación instada por la afectada para dirimir la certeza de la deuda ante un órgano arbitral, con competencia para declarar la existencia o no de la deuda, no concurre el requisito de deuda cierta exigido por el citado artículo 38.1.
  16. a)para la inclusión de los datos en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Es decir la citada reclamación veda que pueda hablarse de deuda cierta e impide su inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Y esto, con independencia del resultado del laudo arbitral que con posterioridad pudiera C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/15 dictarse, pues como se ha señalado en la SAN de 30 de mayo 2012 ( Rec. 664/2010 ) la certeza de la deuda constituye un requisito para que los datos personales puedan tener acceso a los citados ficheros ex artículo 38.1.
  17. a)RDLOPD, de tal forma que si se incluye una deuda que en ese momento no es cierta se infringe el principio de calidad de datos, por lo que al haberse ya perfeccionado la conducta típica resulta irrelevante a efectos de la existencia de la infracción, el posterior resultado de la reclamación o laudo arbitral, sin perjuicio de que, en su caso, lo resuelto por el laudo arbitral firme pueda ser valorado y tomado en consideración a efectos de poder apreciar una cualificada disminución de la antijuridicidad, especialmente a partir de la citada STS de 15 de julio 2010 . En el caso de autos se ha acreditado - folios 2 a 6 y 10 a 12- que TME recibió el 24 de julio de 2009 y no el 15 de octubre 2009, burofax remitido por la denunciante al que se adjuntaba copia de la solicitud de arbitraje que había formulado el 21 de julio de 2009 frente a TME por la reclamación de 90 # en concepto de compensación plan especial tarifas por no haber cumplido con la permanencia de doce meses. Al tener conocimiento de la citada reclamación arbitral cuestionando la existencia de la deuda, Telefónica no tenía que haber incluido los datos de la denunciante en el fichero Asnef, en el que causaron alta el 3 agosto 2009 y en todo caso debió haberlos excluido cautelarmente del citado fichero donde sin embargo permanecieron hasta el 9 abril 2010. Por tanto, y con independencia del resultado de la reclamación arbitral, que además y según reconoce la actora fue estimatorio para la denunciante, resulta acreditada la vulneración del principio de calidad de datos y en definitiva la infracción apreciada.” En el presente caso FRANCE TELECOM mantuvo los datos del denunciante en el fichero asnef hasta fecha 18/08/2012, esto es, cuando ya tenía conocimiento con anterioridad (28 mayo 2012) de la solicitud de arbitraje planteada por ésta ya que como se ha acreditado en el expediente la operadora envió sus alegaciones a la Junta Arbitral. Por todo ello, se considera que FRANCE TELECOM ha vulnerado el principio de calidad de datos, recogido en el artículo 4.3 en relación con el artículo 29.4 de la LOPD y con el artículo 38.1 del reglamento de desarrollo de la LOPD. IV Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros de solvencia patrimonial y crédito como Asnef y Badexcug suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de los denunciantes son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente, son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de cintas magnéticas que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (artículo 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/15 Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. En este sentido se pronuncia la Audiencia Nacional en su Sentencia de 18/01/2006, Recurso 0236/2004, “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en que condiciones y en que momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Conforme al citado artículo. 3.
  18. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decide sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3, en su apartado c), delimita en qué consiste el tratamiento de datos incluyendo en tal concepto “las operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. Es preciso, por tanto, determinar si, en el presente caso, FRANCE TELECOM puede ser considerado responsable del tratamiento. Esta entidad trató automatizadamente los datos relativos al denunciante en sus propios ficheros y los comunicó al fichero Asnef y Badesxcug decidiendo sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento. De lo anterior se deduce que la comunicación de la deuda señalada a los ficheros citados FRANCE TELECOM supone una clara vulneración del principio de calidad de datos, de la que debe responder el operador, por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en ficheros de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión que se desprende es que FRANCE TELECOM es responsable de la infracción del artículo 4.3 en relación con el artículo 29.4 de la LOPD, en los términos previstos en el artículo 43 en relación con el artículo 3.
  19. d)y
  20. c)de la citada Ley Orgánica. V El artículo 44.3.
