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PS-00246-2013

1/12 Procedimiento Nº PS/00246/2013 RESOLUCIÓN: R/02320/2013 En el procedimiento sancionador PS/00246/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U.., (TME) vista la denuncia presentada por D. D.D.D. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 4/6/12 tiene entrada en la Agencia Española de Protección de Datos un escrito remitido por D.D.D., (en lo sucesivo el denunciante) en el que manifiesta que Ia entidad Telefónica Móviles de España, S.A., (en lo sucesivo la denunciada), le reclama una deuda derivada del impago de facturas de una línea telefónica que él nunca contrató, cuya numeración es E.E.E.. Asimismo, manifiesta que dicho impago ha dado lugar a la inclusión de sus datos en el fichero de Solvencia Patrimonial ASNEF. Adjunta la siguiente documentación: - Copia de la denuncia interpuesta en la Comisaria de Marbella de fecha 06/02/2012 - Copia de la factura objeto de denuncia - Copia de la Notificación de inclusión en el fichero ASNEF de fecha 10 de mayo de 2012. - Copia del ejercicio del derecho de Oposición ejercido ante ASNEF de fecha 28 de mayo de 2012. SEGUNDO: Por parte del Subdirector General de Inspección de Datos, en base al contenido de la denuncia, se procedió a la apertura de actuaciones previas con referencia E/4774/2012. Concluyéndose la investigación con informe de la Inspección de Datos, de fecha 14/3/13. TERCERO Por parte del Director de la Agencia Española de Protección de Datos se. acordó iniciar procedimiento sancionador la presunta infracción de los artículos 6 y 4 de la LOPD al deducirse que, salvo prueba en contrario, TME no ha acreditado la existencia de consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos personales, facturándole por el uso de una línea de móvil cuya contratación por el mismo no se ha acreditado. Con la consecuencia que los datos del denunciante que fueron informados a un fichero de morosidad, no fueran exactos y respondieran con veracidad a su situación CUARTO: Por parte de la entidad denunciada se presentó escrito de alegaciones, acompañada de documentación, que se han valorado en la resolución de este expediente C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 QUINTO: Con fecha 26/6/13 por el instructor del expediente se abrió periodo de prácticas de pruebas incorporando al expediente la denuncia interpuesta, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante TME y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/04774/2012. Asimismo, se dio por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio presentadas por TME y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: Se emitió Propuesta de Resolución con fecha 2/9/13 en el sentido de por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U.. con multa de 40.001 € (cuarenta mil un euros) por la infracción del artículo 6 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.b de dicha norma. Así mismo, que se sancione a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U.. con multa de 40.001 € (cuarenta mil un euros) por la infracción del artículo 4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.c de dicha norma SEPTIMO: Se ha recibido con fecha 19/9/13 escrito de alegaciones a la propuesta en el que se manifiesta, en síntesis lo siguiente: - Que existen circunstancias para el archivo del procedimiento, entre las que se encuentran la apariencia de legitimidad y al hecho de que cuando se detecta el presunto ilícito de tercero, TME, actúa inmediatamente, anulando las facturas emitidas y procediendo a dar de baja inmediatamente en los ficheros de morosidad los datos del denunciante. - Que en caso de no archivar el procedimiento se deberían reducir las multas propuestas ya que no se ha tenido en cuenta por la Agencia la apariencia de legitimidad ni la inmediata anulación de las facturas una vez que se tuvo conocimiento de los hechos. HECHOS PROBADOS 1º Consta denuncia, de fecha de entrada en esta Agencia 4/6//12, presentada por D. B.B.B. El motivo de la denuncia es que TME, le reclama una deuda derivada del impago de facturas de una línea telefónica que él nunca contrató, cuya numeración es E.E.E.. Manifiesta así mismo que dicho impago ha dado lugar a la inclusión de sus datos en el fichero de Solvencia Patrimonial ASNEF. 3º Consta la siguiente documentación aportada al escrito de denuncia: - Copia de la denuncia interpuesta en la Comisaria de Marbella de fecha 06/02/2012 - Copia de del 2º aviso de pago que le fue remitida por Movistar, con fecha 14/2/12 y por un importe de 150,86 €. - Copia de la Notificacion de inclusión de sus datos en los ficheros Asnef y Badexcug, de fecha 10/5/12 por un importe de 150,86€ - Copia del ejercicio del derecho de Oposición ejercido ante ASNEF de fecha 28 de mayo de 2012. 4º Consta la siguiente información remitida por EQUIFAX IBÉRICA, S.A., con relación a una deuda informada por Telefónica Móviles, S.A. Respecto del fichero ASNEF: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 No consta información incluida en el fichero a fecha 13 de agosto de 2012. Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: Existe una Notificación de inclusión realizada a instancias de la entidad TELEFONICA MOVILES, con fecha de alta 08.05.2012, con un saldo deudor de 150,86€. Respecto del fichero FOCTOCLI (Bajas): Existe una anotación de Baja a instancias del “Cliente” con fecha 04/06/2012. 5º Consta la siguiente documentación remitida por la entidad denunciada en relación a la contratación de la línea E.E.E.: Consta la siguiente información: Fecha de alta 16/12/11 y Fecha de Baja 6/2/12. Domicilio: A.A.A.). Domiciliación bancaria, un número de cuenta correspondiente a la entidad **** y terminada en *****. 6º Por parte de Telefonica Móviles se remitió una factura que ha sido anulada por la entidad. 7º Se ha aportado copia de un contrato suscrito a nombre del denunciante, de fecha 16/12/11, La contratación fue realizada por el distribuidor CC Carrefour. Se adjunta copia del contrato suscrito entre la entidad y CCC. 8º Se aporta copia de la contestación remitida por Telefonia a la OMIC del Ayuntamiento de Marbella, de fecha 11/6/12 en el que se manifiesta que “una vez revisados nuestros archivos y sistemas, a fecha de hoy y atendiendo a la reclamación del Sr. D.D.D. hemos procedido a la anulación de la factura por un importe de 150,86€. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.