  21. c)de la LOPD, según la redacción aprobada por Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, considera los hechos analizados como constitutivos de infracción grave en los siguientes términos: “Son infracciones graves:
  22. c)Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. En relación a este tipo de infracción, la Audiencia Nacional, en Sentencia de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/15 27/10/2004, ha declarado: “Sucede así que, como ya dijimos en la Sentencia de 8 de octubre de 2003 (recurso 1.821/01) el mencionado artículo 44.3
  23. d)de la Ley Orgánica 15/1999, aun no siendo, ciertamente, un modelo a seguir en lo que se refiere a claridad y precisión a la hora de tipificar una conducta infractora, no alberga una formulación genérica y carente de contenido como afirma la demandante. La definición de la conducta típica mediante la expresión “tratar los datos de carácter personal...” no puede ser tachada de falta de contenido pues nos remite directamente a cualquiera de las concretas actividades que el artículo 3.
  24. d)de la propia Ley incluye en la definición de “tratamiento de datos” (recogida, grabación, conservación, elaboración... de datos de carácter personal). Y tampoco cabe tachar de excesivamente genérico o impreciso el inciso relativo a que el tratamiento o uso de los datos se realice “... con conculcación de los principios y garantías establecidos en la presente Ley...”, pues tales principios y garantías debidamente acotados en el Título II del propio texto legal bajo las rúbricas de Principios de la Protección de Datos (artículos 4 a 12) y Derechos de las Personas (artículos 13 a 19)”. En este caso, FRANCE TELECOM ha incurrido en la infracción el artículo 4.3 de la LOPD, pues tratar datos inexactos (deuda no cierta, vencida y exigible) en sus sistemas de información asociados a la denunciante supone una vulneración del principio de calidad de datos establecido en la citada Ley Orgánica. VI El artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece, en sus apartados 1 a 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  25. a)El carácter continuado de la infracción.
  26. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  27. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  28. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  29. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  30. f)El grado de intencionalidad.
  31. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  32. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  33. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  34. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/15 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  35. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  36. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  37. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  38. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  39. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» La Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos. Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. No obstante lo anterior, la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
  40. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado”. En lo que respecta a la falta de perjuicios causados a la denunciante, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 19/10/2005, declara que “Los perjuicios directamente causados o beneficios obtenidos por la entidad recurrente son circunstancias que no admiten ser incluidas dentro de los que deben ser objeto de valoración al amparo de lo previsto por el artículo 45 de la LO 15/1999”. En cuanto a la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en un fichero de morosidad, ha sido tratada en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional. Así en la Sentencia dictada el 16/02/2002, por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Número de recurso 1144/1999, en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/15 Fundamento de Derecho Cuarto se señala: “...Ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan, ...” Las alegaciones realizadas, y las medidas adoptadas, acreditan que FRANCE TELECOM regularizó la situación de manera diligente por cuanto tras recibir el 10/08/2012, el laudo arbitral, en fecha 14/08/2012 (4 días) rectificó cuyo importe fue objeto de reclamación, y con fecha 18/08/2012 (8 días) excluyó los datos de la denunciante del fichero asnef: Asimismo debe puntualizarse que VODAFONE incluyó los datos en el fichero asnef el 05/08/2011 mientras que, no fue hasta fecha 28/05/2012, cuando tuvo conocimiento de la reclamación del denunciante tras el acuerdo de inicio del procedimiento arbitral el 28/05/2012, que, debemos recordar, finalizó con laudo arbitral que determinó que la denunciante adeudaba a VODAFONE una cantidad inferior a la reclamada. Por todo ello, procede imponer, por la infracción imputada, una multa cuyo importe se encuentre entre 900 € y 40.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 1 del citado artículo 45, al tener las infracciones imputadas la consideración de graves, pero aplicarse la escala relativa a las infracciones leves por aplicación del artículo 45.5 de la LOPD. En el presente caso, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, considerando el breve plazo de tiempo (4 y 8 días) en que FRANCE TELECOM rectificó la factura objeto de reclamación y excluyó a la denunciante del fichero asnef, se impone una multa de 20.000 € por la infracción del citado artículo 4.3 de la LOPD. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A., por una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  41. c)de dicha norma, una multa de 20.000 € (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A. y a Dña. A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/15 De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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