  1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Finalizado el periodo de actuaciones previas de inspección con la elaboración del informe E/08043/2012, se determinó que, salvo prueba en contrario, TME no ha acreditado la existencia de consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos personales, reclamándole una deuda relativa a un servicio de telefonía que declara no haber contratado. TME manifiesta que los datos del denunciante han sido tratados bajo una apariencia de legitimidad y hasta que no tuvo en condiciones de realizar el estudio no pudo proceder a la anulación de la facturación emitida. En relación a la inclusión de la deuda de la linea E.E.E. en el fichero de morosidad, tan pronto como se tuvo constancia de la reclamación se procedió a subsanar la incidencia. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 Se manifiesta que la existencia de un procedimiento penal abierto debe implicar la suspensión de la tramitación del presente procedimiento hasta que recaiga sentencia firme. Así mismo, que debe tenerse en cuenta el principio de concurso ideal de infracciones según el cual no es posible sancionar conjuntamente la infracción del consentimiento y la calidad del dato. III La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  2. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  3. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este caso la entidad denunciada ha sido el responsable del tratamiento de los datos del denunciante en sus propios ficheros y de su comunicación a través de tratamientos automatizados, por lo que está sometida al régimen de responsabilidad contemplado en la LOPD IV Se invoca por TME la existencia de una cuestión prejudicial penal y considera que al amparo del artículo 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 7 del R.D. 1398/1993 debe de suspenderse el curso y la tramitación de este expediente sancionador hasta que recaiga Sentencia firme en la causa criminal que se está tramitando. Sostiene que la Agencia debería, en primer término, solicitar al órgano jurisdiccional penal que esté conociendo del procedimiento la “comunicación sobre las actuaciones adoptadas” a la que se refiere el artículo 7 del R.D. 1398/1993. El citado artículo dispone: “1. En cualquier momento del procedimiento sancionador en que los órganos competentes estimen que los hechos también pudieran ser constitutivos de ilícito penal, lo comunicarán al Ministerio Fiscal, solicitándole testimonio sobre las actuaciones practicadas respecto de la comunicación. En estos supuestos, así como cuando los órganos competentes tengan conocimiento de que se está desarrollando un proceso penal sobre los mismos hechos, solicitarán del órgano judicial comunicación sobre las actuaciones adoptadas. Recibida la comunicación, y si se estima que existe identidad de sujeto, hecho y fundamento entre la infracción administrativa y la infracción penal que pudiera corresponder, el órgano competente para la resolución del procedimiento acordará su C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 suspensión hasta que recaiga la resolución judicial.” Pues bien, sobre la invocada cuestión prejudicial penal planteada basta señalar que en ningún caso podría existir la triple identidad, (de sujeto, hecho y fundamento) entre la infracción administrativa que se valora en este expediente sancionador y la posible infracción o infracciones penales que se deriven de las Diligencias Previas practicadas por el órgano jurisdiccional. Triple identidad a cuya concurrencia supedita la norma (artículo 7 del R.D. 1398/1993) que el órgano competente para resolver el expediente sancionador acuerde la suspensión del mismo. Esto, porque ni el fundamente jurídico de las infracciones penal y administrativa sería el mismo (el bien jurídico protegido es diferente en ambos casos), ni tampoco coincidirían, como parece obvio, el sujeto activo de la infracción penal y el de la infracción administrativa). . IV Se imputa en primer lugar a TELEFONICA MOVILES en el presente procedimiento sancionador una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, que determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo) “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. En este caso, en los ficheros de la entidad denunciada figura una línea de teléfono E.E.E. a nombre del denunciante que este no reconoce como suya. En la copia del contrato aportada aparecen los datos personales del denunciante, así mismo como la cuenta corriente de cargo del que es titular. Sin embargo no existe concordancia entre la rubrica del firma de dicho contrato con la propia de la persona denunciada. Habiéndose producido presuntamente una usurpación de la personalidad, denunciada por el Sr. D.D.D. en la Comisaría de Marbella, en consecuencia un tercero usó los datos personales del denunciante para contratar en su nombre y sin su consentimiento. Existe pues un falta de diligencia de TME ya que dio de alta un contrato, sin controlar ni realizar un mínimo trabajo de supervisión que permita detectar si la persona ha manifestado real e inequívocamente su voluntad de contratar y por ende de que sus datos personales sean tratados. Siendo necesario, en definitiva, que, una vez identificada la persona sin lugar a dudas –y documentada la identificación-, y tras la información pertinente, verificar si ha prestado su consentimiento al contrato del servicio ofertado y, en consecuencia, al tratamiento de sus datos personales. Es necesario analizar si dan los elementos de culpabilidad necesarios para imputar una presunta infracción del artículo 6 por parte de la entidad denunciada. A este respecto, la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21/09/2005, Recurso 937/2003, que establece, “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 1139/2001) que la comisión de la infracción prevista en el artículo 44.3.
  4. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del Art. 130 de la Ley 30/1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” del Art. 130.1 de la Ley 30/1992, permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado” Asimismo, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 29/06/2001, en materia de protección de datos de carácter personal, ha declarado que “... basta la simple negligencia o incumplimiento de los deberes que la Ley impone a las personas responsables de ficheros o del tratamiento de datos de extremar la diligencia...”. Por tanto, es a TME a quien le corresponde adoptar las medidas adecuadas para la perfecta identificación de los clientes, sin que pueda constituir elemento alguno de atenuación de la responsabilidad, sino el cumplimiento de una obligación ordinaria exigible a las empresas, que como la denunciada, trabajan con grandes volúmenes de datos personales y, sin que pueda considerarse la adopción de estas medidas base para la apreciar disminución de la culpabilidad. En definitiva, se ha producido por parte de TME un tratamiento de los datos del denunciante, cargándose en la cuenta corriente del que es titular una factura derivada C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 del consumo de una línea de móvil que manifiesta no haber contratado, sin haberse acreditado por parte de la entidad denunciada la contratación de las mismas. Por tanto se ha producido un tratamiento de los datos personales del denunciante sin tener habilitación ya que no contaba con su consentimiento, en definitiva, la entidad no actuó con la diligencia debida al no comprobar la identidad de la persona que contrataba con ella y la exactitud de los datos recabados No acreditándose el consentimiento del denunciante para la contratación de la línea E.E.E. por lo procede imputarse responsabilidad a la entidad denunciada por infraccion del art 6 de la LOPD. V El artículo 44.3.
  5. b)de la LOPD tipifica como infracción grave: “Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. TME, a través de sus empleados o agentes, ha realizado un contrato, sin controlar ni realizar un trabajo de supervisión que permita detectar si la persona ha manifestado real e inequívocamente su voluntad de contratar. En definitiva, es necesario que, una vez identificada la persona sin lugar a dudas –y documentada la identificación-, y tras la información pertinente ha prestado su consentimiento al contrato del servicio y, en consecuencia, al tratamiento de sus datos personales. En el caso que nos ocupa han tratado los datos de la persona denunciante sin contar con su consentimiento lo que supone una vulneración de este principio, conducta que encuentra su tipificación en este artículo 44.3.
  6. b)de la citada Ley Orgánica. VI El artículo 4.3 de la LOPD, referente a la “calidad de los datos”, establece: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 señala en sus apartados 2 y 4: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos en la presente Ley”. “Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Estos preceptos deben integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
  7. c)y 3,
  8. h)C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Por su parte, el R.D. 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, (en lo sucesivo RLOPD), en su artículo 38 y bajo la rúbrica “Requisitos para la inclusión de los datos” dispone: “1. Solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  9. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).” Se deduce por tanto que la comunicación de los datos de un tercero a un fichero de solvencia patrimonial exige, por una parte, que la deuda sea cierta, vencida, exigible y que haya resultado impagada, y por otra, que se haya requerido de pago al deudor antes de informar los datos a la entidad responsable de la gestión del fichero. Conviene recordar, además, que es el acreedor el responsable de comprobar que los datos que se comunican se ajustan a los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD y su normativa de desarrollo. No se discute en este supuesto la existencia de un requerimiento previo sino la certeza de la deuda. VII Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros de solvencia patrimonial suministran periódicamente las relaciones de altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta, el mantenimiento y la cancelación de los datos de los clientes de los referidos ficheros. En este caso TME incorporó a sus sistemas informáticos datos personales de la denunciante (nombre, apellidos, NIF,) asociados a una línea de telefonía móvil de las que no era titular; pues la operadora, no ha probado que la afectada hubiera prestado el consentimiento inequívoco que la Ley exige para el tratamiento de sus datos. Por ello, el tratamiento posterior de esos datos, materializado en la emisión de una factura por unos servicios que el denunciante no contrató determinó que la operadora le imputara una deuda que, respecto al denunciante, no era cierta, ni vencida ni exigible. Posteriormente, comunicó a los ficheros de solvencia patrimonial una incidencias asociadas a los datos personales del denunciante que fueron incluidos por TME en el fichero Asnef vinculado a una deuda a la que era ajena al denunciante; deuda que no era cierta, ni vencida ni exigible desde la perspectiva del afectado por cuanto no tenía la condición de deudor ya que no había prestado su consentimiento para el alta de la línea C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 controvertida. Por ello la información comunicada por TME a los ficheros de morosidad no se ajustó al principio de exactitud y veracidad, esencia del principio de calidad del dato que proclama el artículo 4.3 de la LOPD. La conducta anteriormente descrita, vulnera el principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, infracción tipificada en el artículo 44.3.
  10. c)de la citada norma, que dispone: “Son infracciones graves, (..)
  11. c)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. VIII El artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece, en sus apartados 1 a 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  12. a)El carácter continuado de la infracción.
  13. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  14. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  15. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  16. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  17. f)El grado de intencionalidad.
  18. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  19. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  20. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de IIS datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  21. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  22. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  23. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  24. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12 comisión de la infracción.
  25. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  26. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» Debe tenerse en cuenta que el art. 45.5 trata de hacer efectivo hasta sus últimas consecuencias el principio de proporcionalidad y ello pues no sólo se permite aplicar en cada caso los criterios que resultan de la aplicación de los dispuesto en el art. 45.4, sino que permite que tras una primera tarea de acomodación de la multa al caso concreto se pueda producir una segunda valoración mediante la aplicación de la sanción correspondiente relativa a la escala inferior y ello cuando se aprecie,- por quien tiene la competencia para fijar la sanción, esto es el Director de la agencia de Protección de Datos -, una disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuricidad del hecho Pues bien en este caso a pesar que se ha acreditado la existencia de una vulneración, por parte de la entidad denunciada, del principio del consentimiento establecido en el art. 6 de la LOPD, y de la calidad del dato establecido en el articulo 4 se deduce que ha existido una cualificada disminución de la culpabilidad basada en lo siguiente: * Ha aportado copia de un contrato supuestamente suscrito por el denunciante por la acción de un tercero que presuntamente utilizó sus datos personales para dar de alta una línea de móvil. Lo que implica la existencia de una circunstancia que resulta relevante para determinar el grado de antijuricidad y de culpabilidad presente (art. 45.5a en relación con el 45.4.
  27. j)* El denunciante se puso en contacto con TME con fecha 20/2/12. Por parte de la entidad denunciada se remite a la OMIC un escrito de fecha 11/6/12 en que manifiesta que han procedido a la anulación de la única factura emitida (158,86€) en febrero. La línea estuve de alta en los ficheros de la entidad desde 16/12/11 a 6/2/12.Por lo puede entenderse que existe una diligencia media en la regularización de la situación al haber reaccionado tras la reclamación del afectado ante la entidad y órgano competente (art. 45.5b) * Se ha aportado Copia de del 2º aviso de pago que le fue remitida por Movistar, con fecha 14/2/12 y por un importe de 150,86. Posteriormente recibe una notificación de Asnef por la inclusión de sus datos personales en el fichero de morosidad con fecha de alta 8/5/12 y baja 4/6/12. Considerándose que la entidad regularizó la situación de forma diligente, habiendo requerido previamente antes de su incorporación al fichero y habiendo permanecido en el mismo de alta un periodo relativamente breve. (art 45.5.
  28. b)Teniendo en cuenta lo anterior, y los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el art. 45.4, que recoge el principio de proporcionalidad en la aplicación de las sanciones, teniendo en cuenta que tras la reclamación de la denunciante ante la propia entidad y ante la SETSI no se emitieron nuevas facturas quedando los servicios desactivados; evitándose el tratamiento de los datos y dando de baja a la información suministrada al fichero de morosidad, procede imponer una multa de 30.000€ por la infracción del artículo 6 y una multa de 10.000€ por la infracción del artículo 4 Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U.., por una infracción del artículo 6 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  29. b)de dicha norma, una multa de 30.000 € (treinta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: IMPONER a la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U.., por una infracción del artículo 4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.c de dicha norma, una multa de 10.000 € (diez mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U.. y a D.D.D.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 Director de la Agencia Española de Protección de Datos . C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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